尤 歡，郎旭海

(中國電力工程顧問集團有限公司，北京 100021)

0 引言

在“一帶一路”建設(shè)的不斷推進下，我國企業(yè)在海外市場承接國際項目的機會和實踐越來越多，積累了很多經(jīng)驗。其中應(yīng)用最廣泛的模式之一就是國際工程總承包模式(engineering，procurement and construction，EPC)，即由總承包方負責工程項目建設(shè)，并對整個工程負全部責任。

1 EPC工程總承包方的合同關(guān)系

EPC工程中，總承包方合同關(guān)系相比傳統(tǒng)施工承包模式更加復(fù)雜。相較于業(yè)主，EPC工程總承包方在合同關(guān)系中承擔著極為不平衡的風險。

首先，總承包方通過EPC總承包合同整體承包業(yè)主發(fā)包的項目，對項目的設(shè)計、采購、施工各階段承擔責任。但是在投標階段，業(yè)主往往僅僅是提出了功能要求、技術(shù)標準和大概的范圍，施工圖紙和工程量清單卻無法確定。因此投標人在投標時需要盡可能地識別出項目運作過程中的風險點，以做出精準報價?？紤]到EPC工程自身項目復(fù)雜、建設(shè)周期長的特點，總承包方在項目運作過程中面臨的不確定性風險是非常高的。項目所在國的經(jīng)濟政策和政治環(huán)境可能發(fā)生的變化是不確定的，政府補貼政策乃至當?shù)赝顿Y政策的變化都可能給總承包方帶來計劃外的成本。除此之外，自然環(huán)境的變化或突發(fā)的自然災(zāi)害也會影響施工進度及工程質(zhì)量。另一個不得不考慮的問題是匯率變化帶來的風險，這一風險有時也會與政治風險及戰(zhàn)爭風險交織，甚至與突發(fā)國際事件相關(guān)，例如自2020年初以來，世界各國相繼爆發(fā)新冠疫情，一定程度上也影響了項目所在國與我國的匯率。而由于EPC 總承包合同往往采用固定價格合同，因此導(dǎo)致的索賠爭議也是屢見不鮮。有學(xué)者根據(jù)風險的來源不同，將EPC 項目中常見的風險分為經(jīng)濟風險、技術(shù)風險、管理風險、自然風險、組織風險和社會風險等，以幫助企業(yè)更好地識別EPC工程中的風險點。此類文章頗多，因此本文不再做分類學(xué)意義上的討論[1]。

其次，由于一個完整的 EPC 建設(shè)項目中涉及到建筑、設(shè)計、材料、設(shè)備、電氣、裝修等不同的公司和專業(yè)方向，總承包方往往將自身能力相對欠缺，或者風險因素較大的工程環(huán)節(jié)作出分包，因此也需要與供應(yīng)商或分包方簽訂采購合同或分包合同[2]。這些分包合同和采購合同往往數(shù)量大、專業(yè)化要求高、管理復(fù)雜，且總承包方是與業(yè)主之間簽署的總承包合同的責任主體和合同相對方(分包商承擔其分包合同范圍下的責任)，需要向業(yè)主承擔責任，由此導(dǎo)致的總承包方的技術(shù)風險、管理風險也相應(yīng)增加。

2 項目風險的合同管理應(yīng)對

2.1 EPC 項目合同審核要點

1)有效合同的結(jié)算條件及工程款支付方式、支付節(jié)點。此處的合同，既包括EPC總承包合同，也包括分包合同。在默認合同有效的前提下，項目律師及管理人員需要明確清晰地定義合同結(jié)算條件，盡可能地將竣工結(jié)算所需資料列明，并充分考慮業(yè)主信用等級、付款能力，以及分包商的資質(zhì)和工程質(zhì)量，以及項目所在國的社會經(jīng)濟政策環(huán)境穩(wěn)定性，合理設(shè)置總承包合同及分包合同的項目進度款及結(jié)算款的支付節(jié)點及支付方式，避免資金風險。同時，對于發(fā)票的開具條件及主體做出明確約定，避免稅務(wù)損失及風險。

2)設(shè)計、采購、施工等階段工程內(nèi)容或技術(shù)變更導(dǎo)致的成本變化。EPC工程建設(shè)周期長、技術(shù)復(fù)雜，在項目運作過程中常常因當?shù)刈匀粭l件或政策變化導(dǎo)致設(shè)計、施工等工程內(nèi)容、技術(shù)條件發(fā)生變化，審核合同時需要充分考慮不確定性風險對成本帶來的影響，為補充合同留下敞口。

3)結(jié)算資料清單的具體構(gòu)成及完整性對竣工結(jié)算的影響。在實踐中我們發(fā)現(xiàn)，最常發(fā)生爭議的階段就是項目的竣工結(jié)算階段。在這一階段，能夠決定爭議處理結(jié)果的關(guān)鍵，往往就在竣工結(jié)算資料的完整性對項目的意義上[3]。因此，在合同中應(yīng)當盡可能地列明竣工結(jié)算所需資料，以求盡量減少后續(xù)的爭議。

4)發(fā)包方或分包商違約的責任分擔。鑒于EPC工程的復(fù)雜性，任何一方都無法完全避免一定程度的違約。從總承包方的立場出發(fā)，在合同審核階段，應(yīng)當充分考慮到發(fā)包方、分包方可能存在的違約情形及對應(yīng)的責任[4]。包括發(fā)包方逾期付款、分包方工程質(zhì)量不合格等違約情形下，應(yīng)當約定承擔相應(yīng)的違約責任，包括違約金、工程延期或者延期付款等。按照風險轉(zhuǎn)移的原理，還應(yīng)當在分包合同中約定，當因分包方原因?qū)е抡`期時，應(yīng)當承擔誤期損害賠償金額，以彌補總承包方對業(yè)主承擔違約責任而發(fā)生的損失。

5)行使合同解除權(quán)的條件。對于發(fā)包方違約導(dǎo)致項目無法繼續(xù)的情形，包括發(fā)包方資質(zhì)或項目審批失敗、進場條件準備不足，或者單純的逾期不付款、不按照約定驗收等，應(yīng)當約定總承包方享有合同解除權(quán)[5]，或者約定此種情形下雙方應(yīng)當協(xié)商解除合同，盡量通過協(xié)商手段解決合同解除及前期投入索賠的問題，但不能排除仲裁或訴訟的手段。

6)不可抗力的定義及情勢變更規(guī)則的適用。不同的文化中，不可抗力的內(nèi)涵和外延可能存在偏差，在合同審核過程中不能想當然，而應(yīng)當盡量明確不可抗力的定義，避免在意外發(fā)生時，雙方就是否屬于不可抗力發(fā)生爭議。例如項目所在國相關(guān)政策的變化是否都屬于不可抗力？何種程度的自然災(zāi)害屬于不可抗力？第三方人為原因造成的合同違約是否一定不屬于不可抗力？這些都需要根據(jù)雙方國家的法律和文化進行解釋。將定義厘清后，應(yīng)當對于風險的分擔做出約定。EPC工程項目運作過程中，受到自然條件的影響很大。如果當?shù)氐乃摹夂?、場址條件等環(huán)境因素發(fā)生巨大變化，極有可能導(dǎo)致項目的設(shè)計、施工均受到影響，導(dǎo)致工期延誤乃至設(shè)計、施工內(nèi)容的變化，為此應(yīng)當在合同中預(yù)先約定不可抗力導(dǎo)致的違約損失分擔規(guī)則。我國住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部發(fā)布的21號令中還提到了情勢變更規(guī)則，明確規(guī)定情勢變更是變更合同價款的法定事由之一。管理人員可以參照該規(guī)則，尋找項目所在國是否有類似的規(guī)定，通過合同的方式加以確定[6]。

7)索賠和爭議的管理。索賠和爭議，作為合同的重要組成部分，應(yīng)當在合同審核時給予特別的重視。對于索賠的條件、方式，可以在合同中做出預(yù)先安排[7]。對于爭議的解決方式，也是如此。首選的爭議解決方式是協(xié)商，其次是仲裁。關(guān)于仲裁機構(gòu)的約定，應(yīng)當盡量考慮到公平原則及自身利益。需要特殊說明的是，合同審核人員需要了解項目所在國訴訟法、仲裁法、合同法等法律法規(guī)。例如根據(jù)《中華人民共和國仲裁法》第五條之規(guī)定，當事人之間達成有效的仲裁協(xié)議，又向人民法院起訴的，人民法院不予受理[8-9]。又根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第五條規(guī)定：仲裁協(xié)議約定兩個以上仲裁機構(gòu)的，當事人可以協(xié)議選擇其中的一個仲裁機構(gòu)申請仲裁；當事人不能就仲裁機構(gòu)選擇達成一致的，仲裁協(xié)議無效[10]。對于項目所在國是否有此類法律規(guī)定，是合同審核人員需要去了解和掌握的。

2.2 完善合同管理體系

1)簽訂合同前進行充分的調(diào)查。項目交易文件的起草、談判和簽署，應(yīng)當以充分的盡職調(diào)查為前提。通過對項目所在國市場準入、項目公司設(shè)立要求、承包資質(zhì)要求、當?shù)爻煞忠?、稅?wù)要求、外匯管理要求、勞動用工要求、法律適用和爭議解決等法律內(nèi)容，以及外國投資法律、投資鼓勵和限制政策、投資審批程序、行業(yè)法律要求、項目許可要求、融資政策、土地制度、環(huán)境保護要求、設(shè)備材料進出口要求、項目退出限制和知識產(chǎn)權(quán)保護制度等進行法律盡職調(diào)查、財務(wù)盡職調(diào)查、商務(wù)盡職調(diào)查和技術(shù)盡職調(diào)查[11]，可以在簽訂EPC 承包合同之前盡可能揭示和防控各類風險，減少風險敞口，為合理報價預(yù)留彈性空間。

2)建立完善合同變更控制系統(tǒng)，包括文書記錄工作、跟蹤系統(tǒng)、爭端解決程序和授權(quán)變更所需的批準級別，同時應(yīng)當培養(yǎng)項目成員重視日常工作中的信函文件的收集整理，留存書面證據(jù)，對于應(yīng)當進行簽證確認的，要及時進行簽證確認，避免對后續(xù)的索賠爭議帶來不利影響[12]。

3)加強人員培訓(xùn)，推進管理人才的專業(yè)化、職業(yè)化，以適應(yīng) EPC 項目的合同管理需求。EPC 項目的合同管理不僅包括投標階段、合同條款制定、合同變更和索賠管理，更要求管理人員懂技術(shù)、會溝通，具有綜合的管理能力。

4)建立專項風險責任小組，長期跟進合同風險點的變化情況。與優(yōu)秀的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所等服務(wù)機構(gòu)建立合作關(guān)系，建立項目律師工程陪跑制度，減少項目運作過程中的合同等法律風險。

3 結(jié)語

工程的最終目的是雙贏乃至多贏。為建立EPC工程合同風險初始清單，以及完善的合同管理制度提出建議，避免風險，減少損失，使參與的市場主體都多受益少受傷，是本文寫作的初衷和最終目的。