黃湘

《超級多數(shù)：最高法院如何分裂美國》

作者：[美] 邁克爾·沃爾德曼（Michael Waldman）

出版社：Simon & Schuster

出版時間：2023年6月

定價：29.99美元

本書指出，當(dāng)今的美國最高法院已經(jīng)成為美國民主制度的一大威脅，必須通過民意予以約束。

邁克爾·沃爾德曼是紐約大學(xué)法學(xué)院布倫南司法中心總裁

2023年11月13日，美國最高法院在9名大法官簽署之后，首次對外公布文件，闡明大法官需要遵守的操守準(zhǔn)則。此舉旨在回應(yīng)最高法院接連出現(xiàn)大法官卷入利益沖突風(fēng)波的問題。其中最受公眾詬病的，當(dāng)數(shù)保守派大法官托馬斯，他不僅被媒體爆出結(jié)交富豪、收受禮物和瞞報個人財務(wù)情況等多項丑聞，而且其妻子深度參與了特朗普支持者在2020年1月6日攻占國會的暴亂。

批評者指出，這份文件不少條款措辭模糊，而且并未要求大法官硬性遵守，也沒有確立調(diào)查違規(guī)行為的機(jī)制以及相應(yīng)的懲罰條款，并不具備事實上的約束力。

近年來，美國最高法院在美國社會的口碑一跌再跌。民調(diào)顯示，2022年，美國公眾對最高法院的支持率只有25%，創(chuàng)下歷年新低。原因不僅在于上文提到的大法官的個人操行問題，更主要的是由于美國最高法院近年來作出了多項既違背美國主流民意，也推翻公認(rèn)先例的重要判決，例如它在2022年6月的一周之內(nèi)，接連在聯(lián)邦層面終結(jié)了1973年以來一直維護(hù)的墮胎權(quán)，推翻了紐約州1913年制定的“民眾必須在取得許可后才能攜帶手槍前往公共場合”的法律，廢除了美國環(huán)境保護(hù)署廣泛監(jiān)管電廠溫室氣體排放的權(quán)力。這類判決并非簡單的案例疊加，而是刻意通過司法手段在推進(jìn)保守主義的政治綱領(lǐng)。

美國最高法院共有9名大法官。曾經(jīng)在長達(dá)數(shù)十年的時間內(nèi)，保守派大法官和自由派大法官保持著5∶4，其中一名保守派大法官屬于“搖擺票”，這維持了最高法院的政治平衡。但是在特朗普任總統(tǒng)期間，最高法院先后由于在任大法官退休或去世而出現(xiàn)了3個空缺，特朗普因此得以任命3名保守派大法官，將保守派與自由派大法官人數(shù)之比變成6∶3，使得最高法院完全由保守派主導(dǎo)。

在美國的兩黨政治架構(gòu)中，最高法院的保守派和自由派大法官的分野對應(yīng)了共和黨總統(tǒng)和民主黨總統(tǒng)的分野。在美國過去的8次總統(tǒng)選舉中，民主黨贏得了7次普選票，但是共和黨總統(tǒng)任命了當(dāng)今最高法院9名大法官中的6名，其中5名是由兩位輸了普選票但是贏得選舉人票的總統(tǒng)任命的，小布什任命了2名，特朗普任命了3名。換言之，盡管民主黨在最近30年的絕大多數(shù)總統(tǒng)選舉中得到了多數(shù)普通選民的支持，共和黨卻保持了對最高法院的長期控制，并在特朗普任內(nèi)取得了絕對多數(shù)。美國最高法院近年來之所以我行我素，作出多項違背美國主流民意的重要判決，正是在這樣的背景下發(fā)生的。

在美國三權(quán)分立的政治制度中，最高法院可以通過司法審查，即判定某項法律或行政命令是否違憲，來干預(yù)立法部門和行政部門的決定，這被稱為“司法至上”。

1962年，著名法學(xué)家比克爾（Alexander Bickel）在專著《最不危險的分支》（The Least Dangerous Branch）中提出了“反多數(shù)難題”，犀利地質(zhì)疑了“司法至上”的正當(dāng)性。在比克爾看來，司法審查允許非民選的大法官否決由民選的立法機(jī)關(guān)所制定的法律，有違民主制度的基本精神。事實上，除了美國，全世界沒有任何國家在制度層面將如此大的權(quán)力賦予如此少的人。

在很長時間里，“反多數(shù)難題”只是一個局限于學(xué)術(shù)界內(nèi)部的話題，但是現(xiàn)在情況完全變了。除了削弱墮胎權(quán)利，推翻槍支限制，限制環(huán)保部門的權(quán)力，保守派大法官們還倚仗自己在最高法院中的絕對多數(shù)，取締了高等教育中的平權(quán)行動，侵蝕了確保政教分離的整個法學(xué)體系，壓制弱勢群體的選舉權(quán)。凡此種種，都與美國社會的多數(shù)民意背道而馳。法學(xué)家沃爾德曼（Michael Waldman）在《超級多數(shù)：最高法院如何分裂美國》一書中指出，當(dāng)今的美國最高法院已經(jīng)成為美國民主制度的一大威脅。

最高法院的保守派大法官群體之所以頻頻作出有違主流民意的重要判決，理由在于所謂“原旨主義”，這是一種憲法解釋的路徑，主張應(yīng)當(dāng)根據(jù)制憲者的意圖和憲法文本的原義來解釋憲法。沃爾德曼認(rèn)為，這種路徑是荒謬的，我們無法假裝我們可以通過請教18世紀(jì)晚期的制憲者來為21世紀(jì)的社會發(fā)展指明方向。當(dāng)美國憲法制定之時，制憲者們都戴著粉色的假發(fā)，女性沒有投票權(quán)，大部分黑人的身份是奴隸，那是一個和現(xiàn)在非常不同的時代，具有非常不同的價值觀，以及非常不同的對國家未來的愿景。

更荒謬的是，保守派大法官群體所標(biāo)榜的“原旨”，很多時候并不是真正的原義，而是他們穿鑿附會的。以最高法院推翻了紐約州1913年制定的“民眾必須在取得許可后才能攜帶手槍前往公共場合”的法律為例。這項判決的法律依據(jù)是，在審查槍支法律時，不能考慮公共安全，而是只能考慮所謂的歷史和傳統(tǒng)，也就是指美國在建國之前或是建國初期所制定或形成的法律和規(guī)則。

美國憲法第二修正案制定于1791年，其內(nèi)容是：“紀(jì)律良好的民兵隊伍，對于一個自由國家的安全實屬必要；人民持有和承載武器的權(quán)利，不得予以侵犯。”這項條文被當(dāng)今的原旨主義者視為個人擁有槍支權(quán)利的法律依據(jù)，紐約州具有近一個世紀(jì)歷史的關(guān)于攜帶武器的法律因此被裁定違憲。

沃爾德曼辯駁說，美國憲法第二修正案在制定之時完全是關(guān)于公共安全的。那個時代和當(dāng)代美國在很多方面都是完全不同的。那時每個成年男子都被要求終身服役于民兵，根據(jù)法律，他們必須擁有一支槍，并從家中攜帶它出門從事軍事訓(xùn)練或戰(zhàn)斗。當(dāng)時的美國沒有警察，沒有陸軍，民兵就是國家的公共安全力量。

在2008年以前，美國最高法院從未宣稱第二修正案保護(hù)個人的擁槍權(quán)。相反，在1939年的“美國訴米勒案”（United States v. Miller）中，美國最高法院肯定了對于與民兵訓(xùn)練無關(guān)、屬于進(jìn)攻性武器的槍支實施管理的相關(guān)法案的合憲性。這項判決在2008年被最高法院推翻。在那一年的“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”（District of Columbia v. Heller）中，最高法院以5∶4，即5名保守派大法官支持，4名自由派大法官反對，裁定公民只要基于合法目的，就享有第二修正案規(guī)定的“持有和承載武器的權(quán)利”。2010年，最高法院又在麥克唐納訴芝加哥案（McDonald v. Chicago）中判決對于第二修正案的上述解釋適用于各州。

2016年去世的斯卡利亞大法官在美國最高法院任職長達(dá)30年（1986年至2016年），他堅守原旨主義，被公認(rèn)為美國法律界的保守派旗手。在對“哥倫比亞特區(qū)訴赫勒案”的判決中，他聲稱，根據(jù)當(dāng)時的詞典，第二修正案原文所說的“承載武器”（bear Arms）中，“承載”意味著“攜帶”，所以這里所說的武器一定是個人可以攜帶的東西，也就是類似于手槍的東西，所以這一條文的原始含義就是關(guān)于個人的擁槍權(quán)。

事實上，在2008年最高法院作出以第二修正案為依據(jù)支持個人擁槍權(quán)的判決之后，一些學(xué)者創(chuàng)建了一個包含了美國建國初期的所有文獻(xiàn)的數(shù)據(jù)庫。文獻(xiàn)檢索表明，“承載武器”在當(dāng)時的語境中意味著在軍隊中服役，跟斯卡利亞的解釋根本不是一回事。自建國伊始，美國就存在管制槍支的法律，這才是真正的傳統(tǒng)。

不過，美國最高法院在2008年和2010年出臺的上述兩項支持個人擁槍權(quán)的判決，跟2022年推翻紐約州百年控槍法律的判決相比，就是小巫見大巫了。后者意味著不僅紐約州，美國各州禁止在機(jī)場、醫(yī)院、學(xué)校等公共場所攜帶槍支的法律都將面臨司法挑戰(zhàn)。這項判決是在美國大規(guī)模槍擊案頻發(fā)、民間控槍呼聲高漲的背景下作出的，書寫判詞的人正是前文提到的爆出多項丑聞的托馬斯大法官。

沃爾德曼認(rèn)為，要防范最高法院對美國民主的威脅，關(guān)鍵在于打破“司法至上”原則的迷思。

在有關(guān)美國法律史的主流敘事中，最高法院常常被描述為個人隱私、平等機(jī)會和族群包容的捍衛(wèi)者，它的判決可以制止國會、總統(tǒng)、聯(lián)邦機(jī)構(gòu)，以及州和地方的立法、行政和司法部門對民眾權(quán)利的侵犯。然而歷史真相并非如此。在1857年的“德雷德·斯科特訴桑福德案”（Dred Scottv. Sandford）的判決中，最高法院宣稱各州有權(quán)自行決定奴隸制在本州是否合法，不必考慮國會的決定，此舉成為南北戰(zhàn)爭的導(dǎo)火索。1896年，最高法院又在“普萊西訴弗格森案”（Pl essyv. Ferguson）的判決中維護(hù)了種族隔離的合法性，使得南方各州的種族隔離法延續(xù)了半個多世紀(jì)。

解讀／延伸閱讀

《九件黑袍：最高法院向右轉(zhuǎn)的內(nèi)幕及其歷史性后果》

作者：[美]瓊·比斯庫皮奇（Joan Biskupic）

出版社：William Morrow

本書從內(nèi)部視角剖析了美國最高法院近年來保守化的轉(zhuǎn)型進(jìn)程。

《影子備審案件目錄：最高法院如何利用隱形裁決積聚權(quán)力并破壞共和國》

作者：[美]斯蒂芬·弗拉德克（Stephen Vladeck）

出版社：Basic Books

本書揭示了美國最高法院近年來多次通過沒有公開聽證和解釋的緊急裁決，為有違主流民意的保守判決開綠燈的危險趨勢。

美國最高法院在主流敘事中的正面形象，主要來自1953至1969年間由首席大法官沃倫（Earl Warren）所主持的“沃倫法院”。自由派主導(dǎo)的沃倫法院將司法權(quán)力運(yùn)用到了極致，通過一系列判決，將美國帶入了“一人一票”的普選時代，確立了刑事被告沉默權(quán)的“米蘭達(dá)警告”，終結(jié)了美國的種族隔離制度，推廣了權(quán)利法案。沃爾德曼贊揚(yáng)沃倫法院是最高法院“最偉大的時代”，但是他又批評說，沃倫法院在通過司法判決來達(dá)成政治目標(biāo)的路徑上走得太遠(yuǎn)了，它的成功使得美國的自由派人士建立了一種虛幻的信念，認(rèn)為通過司法判決來維護(hù)權(quán)利是一條捷徑。

例如，最高法院在1973年對“羅伊訴韋德案”的判決中，通過將墮胎權(quán)界定為女性的隱私權(quán)對其予以保護(hù)。這在當(dāng)時被自由派人士視為一大勝利。然而，這一判決在法律推理上是不充分的，而且該判決對墮胎確立了一整套具體規(guī)則，反而扼殺了當(dāng)時美國對于合法化墮胎的立法趨勢。

當(dāng)保守派取代自由派成為最高法院的多數(shù)之后，他們就“以其人之道，還治其人之身”，逐步推翻自由派當(dāng)初作出的重要判決。所謂“原旨主義”，不過是另一種形式的“通過司法判決來達(dá)成政治目標(biāo)”。自由派占多數(shù)的最高法院在1973年確立的墮胎權(quán)，在49年后被保守派占多數(shù)的最高法院推翻。把重大政治決定交給極少數(shù)精英的“司法至上”原則，就是這樣不靠譜。

美國法學(xué)家圖什內(nèi)特（M a r kTushnet）在1999年出版的著作《讓憲法遠(yuǎn)離法院》（Taking the ConstitutionAway From the Courts）中指出，憲法根本上是人民的意愿，應(yīng)該由人民自己來決定憲法是否得到了良好的實施和解釋，將憲法審查和解釋的權(quán)力從法院交還給人民。沃爾德曼的立場與此類似，他認(rèn)為，在美國，就其根本而言，國會才是民意的反映者和進(jìn)步的推動者。對于權(quán)利的保護(hù)不能主要寄希望于最高法院，而是應(yīng)當(dāng)通過國會制定法律。對于最高法院有違民意的判決，更需要通過制定新的法律來予以逆轉(zhuǎn)，例如對于墮胎權(quán)，應(yīng)當(dāng)基于女性權(quán)利的原則來制定全國墮胎權(quán)利法案，即使立法進(jìn)程注定充滿曲折。

對于最高法院，沃爾德曼主張，不僅要建立具有約束力的倫理規(guī)范，而且應(yīng)當(dāng)硬性規(guī)定大法官的任期限制（比如最多18年），并且考慮讓每位總統(tǒng)每兩年任命一位大法官，以保證在任大法官的人選不至于太過偏離主流民意。總之，只有讓制度充分順應(yīng)民意，才能真正約束美國最高法院。