周樨平 程靜琪

（1 南京農(nóng)業(yè)大學(xué)金善寶農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展研究院，南京 210095；2 南京農(nóng)業(yè)大學(xué)人文與社會(huì)發(fā)展學(xué)院，南京 210095）

2021 年12 月24 日全國人大常委會(huì)審議通過《種子法》第三次修正案，以強(qiáng)化種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)為重點(diǎn)，建立實(shí)質(zhì)性派生品種（EDV）制度，擴(kuò)大植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍和保護(hù)環(huán)節(jié)，對于激勵(lì)和推動(dòng)育種原始創(chuàng)新，促進(jìn)種業(yè)高質(zhì)量發(fā)展具有重要意義。新法于2022 年3 月1 日起已經(jīng)正式施行，但由于該法對品種權(quán)人權(quán)利保護(hù)采用了框架式規(guī)定，落地實(shí)施還有待于相關(guān)制度措施的進(jìn)一步細(xì)化和完善。本文通過探討新法實(shí)施中的難點(diǎn)，提出相應(yīng)的措施，以期為相關(guān)制度的完善做出貢獻(xiàn)。

1 新《種子法》對植物新品種權(quán)人權(quán)利的擴(kuò)張

1.1 擴(kuò)大保護(hù)范圍及保護(hù)環(huán)節(jié)新法第28 條將植物新品種的保護(hù)范圍由授權(quán)品種的繁殖材料延伸至收獲材料，并將其保護(hù)環(huán)節(jié)由以前的生產(chǎn)、繁殖、銷售擴(kuò)展到生產(chǎn)、繁殖和為繁殖而進(jìn)行處理、許諾銷售、銷售、進(jìn)出口以及為實(shí)施上述行為儲存該授權(quán)品種的繁殖材料，從而使得品種權(quán)人行使權(quán)利的機(jī)會(huì)和范圍大大增加。

在本次修訂之前，品種權(quán)人的行權(quán)范圍僅限于授權(quán)品種的繁殖材料。由于種業(yè)侵權(quán)行為具有隱蔽性較強(qiáng)的特點(diǎn)，典型情形如一些侵權(quán)人直接從生產(chǎn)基地將侵權(quán)種子銷售給種植大戶、家庭農(nóng)場等，因此權(quán)利人很難在繁殖材料的交易階段直接發(fā)現(xiàn)侵權(quán)行為，這也導(dǎo)致植物新品種侵權(quán)查處率存在偏低的現(xiàn)象。此次《種子法》修訂后，倘若品種權(quán)人對品種的繁殖材料未有機(jī)會(huì)及時(shí)行權(quán)，那么權(quán)利人可進(jìn)而選擇對授權(quán)品種的收獲材料行使權(quán)利，即在收獲材料處理、交易、流轉(zhuǎn)的環(huán)節(jié)中向相關(guān)經(jīng)營主體主張權(quán)利。毫無疑問，植物新品種保護(hù)范圍和保護(hù)環(huán)節(jié)的擴(kuò)大不僅為品種權(quán)人權(quán)利行使增加了機(jī)會(huì)，也加大了對品種權(quán)侵權(quán)行為的打擊范圍，從而為保護(hù)育種者合法權(quán)益、激勵(lì)種業(yè)原始創(chuàng)新發(fā)展提供了法治保障。

1.2 建立實(shí)質(zhì)性派生品種制度在我國實(shí)質(zhì)性派生品種制度正式出臺之前，對品種權(quán)的保護(hù)遵循的是《國際植物新品種保護(hù)公約（UPOV）（1978 年文本）》中所采取的獨(dú)立原則。在這一原則下，原始品種權(quán)利人無法阻止生物技術(shù)學(xué)家利用生物技術(shù)改造獲得的修飾性育種對原始品種的免費(fèi)占有并合法利用[1]。隨著生物技術(shù)在育種領(lǐng)域的應(yīng)用越來越廣泛，相關(guān)人員可以在較短的時(shí)間內(nèi)將現(xiàn)有品種改造成為一個(gè)新的植物品種。為應(yīng)對實(shí)踐中出現(xiàn)的日益嚴(yán)重的品種同質(zhì)化和克隆育種、模仿育種現(xiàn)象，此次《種子法》的修訂從立法層面上正式建立了實(shí)質(zhì)性派生品種制度。根據(jù)新法第28 條第4 款的規(guī)定，對實(shí)質(zhì)性派生品種的商業(yè)化利用需以獲得該派生品種和原始品種權(quán)利人的雙重許可為前提，這一規(guī)定在實(shí)質(zhì)性派生品種權(quán)利人和原始品種權(quán)利人之間建立了一種利益分享機(jī)制，為解決雙方的利益平衡提供了法律上的依據(jù)。但新法并未對實(shí)質(zhì)性派生品種的認(rèn)定和具體的實(shí)施步驟做規(guī)定。

2 新《種子法》植物新品種權(quán)利保護(hù)的實(shí)施難點(diǎn)

2.1 品種權(quán)人對收獲材料行使權(quán)利的前提條件《種子法》規(guī)定品種權(quán)人對收獲材料主張權(quán)利有相應(yīng)的前提條件，即該收獲材料是由“未經(jīng)許可使用授權(quán)品種的繁殖材料”而獲得的，且品種權(quán)人沒有“合理機(jī)會(huì)”對繁殖材料行使其權(quán)利。之所以規(guī)定此行權(quán)條件，是為了催促權(quán)利人盡早行權(quán)，如果能夠?qū)Ψ敝巢牧闲惺箼?quán)利就不要延后至收獲材料這一環(huán)節(jié)，以期實(shí)現(xiàn)對品種權(quán)的及時(shí)保護(hù)。將保護(hù)環(huán)節(jié)從繁殖材料擴(kuò)張到收獲材料，延長追蹤侵權(quán)的階段，也是為了解決侵權(quán)行為隱蔽不易被發(fā)現(xiàn)的問題，因?yàn)樵谑斋@材料上市流通的階段，權(quán)利人比較容易發(fā)現(xiàn)侵權(quán)的存在。但新《種子法》要求品種權(quán)人對收獲材料行使權(quán)利的前提是其沒有“合理機(jī)會(huì)”對繁殖材料行使其權(quán)利，這一條件如何掌握在實(shí)踐中成為難點(diǎn)問題。根據(jù)舉證規(guī)則，權(quán)利人需要對其沒有“合理機(jī)會(huì)”對繁殖材料行使其權(quán)利舉證，但通常一個(gè)人可以證明存在的事情，無法證明不存在的事情，權(quán)利人又如何證明其沒有合理機(jī)會(huì)對繁殖材料行使其權(quán)利呢？如果在權(quán)利人對收獲材料行使權(quán)利時(shí)，商家能夠提供該收獲材料的來源，那么是否意味著權(quán)利人應(yīng)當(dāng)追蹤其來源尋找侵權(quán)的源頭，只有在無法這樣做的時(shí)候才是沒有“合理機(jī)會(huì)”對繁殖材料行使其權(quán)利？這些問題都需要進(jìn)一步明確。

2.2 收獲材料供應(yīng)鏈上經(jīng)營者合法來源抗辯的適用在保護(hù)范圍由繁殖材料延伸至收獲材料后，處在收獲材料供應(yīng)鏈上的主體較為多元，處理、許諾銷售、銷售、進(jìn)口、出口等各個(gè)環(huán)節(jié)的經(jīng)營者都可能成為侵權(quán)主體。從《種子法》第28 條的規(guī)定來看，這些主體承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任采用了客觀歸責(zé)，只要存在未經(jīng)許可使用授權(quán)品種的繁殖材料而獲得收獲材料的行為，侵權(quán)責(zé)任即可成立，并不需要追究行為人的主觀狀態(tài)。但一種收獲材料如果是由未經(jīng)許可使用繁殖材料而得來，中間經(jīng)過了較長的供應(yīng)鏈，作為下游的收獲材料經(jīng)營者很可能不知道該收獲材料是由侵權(quán)種子得來的，那么其是否可以以主觀上不知情而免除賠償責(zé)任呢？在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中，通常存在“合法來源抗辯”，是指銷售者等行為人如果不存在主觀上的過錯(cuò)，且能夠證明侵權(quán)物是具有“合法來源”的，就不需要承擔(dān)損害賠償責(zé)任[2]。該規(guī)則并非對侵權(quán)責(zé)任的免除，而只是免除損害賠償責(zé)任，其他類型的侵權(quán)責(zé)任，如停止侵害等，仍然是需要承擔(dān)的。我國《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》均有合法來源抗辯的規(guī)定，唯獨(dú)《種子法》沒有明確規(guī)定。在司法實(shí)務(wù)中，對合法來源抗辯在植物品種權(quán)領(lǐng)域能否適用及其適用條件長期存在不同認(rèn)識。反對者認(rèn)為，銷售者對其所銷售的種子的品種、來源和授權(quán)情況負(fù)有法定的注意義務(wù)，規(guī)定合法來源抗辯會(huì)減輕當(dāng)事人的侵權(quán)責(zé)任，增加品種權(quán)人的維權(quán)成本，且UPOV 公約1978 年文本和1991 年文本均未規(guī)定該內(nèi)容[3]。

最高人民法院在2021 年發(fā)布的《審理侵害植物新品種權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律問題的若干規(guī)定（二）》第13 條規(guī)定：銷售不知道也不應(yīng)當(dāng)知道是未經(jīng)品種權(quán)人許可而售出的被訴侵權(quán)品種繁殖材料，且舉證證明具有合法來源的，可以免除賠償責(zé)任，這可以看作是司法實(shí)踐對合法來源抗辯規(guī)則的承認(rèn)?！昂戏▉碓纯罐q”是無過錯(cuò)免責(zé)的規(guī)定，既包括主觀上的“不知道”，也包括客觀上“應(yīng)當(dāng)知道而不知道”，即未盡到應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)。但由于注意義務(wù)缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn)，易于引起不同認(rèn)識。司法解釋（二）的合法來源抗辯僅限于對“繁殖材料”的規(guī)定，新《種子法》將保護(hù)范圍延伸到收獲材料階段后，收獲材料供應(yīng)鏈上經(jīng)營者有什么樣的注意義務(wù)并沒有明確的規(guī)定，其除了承擔(dān)購貨渠道合法、價(jià)格合理等一般注意義務(wù)之外，是否還負(fù)有檢查該收獲材料是否來自于合法授權(quán)的繁殖材料的義務(wù)？如果將注意義務(wù)設(shè)定過低，可能會(huì)加大權(quán)利人索賠的難度，而設(shè)定過高，又可能增大收獲材料供應(yīng)鏈上經(jīng)營者的負(fù)擔(dān)，值得探討。

2.3 實(shí)質(zhì)性派生品種的判斷標(biāo)準(zhǔn)和認(rèn)定方法新《種子法》雖然建立了實(shí)質(zhì)性派生品種（EDV）制度，但未對EDV 的認(rèn)定做具體規(guī)定，這是一個(gè)非常復(fù)雜的問題：首先是很難有一個(gè)統(tǒng)一明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。EDV 本身是一個(gè)可以獨(dú)立受到保護(hù)的品種，判斷一個(gè)品種是否是原始品種的實(shí)質(zhì)性派生品種，必須考察派生品種是否保留了原始品種在“基因型或基因型組合產(chǎn)生的基本特性”的表達(dá)以及這種表達(dá)在多大程度上存在差別。判斷方法主要有：根據(jù)基因距離閾值進(jìn)行判定、根據(jù)形態(tài)特征進(jìn)行判定以及根據(jù)育種方法進(jìn)行判定[4]。這3 種方法經(jīng)常需要結(jié)合使用，一種方法可能不足以宣布一個(gè)品種就是實(shí)質(zhì)性派生品種。采用基因距離閾值進(jìn)行判定是常用的方法，但即便都是根據(jù)該方法進(jìn)行判定，在閾值設(shè)定上也沒有達(dá)成一致。由于植物品種的多樣性、不同作物間育種強(qiáng)度的差異以及彼此間復(fù)雜的遺傳機(jī)理等多方面因素影響，因此無法針對所有的植物品種制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，只能對不同的植物品種分別制定遺傳相似性閾值。閾值的確定十分復(fù)雜，如果標(biāo)準(zhǔn)過低，會(huì)導(dǎo)致假定品種極易落入EDV 制度之中，打擊后續(xù)育種的創(chuàng)新；若標(biāo)準(zhǔn)過高，則會(huì)使得原始品種權(quán)利人的利益難以得到有效保障，因此在制定標(biāo)準(zhǔn)閾值時(shí)，需平衡好品種權(quán)人和后續(xù)育種者之間的利益關(guān)系。

其次是實(shí)質(zhì)性派生品種的認(rèn)定方式。品種權(quán)屬于民事權(quán)利的范疇，當(dāng)品種權(quán)受到侵害時(shí)，一般由權(quán)利人自己發(fā)起對權(quán)利的救濟(jì)行為，當(dāng)事人之間如果能夠通過協(xié)商解決糾紛是最佳路徑，但如果無法達(dá)成一致，就需要專門的機(jī)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定。從國際上來看，實(shí)質(zhì)性派生品種的認(rèn)定主體主要有法院、仲裁機(jī)構(gòu)和植物新品種授權(quán)機(jī)關(guān)，通過訴訟的方式由法院解決侵權(quán)糾紛以及對實(shí)質(zhì)性派生進(jìn)行認(rèn)定是主流做法。對于我國而言，我國對植物新品種權(quán)的保護(hù)采用了行政和司法雙軌制的做法，就產(chǎn)生了是否法院和行政執(zhí)法機(jī)關(guān)都可以認(rèn)定實(shí)質(zhì)性派生品種的問題，還是設(shè)定專門的認(rèn)定機(jī)構(gòu)？在實(shí)質(zhì)性派生品種案件的處理中，舉證責(zé)任規(guī)則對案件結(jié)果的公正性關(guān)系很大。一般情況下原始品種權(quán)利人對于爭議品種所使用的育種材料與育種技術(shù)處于難以獲知的狀態(tài)，只能依據(jù)形態(tài)特征推測侵權(quán)是否存在。使用形態(tài)特征作為實(shí)質(zhì)性相似的依據(jù)不僅容易受到環(huán)境因素的影響，還會(huì)產(chǎn)生較高的舉證成本和時(shí)間成本。而DNA 測定等實(shí)驗(yàn)室判定方法也存在一定的錯(cuò)誤率。由于育種者最清楚其品種來源和育成方式，因此EDV 育種者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)告知其品種系派生品種的責(zé)任，但其為了避免與原始品種權(quán)利人進(jìn)行利益共享，很可能會(huì)隱瞞育種資料或是想辦法否認(rèn)自己系派生品種。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的規(guī)則，原始品種權(quán)利人若要及時(shí)維護(hù)自己的合法權(quán)益，就不得不承擔(dān)起對爭議品種進(jìn)行實(shí)質(zhì)性派生認(rèn)定的舉證責(zé)任。這一主體能夠舉證成功往往會(huì)面臨較大的難度。關(guān)于EDV 的舉證問題，顯然還沒有達(dá)成共識。

2.4 派生品種商業(yè)化利用中的問題實(shí)質(zhì)性派生品種制度是在原始品種和派生品種權(quán)人之間建立利益分享機(jī)制。如果一個(gè)品種被認(rèn)定為EDV，則該品種進(jìn)行商業(yè)化利用必須經(jīng)原始品種權(quán)人的授權(quán)許可并繳納使用費(fèi)。從原始品種權(quán)利人的角度而言，其享有的權(quán)利能夠延伸至其派生品種以及基于派生品種所產(chǎn)生的后續(xù)一系列行為，即建立EDV 制度實(shí)質(zhì)上是對品種權(quán)人權(quán)利范圍的擴(kuò)大。但派生品種本身也是一個(gè)新品種，如果原始品種權(quán)利人為了自身利益而阻礙派生品種市場化，或者雙方無法就使用費(fèi)達(dá)成一致，會(huì)使派生品種無法進(jìn)入市場，從而使投入其中的育種資源產(chǎn)生浪費(fèi)。由此可見，對原始品種的過度保護(hù)可能造成權(quán)利濫用，增加派生品種商業(yè)化的初始成本并對開發(fā)利用的效率產(chǎn)生不利影響。強(qiáng)制許可制度或可解決原始品種和派生品種權(quán)人的利益沖突，即允許派生品種權(quán)人在一定的條件下強(qiáng)制原始品種權(quán)人給與許可，但這一制度仍有爭議。在UPOV 公約1991 年文本修訂中曾經(jīng)討論是都賦予EDV 育種者向原始品種權(quán)人要求強(qiáng)制許可的權(quán)利，但最終遭到否決[5]。那么如何解決派生品種商業(yè)化利用的障礙問題，也值得討論。

3 植物新品種權(quán)利保護(hù)實(shí)施難點(diǎn)的應(yīng)對

3.1 正確把握品種權(quán)人對收獲材料行使權(quán)利的條件品種權(quán)人對收獲材料行使權(quán)利的條件是“品種權(quán)人沒有合理機(jī)會(huì)對繁殖材料行使其權(quán)利”，對這一條件的理解一直被認(rèn)為是UPOV 公約1991 年文本實(shí)施的難點(diǎn)。在UPOV 公約1991 年文本的產(chǎn)生過程中，“除非育種者有合理的機(jī)會(huì)行使其與繁殖材料有關(guān)的權(quán)利“這一條件是在1991 年外交會(huì)議期間產(chǎn)生的，并不是基本建議的一部分。當(dāng)時(shí)就有人指出，這將迫使育種者提供證據(jù)，證明他們未能在較早階段行使其權(quán)利，由于需要提供否定的證明，因此極其難以行使。

近年來，國際植物新品種保護(hù)聯(lián)盟（UPOV）成立了“收獲材料和未經(jīng)授權(quán)使用繁殖材料工作組”，為修訂《關(guān)于收獲材料的行為的解釋性說明》召開了若干次會(huì)議。與會(huì)代表對“沒有合理機(jī)會(huì)”條款提出了意見和建議。澳大利亞的代表提出，“合理機(jī)會(huì)”一詞是不確定的，如果可能的話，應(yīng)該明確“合理”的時(shí)間和范圍，最好能有一些合適的例子。國際種子聯(lián)合會(huì)（ISF）、國際無性繁殖觀賞和果樹品種育種者協(xié)會(huì)（CIOPORA）、國際植保協(xié)會(huì)（CropLife International）、歐洲種子協(xié)會(huì)（Euroseeds）等提出，這是一個(gè)否定的證據(jù)，只有存在的事情才有證據(jù)證明，而否定的證據(jù)在邏輯上是不可能的，在法律上也是不合理的?；谏鲜銮闆r，育種者只能以2 種方式證明：一種是通過法定聲明說明缺乏“合理機(jī)會(huì)”，另一種是通過表明缺乏法律依據(jù)或措施來執(zhí)行育種者的權(quán)利。因此，可以假定缺乏合理的機(jī)會(huì)，這將由被指控的侵權(quán)人提供相反的證據(jù)，證明育種者實(shí)際上確實(shí)有合理的機(jī)會(huì)行使權(quán)利[6]。在后續(xù)的討論中，這些組織又進(jìn)一步提出，為了決定育種者是否有合理機(jī)會(huì)在未經(jīng)授權(quán)使用受保護(hù)品種的繁殖材料的地區(qū)行使權(quán)利，應(yīng)考慮以下事項(xiàng)：第一，事件發(fā)生的時(shí)間順序很重要。必須確定在育種者行使與收獲材料有關(guān)的權(quán)利時(shí)，其是否知道未經(jīng)授權(quán)使用該品種的繁殖材料，以及育種者是否有合理的機(jī)會(huì)反對未經(jīng)授權(quán)使用。第二，事件發(fā)生的地點(diǎn)也很重要。如果該收獲材料是在有關(guān)領(lǐng)土內(nèi)進(jìn)口的，并且在該領(lǐng)土以外使用繁殖材料并產(chǎn)生收獲材料，則不能認(rèn)為權(quán)利人有合理的機(jī)會(huì)對進(jìn)口收獲材料行使其（領(lǐng)土）權(quán)利[7]。

對此我國可以考慮采用舉證責(zé)任倒置規(guī)則，只要權(quán)利人聲明其缺乏“合理機(jī)會(huì)”，那么證明責(zé)任將轉(zhuǎn)移至被指控的侵權(quán)人，由其提供相反的證據(jù)。被指控的侵權(quán)人如果能夠提供該收獲材料的繁殖材料來源，使權(quán)利人可以向繁殖材料的生產(chǎn)者進(jìn)行追訴，那么此時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)為權(quán)利人仍有合理機(jī)會(huì)對繁殖行使權(quán)利。這樣處理有助于使收獲材料的經(jīng)營者盡到合理的審查義務(wù)，抑制侵權(quán)行為的發(fā)生。

3.2 合理確定收獲材料經(jīng)營者的審查義務(wù)在收獲材料供應(yīng)鏈上的經(jīng)營者是否負(fù)有檢查該收獲材料來自于合法授權(quán)的繁殖材料的義務(wù)，這是合法來源抗辯適用中的關(guān)鍵問題。我國《植物新品種保護(hù)條例》征求意見稿第47 條新增了“合法來源抗辯條款”，即當(dāng)事人不知道也不應(yīng)當(dāng)知道是侵權(quán)品種的繁殖材料、收獲材料，并且能夠證明有合法來源的可以免除或者減輕處罰。其中當(dāng)事人是否“應(yīng)當(dāng)知道”，決定于注意義務(wù)或?qū)彶榱x務(wù)的范圍。繁殖材料在田間種植、收獲成為收獲材料，進(jìn)入流通環(huán)節(jié)會(huì)歷經(jīng)多個(gè)經(jīng)營者。如果在此期間經(jīng)營者不負(fù)有檢查該收獲材料是否來源于合法授權(quán)的繁殖材料，僅僅要求其承擔(dān)購貨渠道合法、價(jià)格合理等一般注意義務(wù)，對于打擊侵犯品種權(quán)的行為是非常不利的。國際種子聯(lián)合會(huì)（ISF）等組織曾提出：任何處理受保護(hù)植物品種收獲材料的人都有義務(wù)檢查或在供應(yīng)鏈中檢查，并證明它是從該品種繁殖材料的授權(quán)使用中獲得的[6]。這一主張對收獲材料經(jīng)營者承擔(dān)審查義務(wù)具有積極意義，但在我國當(dāng)前情況下，要求每個(gè)環(huán)節(jié)的經(jīng)營者都要核驗(yàn)收獲材料是否來源于合法授權(quán)的繁殖材料，恐怕不切實(shí)際，本文認(rèn)為應(yīng)區(qū)分各個(gè)環(huán)節(jié)上的經(jīng)營者，要求其承擔(dān)不同的注意義務(wù)或者審查義務(wù)。

一般而言，合法來源抗辯適用的主體是除生產(chǎn)者之外的使用者、銷售者，因?yàn)樗麄兪峭ㄟ^合法的銷售渠道、買賣合同等商業(yè)方式取得產(chǎn)品，很可能并不清楚該產(chǎn)品存在侵權(quán)情況。而生產(chǎn)者通常是不能適用“合法來源抗辯”的，因?yàn)樗麄兪乔謾?quán)產(chǎn)品的“始作俑者”，應(yīng)當(dāng)知道自己的產(chǎn)品是否侵權(quán)。植物品種的收獲材料非常特殊，它們并非一般意義上的“產(chǎn)品”。種植繁殖材料，取得收獲物并經(jīng)適當(dāng)處理之后上市銷售，這一過程我們可以將其理解為“生產(chǎn)”行為，處于這一階段的經(jīng)營者應(yīng)盡謹(jǐn)慎查驗(yàn)的義務(wù)，查驗(yàn)產(chǎn)出的收獲材料是否由經(jīng)合法授權(quán)的繁殖材料而來。而在收獲材料售出之后，再進(jìn)行后續(xù)的許諾銷售、銷售的行為，經(jīng)營者就只需要盡到銷售渠道合法，符合交易習(xí)慣，保留商品來源的證據(jù)等注意義務(wù)即可。這也是考慮到處于流通環(huán)節(jié)的經(jīng)營者難以真正對授權(quán)進(jìn)行核驗(yàn)，要求其保留相關(guān)證據(jù)，可以幫助督促其完善對進(jìn)貨渠道的管理，在訴訟中向品種權(quán)人披露上游供貨者，以便品種權(quán)人逐級向上游供貨者/生產(chǎn)者主張責(zé)任。收獲材料供應(yīng)鏈中還有一個(gè)環(huán)節(jié)也需要查驗(yàn)繁殖材料的合法授權(quán)，那就是“進(jìn)口”環(huán)節(jié)。因?yàn)槭斋@材料可能來自于沒有品種權(quán)保護(hù)的國家，從這樣的國家進(jìn)口收獲材料，需要查驗(yàn)該收獲材料所來源的繁殖材料的合法授權(quán)情況，這是防止侵權(quán)的一道重要關(guān)口。

3.3 明確實(shí)質(zhì)性派生品種的判斷標(biāo)準(zhǔn)以及證明規(guī)則將原始品種的保護(hù)范圍延伸至受保護(hù)品種的實(shí)質(zhì)性派生品種，是為了減少利用裝飾性育種進(jìn)行創(chuàng)新剽竊的問題，但并非在培育新品種的過程中利用過原始品種就可以推定為EDV。根據(jù)植物品種獨(dú)立性原則，育種者不得反對其他人出于培育品種或銷售授權(quán)品種的需要而利用授權(quán)品種，所有授予品種權(quán)的品種之間是相互獨(dú)立的。如果兩個(gè)品種之間的區(qū)別是非修飾性的，則不可能構(gòu)成實(shí)質(zhì)性派生。因此，在判斷一個(gè)品種是否為另一個(gè)品種的實(shí)質(zhì)性派生品種時(shí)，對派生品種“實(shí)質(zhì)上”保有了原始品種的基因型特性的判斷非常關(guān)鍵。但“實(shí)質(zhì)上保有”是一種不確定概念，在實(shí)踐中需采用量化標(biāo)準(zhǔn)使其具有可行性。目前有關(guān)實(shí)質(zhì)性派生品種的鑒定技術(shù)，以分子鑒定為主，表型鑒定為輔。所謂分子鑒定，即DNA 分子鑒定技術(shù)，根據(jù)DNA 序列的差異進(jìn)行物種鑒定或鑒別。UPOV 支持在認(rèn)定一個(gè)品種是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性派生品種時(shí)，采用100～200 個(gè)分子標(biāo)記來判斷，若該品種與原始品種的遺傳特性的相似程度達(dá)到90%或以上，則視為構(gòu)成實(shí)質(zhì)性派生品種[8]，但90%這一標(biāo)準(zhǔn)適用所有物種并不一定是可行的。植物品種的多樣性和其遺傳機(jī)理的復(fù)雜性決定了在認(rèn)定實(shí)質(zhì)性派生品種時(shí)不可能有一個(gè)通用標(biāo)準(zhǔn)，而是要根據(jù)不同的植物制定相應(yīng)的閾值標(biāo)準(zhǔn)。例如國際種子聯(lián)盟（ISF）2021 年4 月發(fā)布了包括黑麥草（≥60%）、玉米（≥91%）、油菜（85%）、棉花（≥87.5%）、萵苣（96%）及蘑菇6 種作物的閾值標(biāo)準(zhǔn)。

但達(dá)到DNA 分子鑒定的閾值標(biāo)準(zhǔn)，并不意味著可自動(dòng)認(rèn)定該品種屬于實(shí)質(zhì)性派生品種。如果一個(gè)品種保留了另一部品種絕大部分的基因型，但它是通過雜交和選擇而來的，那么該品種并不屬于實(shí)質(zhì)性派生。因?yàn)镋DV 必須是對一個(gè)品種范圍內(nèi)的植物群進(jìn)行培育的結(jié)果，而不是利用多個(gè)品種進(jìn)行培育的結(jié)果[9]。另一方面，即便沒有達(dá)到DNA 分子鑒定的閾值標(biāo)準(zhǔn)，也并不意味著該品種一定不是實(shí)質(zhì)性派生品種。國際無性繁殖觀賞和果樹品種育種者協(xié)會(huì)（CIOPORA）認(rèn)為DNA 閾值可以作為證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)。原告如果提交一個(gè)可信的DNA 鑒定報(bào)告，證明被控品種與原始品種基因型的相似程度達(dá)到閾值標(biāo)準(zhǔn)，就完成了一個(gè)實(shí)質(zhì)性派生品種的表面證據(jù)，接下來發(fā)生證明責(zé)任轉(zhuǎn)移，由被告證明被控品種并非實(shí)質(zhì)性派生品種。但是如果DNA 鑒定結(jié)果沒有達(dá)到規(guī)定的閾值，則原告需完全證明被告品種為實(shí)質(zhì)性派生品種，并不發(fā)生證明責(zé)任轉(zhuǎn)移[10]。將閾值標(biāo)準(zhǔn)作為證明責(zé)任轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)具有相當(dāng)程度的科學(xué)性。對于原始品種的權(quán)利人而言，證明他人的品種是EDV 存在相當(dāng)?shù)睦щy，因?yàn)樗ǔo法獲得對方的育種信息，而原告證明自己的品種不是EDV 則要容易得多。為此育種者應(yīng)注意保存育種筆記，以證明育種方法和材料來源，以便在發(fā)生爭議時(shí)判斷其品種是否屬于某一品種的EDV。將DNA閾值用作轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的工具，而不是最終的判定依據(jù)，有助于將分子鑒定、表型鑒定、育種方法各種判定方法結(jié)合起來，充分發(fā)揮各自的效用。

我國在判定實(shí)質(zhì)性派生品種方面，首先應(yīng)按照我國國情分類分步驟地制定各個(gè)植物品種的實(shí)質(zhì)性派生品種判定的閾值標(biāo)準(zhǔn)。其次，需明確舉證分配和轉(zhuǎn)移規(guī)則。分子鑒定或表型鑒定達(dá)到了相應(yīng)的閾值標(biāo)準(zhǔn)可以作為原告轉(zhuǎn)移證明責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移之后，如果被告無法有效證明其不是，則可認(rèn)定該品種為實(shí)質(zhì)性派生品種。最后，應(yīng)明確認(rèn)定實(shí)質(zhì)性派生品種的機(jī)構(gòu)是法院或者仲裁機(jī)構(gòu)。一個(gè)品種是否為實(shí)質(zhì)性派生品種只有在侵權(quán)情況下才有判斷意義，一般是由法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。法院可以與有資質(zhì)且具備相關(guān)專業(yè)能力背景的機(jī)構(gòu)或?qū)＜业纫詫I(yè)咨詢、專家陪審、技術(shù)調(diào)查等形式開展知識產(chǎn)權(quán)審判技術(shù)的輔助合作。因?qū)嵸|(zhì)性派生品種的認(rèn)定較為復(fù)雜，而行政執(zhí)法機(jī)關(guān)受執(zhí)法程序的限制，無法充分實(shí)施舉證責(zé)任規(guī)則和庭審辯論程序，不宜作為實(shí)質(zhì)性派生品種的判定機(jī)構(gòu)。

3.4 實(shí)質(zhì)性派生品種利用中有條件地引入強(qiáng)制許可制度根據(jù)新《種子法》的規(guī)定，派生品種的商業(yè)化利用需要取得原始品種權(quán)人的授權(quán)，如果原始品種權(quán)人不予授權(quán)，則可能產(chǎn)生商業(yè)化利用的阻礙。這就引起了是否應(yīng)當(dāng)允許派生品種權(quán)人取得強(qiáng)制許可的爭論。在UPOV 公約1991 年文本實(shí)質(zhì)性派生品種制度形成過程中，曾經(jīng)就這個(gè)問題進(jìn)行過討論。1988 年國際植物新品種聯(lián)盟行政和法律委員會(huì)（CAJ）第23 屆會(huì)議中，有人指出根據(jù)當(dāng)時(shí)的草案，原始品種的育種者就派生品種的利用可以獲得公平的報(bào)酬，但無法阻止派生品種的商業(yè)開發(fā)，這樣的制度將造成事實(shí)上的強(qiáng)制許可。有人認(rèn)為，如果剽竊育種者總是能夠獲得許可，將無法防止剽竊育種，因此建議原始品種的育種者應(yīng)當(dāng)能夠阻止派生品種的市場化，以免對原始品種的盜版和剽竊。因?yàn)檫@樣的討論，起草小組提出了下列新的擬議條款：“如果一個(gè)品種本質(zhì)上是從一個(gè)（單一的）受保護(hù)品種衍生出來的，那么受保護(hù)品種的權(quán)利所有者：方案1：可防止所有未經(jīng)其同意的第三方就新品種執(zhí)行上文第（1）段所述的行為；方案2：在新品種的商業(yè)開發(fā)方面有權(quán)獲得公平的報(bào)酬?！蔽瘑T會(huì)在審查了這項(xiàng)提案后，討論了在提案中加入第3 種備選方案的可能性，是備選方案1 和備選方案2 的組合，即在正常情況下，原始品種的育種者可以阻止派生品種的使用，但在某些情況下，他只能就其商業(yè)開發(fā)獲得公平的報(bào)酬。為了第3 種備選方案，委員會(huì)討論了什么時(shí)候應(yīng)該只享有公平報(bào)酬的權(quán)利。有人建議應(yīng)該是當(dāng)派生品種是對原始品種的改進(jìn)時(shí)，盡管這會(huì)提出什么是“改進(jìn)”的問題。有人認(rèn)為如果從經(jīng)濟(jì)或農(nóng)業(yè)的角度來看，一個(gè)派生品種是重要的，那么它就是一種改進(jìn)。也有人指出，對農(nóng)業(yè)和蔬菜作物比對其他作物更容易作出這種決定。最后，大家同意在下一份草案中提出反映委員會(huì)討論情況的第3 個(gè)備選案文。也有代表團(tuán)提出，在備選方案3 中，應(yīng)顛倒所列各項(xiàng)權(quán)利的順序，以支付公平報(bào)酬是通常情況，禁止權(quán)利是例外[11]。但是從最終形成的文本來看，方案1 獲得了采納，即原始品種權(quán)人擁有禁止性權(quán)利，其他2 種方案都未獲通過。

即便如此，草案形成過程中的討論對于該制度的適用仍具有啟發(fā)意義。我國有學(xué)者提出為了避免原始品種權(quán)人阻礙派生品種的商業(yè)化利用，應(yīng)賦予實(shí)質(zhì)性派生品種權(quán)人申請強(qiáng)制許可的權(quán)利[12]。也有學(xué)者提出應(yīng)建立“先使用，后付款” 的責(zé)任規(guī)則[13]。我國建立實(shí)質(zhì)性派生品種制度的初衷是為了阻止過度的修飾性育種，考慮到原始品種權(quán)人和派生品種權(quán)人之間的利益平衡，本文認(rèn)為強(qiáng)制許可不應(yīng)當(dāng)是普遍的，而應(yīng)是有條件的。上文所述方案3 值得借鑒，當(dāng)派生品種是對原始品種的改進(jìn)時(shí)，如果原始品種權(quán)人無正當(dāng)理由對派生品種的利用不予授權(quán)，則可以向有關(guān)機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制許可。在強(qiáng)制許可的情況下，原始品種權(quán)人只能就派生品種的商業(yè)開發(fā)獲得公平的報(bào)酬。這類似于專利制度中從屬專利的強(qiáng)制實(shí)施許可。至于什么情況下可以認(rèn)為派生品種對原始品種進(jìn)行了改進(jìn)，這可以在實(shí)踐中根據(jù)具體情況進(jìn)行裁定。此外，可以鼓勵(lì)原始品種權(quán)人實(shí)施開放許可，即品種權(quán)人自愿放棄部分權(quán)利，允許社會(huì)公眾在一定范圍內(nèi)自由使用智力成果[14]。

4 結(jié)論

加大植物新品種保護(hù)力度，重建品種權(quán)保護(hù)體系是建立現(xiàn)代種業(yè)制度，消除種源“卡脖子”危機(jī)，解決突破性創(chuàng)新品種缺乏問題，提高我國種業(yè)綜合競爭力的重要制度保障[15]。隨著《種子法》的修訂，我國品種權(quán)人權(quán)利保護(hù)制度日益完善，但還離不開相應(yīng)的配套措施予以支撐。未來應(yīng)通過明確品種權(quán)人對收獲材料行使權(quán)利的條件、合理設(shè)置供應(yīng)鏈上經(jīng)營主體的審查義務(wù)、制定實(shí)質(zhì)性派生品種判定的閾值標(biāo)準(zhǔn)以及舉證轉(zhuǎn)移規(guī)則、設(shè)立強(qiáng)制許可制度等措施來加強(qiáng)對品種權(quán)人權(quán)利的保護(hù)，促進(jìn)植物新品種的開發(fā)與利用。