尤 歡，郎旭海

(中國電力工程顧問集團有限公司，北京 100021)

0 引言

在“一帶一路”建設的不斷推進下，我國企業(yè)在海外市場承接國際項目的機會和實踐越來越多，積累了很多經驗。其中應用最廣泛的模式之一就是國際工程總承包模式(engineering，procurement and construction，EPC)，即由總承包方負責工程項目建設，并對整個工程負全部責任。

1 EPC工程總承包方的合同關系

EPC工程中，總承包方合同關系相比傳統(tǒng)施工承包模式更加復雜。相較于業(yè)主，EPC工程總承包方在合同關系中承擔著極為不平衡的風險。

首先，總承包方通過EPC總承包合同整體承包業(yè)主發(fā)包的項目，對項目的設計、采購、施工各階段承擔責任。但是在投標階段，業(yè)主往往僅僅是提出了功能要求、技術標準和大概的范圍，施工圖紙和工程量清單卻無法確定。因此投標人在投標時需要盡可能地識別出項目運作過程中的風險點，以做出精準報價?？紤]到EPC工程自身項目復雜、建設周期長的特點，總承包方在項目運作過程中面臨的不確定性風險是非常高的。項目所在國的經濟政策和政治環(huán)境可能發(fā)生的變化是不確定的，政府補貼政策乃至當地投資政策的變化都可能給總承包方帶來計劃外的成本。除此之外，自然環(huán)境的變化或突發(fā)的自然災害也會影響施工進度及工程質量。另一個不得不考慮的問題是匯率變化帶來的風險，這一風險有時也會與政治風險及戰(zhàn)爭風險交織，甚至與突發(fā)國際事件相關，例如自2020年初以來，世界各國相繼爆發(fā)新冠疫情，一定程度上也影響了項目所在國與我國的匯率。而由于EPC 總承包合同往往采用固定價格合同，因此導致的索賠爭議也是屢見不鮮。有學者根據風險的來源不同，將EPC 項目中常見的風險分為經濟風險、技術風險、管理風險、自然風險、組織風險和社會風險等，以幫助企業(yè)更好地識別EPC工程中的風險點。此類文章頗多，因此本文不再做分類學意義上的討論[1]。

其次，由于一個完整的 EPC 建設項目中涉及到建筑、設計、材料、設備、電氣、裝修等不同的公司和專業(yè)方向，總承包方往往將自身能力相對欠缺，或者風險因素較大的工程環(huán)節(jié)作出分包，因此也需要與供應商或分包方簽訂采購合同或分包合同[2]。這些分包合同和采購合同往往數量大、專業(yè)化要求高、管理復雜，且總承包方是與業(yè)主之間簽署的總承包合同的責任主體和合同相對方(分包商承擔其分包合同范圍下的責任)，需要向業(yè)主承擔責任，由此導致的總承包方的技術風險、管理風險也相應增加。

2 項目風險的合同管理應對

2.1 EPC 項目合同審核要點

1)有效合同的結算條件及工程款支付方式、支付節(jié)點。此處的合同，既包括EPC總承包合同，也包括分包合同。在默認合同有效的前提下，項目律師及管理人員需要明確清晰地定義合同結算條件，盡可能地將竣工結算所需資料列明，并充分考慮業(yè)主信用等級、付款能力，以及分包商的資質和工程質量，以及項目所在國的社會經濟政策環(huán)境穩(wěn)定性，合理設置總承包合同及分包合同的項目進度款及結算款的支付節(jié)點及支付方式，避免資金風險。同時，對于發(fā)票的開具條件及主體做出明確約定，避免稅務損失及風險。

2)設計、采購、施工等階段工程內容或技術變更導致的成本變化。EPC工程建設周期長、技術復雜，在項目運作過程中常常因當地自然條件或政策變化導致設計、施工等工程內容、技術條件發(fā)生變化，審核合同時需要充分考慮不確定性風險對成本帶來的影響，為補充合同留下敞口。

3)結算資料清單的具體構成及完整性對竣工結算的影響。在實踐中我們發(fā)現，最常發(fā)生爭議的階段就是項目的竣工結算階段。在這一階段，能夠決定爭議處理結果的關鍵，往往就在竣工結算資料的完整性對項目的意義上[3]。因此，在合同中應當盡可能地列明竣工結算所需資料，以求盡量減少后續(xù)的爭議。

4)發(fā)包方或分包商違約的責任分擔。鑒于EPC工程的復雜性，任何一方都無法完全避免一定程度的違約。從總承包方的立場出發(fā)，在合同審核階段，應當充分考慮到發(fā)包方、分包方可能存在的違約情形及對應的責任[4]。包括發(fā)包方逾期付款、分包方工程質量不合格等違約情形下，應當約定承擔相應的違約責任，包括違約金、工程延期或者延期付款等。按照風險轉移的原理，還應當在分包合同中約定，當因分包方原因導致誤期時，應當承擔誤期損害賠償金額，以彌補總承包方對業(yè)主承擔違約責任而發(fā)生的損失。

5)行使合同解除權的條件。對于發(fā)包方違約導致項目無法繼續(xù)的情形，包括發(fā)包方資質或項目審批失敗、進場條件準備不足，或者單純的逾期不付款、不按照約定驗收等，應當約定總承包方享有合同解除權[5]，或者約定此種情形下雙方應當協商解除合同，盡量通過協商手段解決合同解除及前期投入索賠的問題，但不能排除仲裁或訴訟的手段。

6)不可抗力的定義及情勢變更規(guī)則的適用。不同的文化中，不可抗力的內涵和外延可能存在偏差，在合同審核過程中不能想當然，而應當盡量明確不可抗力的定義，避免在意外發(fā)生時，雙方就是否屬于不可抗力發(fā)生爭議。例如項目所在國相關政策的變化是否都屬于不可抗力？何種程度的自然災害屬于不可抗力？第三方人為原因造成的合同違約是否一定不屬于不可抗力？這些都需要根據雙方國家的法律和文化進行解釋。將定義厘清后，應當對于風險的分擔做出約定。EPC工程項目運作過程中，受到自然條件的影響很大。如果當地的水文、氣候、場址條件等環(huán)境因素發(fā)生巨大變化，極有可能導致項目的設計、施工均受到影響，導致工期延誤乃至設計、施工內容的變化，為此應當在合同中預先約定不可抗力導致的違約損失分擔規(guī)則。我國住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布的21號令中還提到了情勢變更規(guī)則，明確規(guī)定情勢變更是變更合同價款的法定事由之一。管理人員可以參照該規(guī)則，尋找項目所在國是否有類似的規(guī)定，通過合同的方式加以確定[6]。

7)索賠和爭議的管理。索賠和爭議，作為合同的重要組成部分，應當在合同審核時給予特別的重視。對于索賠的條件、方式，可以在合同中做出預先安排[7]。對于爭議的解決方式，也是如此。首選的爭議解決方式是協商，其次是仲裁。關于仲裁機構的約定，應當盡量考慮到公平原則及自身利益。需要特殊說明的是，合同審核人員需要了解項目所在國訴訟法、仲裁法、合同法等法律法規(guī)。例如根據《中華人民共和國仲裁法》第五條之規(guī)定，當事人之間達成有效的仲裁協議，又向人民法院起訴的，人民法院不予受理[8-9]。又根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第五條規(guī)定：仲裁協議約定兩個以上仲裁機構的，當事人可以協議選擇其中的一個仲裁機構申請仲裁；當事人不能就仲裁機構選擇達成一致的，仲裁協議無效[10]。對于項目所在國是否有此類法律規(guī)定，是合同審核人員需要去了解和掌握的。

2.2 完善合同管理體系

1)簽訂合同前進行充分的調查。項目交易文件的起草、談判和簽署，應當以充分的盡職調查為前提。通過對項目所在國市場準入、項目公司設立要求、承包資質要求、當地成分要求、稅務要求、外匯管理要求、勞動用工要求、法律適用和爭議解決等法律內容，以及外國投資法律、投資鼓勵和限制政策、投資審批程序、行業(yè)法律要求、項目許可要求、融資政策、土地制度、環(huán)境保護要求、設備材料進出口要求、項目退出限制和知識產權保護制度等進行法律盡職調查、財務盡職調查、商務盡職調查和技術盡職調查[11]，可以在簽訂EPC 承包合同之前盡可能揭示和防控各類風險，減少風險敞口，為合理報價預留彈性空間。

2)建立完善合同變更控制系統(tǒng)，包括文書記錄工作、跟蹤系統(tǒng)、爭端解決程序和授權變更所需的批準級別，同時應當培養(yǎng)項目成員重視日常工作中的信函文件的收集整理，留存書面證據，對于應當進行簽證確認的，要及時進行簽證確認，避免對后續(xù)的索賠爭議帶來不利影響[12]。

3)加強人員培訓，推進管理人才的專業(yè)化、職業(yè)化，以適應 EPC 項目的合同管理需求。EPC 項目的合同管理不僅包括投標階段、合同條款制定、合同變更和索賠管理，更要求管理人員懂技術、會溝通，具有綜合的管理能力。

4)建立專項風險責任小組，長期跟進合同風險點的變化情況。與優(yōu)秀的律師事務所、會計師事務所等服務機構建立合作關系，建立項目律師工程陪跑制度，減少項目運作過程中的合同等法律風險。

3 結語

工程的最終目的是雙贏乃至多贏。為建立EPC工程合同風險初始清單，以及完善的合同管理制度提出建議，避免風險，減少損失，使參與的市場主體都多受益少受傷，是本文寫作的初衷和最終目的。