劉 微

(鄭州圖書館,河南 鄭州 450000)

美國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)“合理使用”的規(guī)定和關(guān)于“例外權(quán)利”的條款是分別設(shè)置的,這種“因素主義+規(guī)則主義”的法律允許在特定情況下非經(jīng)授權(quán)使用作品的開(kāi)放立法模式,不同于其他許多國(guó)家對(duì)合理使用制度的基于“規(guī)則主義”的封閉式立法[1]。美國(guó)對(duì)合理使用采取開(kāi)放立法的最大優(yōu)勢(shì)就是使法律制度具有較大的適用彈性,在解決20世紀(jì)90年代以來(lái)數(shù)字技術(shù)發(fā)展背景下出現(xiàn)的新類型案件中顯示出明顯的包容性,較之封閉式立法更加靈活與有效。尤其是隨著以“轉(zhuǎn)換性使用”為代表的著作權(quán)創(chuàng)新理論的出現(xiàn)和相應(yīng)規(guī)則在司法審判中的運(yùn)用,豐富了美國(guó)著作權(quán)制度中以“四要素”為圭臬的合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵,展現(xiàn)出新的活力與生機(jī),在應(yīng)對(duì)一系列數(shù)字圖書館著作權(quán)案件的挑戰(zhàn)中發(fā)揮了極其重要的作用,為圖書館的數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化、智能化建設(shè)和基于數(shù)字技術(shù)的圖書館新的服務(wù)功能的開(kāi)發(fā)創(chuàng)造了新的法律條件。目前,美國(guó)著作權(quán)轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的影響力已經(jīng)波及其地域范圍之外,我國(guó)人民法院借鑒這項(xiàng)規(guī)則審理的著作權(quán)案件日漸增多,我國(guó)圖書館界應(yīng)積極利用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的理念和其在司法實(shí)踐中適用提供的新的法律條件,開(kāi)展圖書館的數(shù)字化建設(shè)。

1 美國(guó)著作權(quán)制度中判斷合理使用標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展脈絡(luò)

1.1 從判例法到成文法

美國(guó)是判例法國(guó)家,特別是其聯(lián)邦最高法院的審判結(jié)果與裁決傾向于對(duì)其他法院的司法實(shí)踐具有規(guī)范和引導(dǎo)價(jià)值。追根溯源,美國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》第107條關(guān)于合理使用的規(guī)定就萌芽于其判例法,是對(duì)大量案件審理成果的總結(jié)與發(fā)展。1841年,美國(guó)法官Joseph Story在“Folsom v.Marsh案”中,第一次在美國(guó)歷史上系統(tǒng)地闡述了合理使用理論。此后,隨著司法實(shí)踐的豐富和研究的深入,合理使用的理論體系日臻完善,由此推動(dòng)了合理使用制度的成文法進(jìn)程,并在1909年《美國(guó)著作權(quán)法修正案》中設(shè)置了“合理節(jié)略”的規(guī)定[2]。1976年,美國(guó)頒布新修訂的《著作權(quán)法》,這部法律對(duì)著作權(quán)制度中的諸多規(guī)范進(jìn)行了較大的調(diào)整,成為美國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)重要里程碑,其中取消了“合理節(jié)略”的規(guī)定,而在第107條設(shè)置了“合理使用”條款——著名的“四要素”[3],即判斷使用作品行為的合法性需要綜合考量下列因素:使用的目的與特點(diǎn);作品的類型;使用的作品中,被使用部分與整體的比例;使用作品對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值所造成的影響。至此,以“四要素”為核心的合理使用制度最終實(shí)現(xiàn)了法典化,成為美國(guó)司法實(shí)踐中審理著作權(quán)案件時(shí)最核心的標(biāo)準(zhǔn)。

1.2 從“四要素”到“轉(zhuǎn)換性使用”

合理使用“四要素”在美國(guó)著作權(quán)法律制度中是一種“抗辯事由”,是法院認(rèn)定使用行為合法性的依據(jù),而非使用者可以按照其《著作權(quán)法》第108條至第122條直接行使的“例外權(quán)利”。如果使用者在“例外權(quán)利”條款之外使用作品而被起訴,法院則要按照“四要素”的原則規(guī)定,判斷其行為是否合法。然而,“四要素”的規(guī)定較為籠統(tǒng)和抽象,甚至有些簡(jiǎn)陋,具有明顯的不穩(wěn)定性和不可預(yù)知性,以致司法實(shí)踐存在適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、“同案不同判”等問(wèn)題。有學(xué)者指出,“四要素”的規(guī)定并不科學(xué),是“一種粗糙的公正”[4]。特別是在應(yīng)對(duì)數(shù)字技術(shù)條件下新型案件的挑戰(zhàn)中,“四要素”的弊端愈發(fā)突出。1990年,美國(guó)法官Leval在梳理自己長(zhǎng)期從事司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上,以“四要素”為前提,創(chuàng)造性地提出了判斷合理使用的“轉(zhuǎn)換性使用”理論,認(rèn)為如果對(duì)作品的后續(xù)使用行為構(gòu)成合理使用,必須在原作品的基礎(chǔ)上增加新的內(nèi)容,或者根據(jù)其他目的與性質(zhì),創(chuàng)造出新的信息、美學(xué)、認(rèn)識(shí)與理解[5]。該觀點(diǎn)隨后被美國(guó)聯(lián)邦最高法院在“Campbell v.Acuff-Rose Music案”的審理中采納,成為著作權(quán)司法實(shí)踐的重要原則。

2 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對(duì)合理使用“四要素”的新詮釋

2.1 對(duì)商業(yè)使用行為的解釋

著作權(quán)制度是一種激勵(lì)工具,權(quán)利人再創(chuàng)作的動(dòng)力主要來(lái)源于其從事智力勞動(dòng)得到的經(jīng)濟(jì)回報(bào),而合理使用則限制了權(quán)利人通過(guò)自己行使權(quán)利獲得報(bào)酬的機(jī)會(huì),這構(gòu)成對(duì)其經(jīng)濟(jì)利益的“第一次打擊”,但出于公共利益的考量具有合理性。然而,如果使用者在行使例外權(quán)利的同時(shí),利用權(quán)利人享有著作權(quán)的作品獲利,則將進(jìn)一步萎縮作品的市場(chǎng)空間,對(duì)權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益構(gòu)成“第二次打擊”,則屬于不合理。因此,對(duì)使用作品行為是否具有商業(yè)利益的判斷被放在“四要素”的第一位置,具有決定性的意義。然而,“商業(yè)性使用”的重要地位在“Campbell v.Acuff-Rose Music案”之后被動(dòng)搖,在“谷歌數(shù)字圖書館案”中更是被法院賦予了全新的內(nèi)涵。法院指出,谷歌數(shù)字圖書館的行為是轉(zhuǎn)換性使用,其商業(yè)動(dòng)機(jī)不影響轉(zhuǎn)換性使用,轉(zhuǎn)換性使用傾向于合理使用的成立。谷歌數(shù)字圖書館提供的服務(wù)和權(quán)利人提供的服務(wù)具有質(zhì)的不同,沒(méi)有剝奪權(quán)利人未來(lái)許可他人使用其作品的機(jī)會(huì)[6]?？梢?jiàn),在轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則框架下,對(duì)使用行為合法性的判斷由是否具有商業(yè)性向是否增加了新的表達(dá)和功能轉(zhuǎn)化,是否具有商業(yè)性這個(gè)原本對(duì)判斷合理使用有較大影響的因素顯得不再重要。

2.2 對(duì)使用作品數(shù)量的解釋

“四要素”中的第二要素,即“作品的類型”,并不利于對(duì)數(shù)字圖書館行為合法性的判斷,但基于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則,這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的重要性逐漸式微,轉(zhuǎn)而側(cè)重于對(duì)第三要素“使用作品數(shù)量”是否合理的判斷。合理使用規(guī)范要求將使用作品的數(shù)量控制在合理范圍內(nèi)的目的,是防范將他人作品變成使用者的作品。在判斷使用作品“量”的同時(shí),法院還要考量使用作品的“質(zhì)”,即便使用作品的“量”具有合理性,但假若構(gòu)成對(duì)他人作品“實(shí)質(zhì)部分”的利用也屬于不合理。基于轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則,對(duì)使用作品“量”和“質(zhì)”的判斷,在美國(guó)法院對(duì)數(shù)字圖書館著作權(quán)案件的審理中都有了新的發(fā)展。例如,在“谷歌數(shù)字圖書館案”中,法院認(rèn)為谷歌數(shù)字圖書館提供的片段瀏覽功能具有合理性,因其將圖書的每一頁(yè)都分成八個(gè)部分顯示,而且片段之間沒(méi)有直接的關(guān)聯(lián)性,使用者不可能通過(guò)多次搜索、瀏覽將不同的片段集合為一個(gè)作品整體。另外,谷歌數(shù)字圖書館將每本書20%的內(nèi)容列入“黑名單”,用戶始終無(wú)法瀏覽[7]。在“Hathi Trust數(shù)字圖書館案”中,法院更是認(rèn)為數(shù)字圖書館提供的全文搜索功能具有合理性,因?yàn)檫@是實(shí)現(xiàn)數(shù)字化項(xiàng)目的目的所必需的[8]。因此,只要數(shù)字圖書館使用作品的行為具有轉(zhuǎn)換性,無(wú)論是使用作品的“量”還是“質(zhì)”都可以突破傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)當(dāng)中的“合理限度”。

2.3 對(duì)競(jìng)爭(zhēng)性替代的解釋

“四要素”中的第四要素,即“對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值造成的影響”同樣是判斷合理使用最重要的標(biāo)準(zhǔn)之一。例如,有學(xué)者認(rèn)為對(duì)合理使用的判斷最終要落腳在使用者的使用是否會(huì)對(duì)原作品市場(chǎng)造成實(shí)質(zhì)性的損害上[9]。特別是1980年著名的“索尼案”奠定了該要素的核心地位,其適用主要是衡量使用行為是否對(duì)原作品構(gòu)成競(jìng)爭(zhēng)性替代,即所謂的“市場(chǎng)中心”范式。在“谷歌數(shù)字圖書館案”中,法院指出數(shù)字圖書館提供片段瀏覽功能,不對(duì)權(quán)利人的利益構(gòu)成威脅。即使有時(shí)搜索者的需求通過(guò)數(shù)字圖書館得到滿足并導(dǎo)致銷售量的損失和圖書館需求的減少,但這些銷售損失通常與著作權(quán)并不保護(hù)的歷史性事實(shí)有關(guān),不足以使這些復(fù)制構(gòu)成有效的競(jìng)爭(zhēng)性替代。在“Hathi Trust數(shù)字圖書館案”中,法院認(rèn)為數(shù)字圖書館提供的證據(jù)表明,如果通過(guò)為用戶提供圖書檢索、為視障者提供無(wú)障礙格式版的方式構(gòu)成對(duì)原作品市場(chǎng)價(jià)值的侵害,不僅需要有較高的投入,而且要面臨較高的風(fēng)險(xiǎn),因而沒(méi)有實(shí)際的可行性。相反,無(wú)論是“谷歌數(shù)字圖書館案”,還是“Hathi Trust數(shù)字圖書館案”,法院在審理中都認(rèn)為數(shù)字圖書館提供的不同于原作品的功能,由于增加了作品的可見(jiàn)度,有利于擴(kuò)大作品的銷售市場(chǎng),由此可以看出美國(guó)判斷合理使用行為的“市場(chǎng)中心”范式向“轉(zhuǎn)換性使用”范式轉(zhuǎn)化的趨勢(shì)。

3 轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對(duì)我國(guó)圖書館數(shù)字化建設(shè)的影響

3.1 對(duì)圖書館著作權(quán)立法的影響

2011年,我國(guó)最高人民法院在《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(以下簡(jiǎn)稱《意見(jiàn)》)第八條包含了“四要素”的內(nèi)容[10]。在此背景下,目前我國(guó)人民法院適用轉(zhuǎn)換性規(guī)則審理的著作權(quán)案件已達(dá)數(shù)十起,這為我國(guó)合理使用制度有效應(yīng)對(duì)新技術(shù)的沖擊開(kāi)辟了新的道路。但是,要將《意見(jiàn)》第八條的主要精神真正變?yōu)橐环N規(guī)范性的、具有可操作性的被人民法院普遍遵循的原則,就必須將其法定化。我國(guó)圖書館界在參與完善著作權(quán)立法的過(guò)程中除應(yīng)提出補(bǔ)充“權(quán)利限制”條款下的合理使用“清單”的建議外,還應(yīng)呼吁學(xué)習(xí)借鑒美國(guó)《著作權(quán)法》中的“四要素”與司法實(shí)踐中適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的經(jīng)驗(yàn),對(duì)合理使用采取開(kāi)放式立法,主要是將現(xiàn)行“權(quán)利限制”條款下的開(kāi)放性表述單獨(dú)列為一個(gè)條款,以便能夠包容圖書館數(shù)字化建設(shè)中對(duì)作品進(jìn)行挖掘、檢索、瀏覽等使用目的的需求。

3.2 對(duì)數(shù)字信息資源建設(shè)的影響

數(shù)字化存儲(chǔ)與定位提高了信息檢索與使用的效率,其不僅應(yīng)用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng),更成為社會(huì)公眾日常生活與學(xué)習(xí)的重要輔助手段[11]。圖書館對(duì)館藏資源的大規(guī)模數(shù)字化主要有三個(gè)方面的重要意義,即保存作品、搜索和獲取作品以及大數(shù)據(jù)分析[12]。美國(guó)法院對(duì)“Hathi Trust數(shù)字圖書館案”的判決結(jié)果,契合了大規(guī)模數(shù)字化存儲(chǔ)與網(wǎng)絡(luò)定位的要求。然而,由于中美兩國(guó)對(duì)合理使用立法模式和適用標(biāo)準(zhǔn)的不同,導(dǎo)致我國(guó)圖書館在《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》第二十四條第八款、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條范疇之外對(duì)館藏資源的非經(jīng)授權(quán)的數(shù)字化保存存在較大的風(fēng)險(xiǎn)。轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對(duì)我國(guó)圖書館資源建設(shè)的價(jià)值主要體現(xiàn)在圖書館與出版社、數(shù)字資源供應(yīng)商談判授權(quán)事宜時(shí),應(yīng)基于轉(zhuǎn)換性使用的理念,積極引用國(guó)外的成功案例,爭(zhēng)取本地?cái)?shù)字保存的權(quán)利,以防范網(wǎng)絡(luò)故障導(dǎo)致的數(shù)字信息資源存取障礙。

3.3 對(duì)豐富用戶服務(wù)功能的影響

無(wú)論是“谷歌數(shù)字圖書館案”,還是“Hathi Trust數(shù)字圖書館案”,美國(guó)法院都認(rèn)為數(shù)字圖書館使用作品的行為具有合理性,其主要原因就是對(duì)作品的使用具有不同于原作品的新的目的或新的性質(zhì),也就是具有“新功能”,如:法院認(rèn)為谷歌數(shù)字圖書館將書本內(nèi)容轉(zhuǎn)化成數(shù)據(jù)的目的是數(shù)據(jù)挖掘和文本服務(wù),從而開(kāi)創(chuàng)了新的研究領(lǐng)域,同時(shí)還認(rèn)為谷歌數(shù)字圖書館對(duì)圖書的使用方式以前從未有過(guò),賦予了圖書新的價(jià)值,能夠促進(jìn)新的信息和創(chuàng)意的產(chǎn)生[13]。我國(guó)圖書館在轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則的指引下,也可以開(kāi)展多樣化的功能開(kāi)發(fā)與服務(wù),如在對(duì)館藏資源數(shù)字化的基礎(chǔ)上向用戶提供檢索、片段瀏覽等服務(wù),還可以利用現(xiàn)行《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》對(duì)閱讀障礙者獲取作品的有利規(guī)定,開(kāi)展豐富的作品無(wú)障礙獲取服務(wù)。在這些服務(wù)中,圖書館必須以我國(guó)法律規(guī)范為前提,事先評(píng)估著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn),正確把握行為邊界,由于目前轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則在我國(guó)的適用還沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn),法律后果具有不確定性,圖書館不能完全以此規(guī)則作為免責(zé)的擋箭牌。

3.4 對(duì)數(shù)字項(xiàng)目開(kāi)發(fā)模式的影響

圖書館數(shù)字化建設(shè)是耗資巨大且具有相當(dāng)風(fēng)險(xiǎn)的工程。相對(duì)于政府支持的公共圖書館,私營(yíng)力量有更多的可自由支配的資金支持?jǐn)?shù)字項(xiàng)目計(jì)劃的實(shí)施,能憑借商機(jī)接觸到最新的數(shù)字技術(shù)和信息,從而成為推動(dòng)圖書館數(shù)字化建設(shè)可持續(xù)發(fā)展的有生力量。美國(guó)法院適用轉(zhuǎn)換性使用規(guī)則對(duì)谷歌數(shù)字圖書館商業(yè)性質(zhì)合理性的認(rèn)定,呈現(xiàn)出支持私營(yíng)力量介入圖書館數(shù)字化建設(shè)的明確導(dǎo)向?！吨腥A人民共和國(guó)公共圖書館法》第四條第二款規(guī)定,縣級(jí)以上人民政府應(yīng)當(dāng)積極調(diào)動(dòng)社會(huì)力量參與公共圖書館建設(shè),并按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定給予政策扶持[14]。一方面,政府有必要從政策上對(duì)數(shù)字圖書館的商業(yè)化運(yùn)作持一定的開(kāi)放態(tài)度,為能夠帶來(lái)明顯社會(huì)利益的數(shù)字化項(xiàng)目提供合理使用制度的適用空間;另一方面,圖書館要最大限度地利用政策條件,與私營(yíng)力量合作開(kāi)展數(shù)字化建設(shè),創(chuàng)新多元化的運(yùn)作模式,同時(shí)在收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、利益分配、資金管理等方面接受審計(jì)、國(guó)資等部門的監(jiān)督。