[摘 要]被害人承諾是違法阻卻事由之一，在霍菲爾德提出的權(quán)利分析體系中，宜將其權(quán)利性質(zhì)認定為特權(quán)。被害人承諾阻卻違法性的根源在于被害人享有處分自我法益的特權(quán)，否認干涉被害人依照自我意志處分其權(quán)限內(nèi)法益的約束力，與被害人天然具有的自由支配權(quán)和自己決定權(quán)相協(xié)調(diào)。

[關(guān)鍵詞]霍菲爾德；權(quán)利體系；被害人承諾；法律概念

被害人承諾的實質(zhì)是有承諾能力的承諾人自愿作出的放棄可處分的某法益的行為。羅馬法諺有云：“得承諾的行為不違法”。被害人請求或許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益的保護，行為人實施的法益侵害行為得以因承諾人的許可使行為人失去擔責的法律基礎(chǔ)[1]。從權(quán)利的視角上看，可得出承諾人為行為人設(shè)立了傷害自己，同時免于被刑事追究的權(quán)利的粗淺結(jié)論，正如美國法學家霍菲爾德所說：“一切法律關(guān)系皆可化約為‘權(quán)利與‘義務……對任何嚴密的推理而言，含糊如變色龍一般的詞語在思維和表達上都極其有害”“術(shù)語的貧乏與含糊往往反映了相關(guān)概念的欠缺與混亂”[2]?；舴茽柕聦τ跈?quán)利與義務的概念的指摘對本文試圖論及的被害人承諾的概念一樣適用。在霍菲爾德提出的權(quán)利分析體系下，明確被害人承諾的權(quán)利性質(zhì)，并探明其阻卻行為違法性的機理是可行的。需要說明的是，本文僅討論有效承諾的權(quán)利性質(zhì)，故不再討論被害人承諾的成立條件。

一、霍菲爾德權(quán)利分析體系

霍菲爾德為解決權(quán)利與義務本身具有的語焉不詳?shù)谋撞?，將基本法律關(guān)系細分為權(quán)利、義務、權(quán)力、責任、特權(quán)、無權(quán)利、豁免、無權(quán)利八個概念，并基于彼此之間的邏輯關(guān)系劃分為相反及相關(guān)兩組關(guān)系。按照霍菲爾德的說明，相關(guān)關(guān)系是指在同處一個事實中，法律關(guān)系成對出現(xiàn)且彼此各居一方，包含權(quán)利與義務、特權(quán)與無權(quán)利、權(quán)利與責任、豁免與無權(quán)力四組法律關(guān)系。各組法律關(guān)系因同一事實產(chǎn)生，一方享有權(quán)利的同時，另一方必然承擔相應義務，對兩方當事人具有不同的行為要求，互不排斥，二者可同時存在。相反關(guān)系則是指同組法律關(guān)系之間在邏輯和概念上兩兩矛盾，相互沖突，無法在同一主體上共存，包含權(quán)利與無權(quán)利、特權(quán)與義務、權(quán)力與無權(quán)力、豁免與責任四組法律關(guān)系。霍菲爾德并未給上述八個概念下定義，但通過其為說明各概念的內(nèi)容而列舉的例子，可就各概念的含義作如下闡釋：

（一）權(quán)利與義務

權(quán)利與義務相伴而生，在權(quán)利被胡亂引用致其內(nèi)涵混亂不清時，通過詞義較為明確的義務可推導出權(quán)利的本質(zhì)含義。在談及義務的場合，其通常含義為實現(xiàn)某一主體的利益，要求相對方為或不為一定行動。對于權(quán)利，則可將其概念確定為要求相對方為或不為一定行動的主張?！盀闄?quán)利這一術(shù)語在其狹義、本義上尋找一個同義詞的話，則請求權(quán)最為適宜”，霍菲爾德主張的請求權(quán)與權(quán)利的類似性較為合理。根據(jù)主張行為的主體的不同，可分為公權(quán)利與私權(quán)利，在刑法意義上，前者如司法機關(guān)的行刑權(quán)，后者如本文論及的承諾權(quán)或個人法益處分權(quán)。相對人未依從權(quán)利人的要求履行義務的，則因違背雙方的約定或法律規(guī)定而招致否定性評價。

（二）特權(quán)與無權(quán)利

霍菲爾德權(quán)利體系中的特權(quán)并非生活意義上的特權(quán)。二者雖然都有可自由支配自己行為，不因其他主體的要求或主張而限制自由行為的含義，但區(qū)別在于生活意義上的特權(quán)仍負有依規(guī)范行為的義務?；舴茽柕滤Q的特權(quán)則是對義務的純粹否定，是一種法律關(guān)系，在該法律關(guān)系中，享有特權(quán)的一方就某特定行為而言對另一方不負有義務[3]。相對方無權(quán)要求特權(quán)行使人不為特定行為，與特權(quán)行使人無義務聽從他人的要求，自由選擇為或不為在邏輯上自洽。因此，霍菲爾德將特權(quán)視作法律關(guān)系的“自由”。此外，許可與特權(quán)也存在一定的相似。許可意為允諾、準許，相對人取得權(quán)利人的許可后，在被允諾的范圍內(nèi)具有為或不為特定行為的自由，且不受權(quán)利人干涉，無義務聽從權(quán)利人的要求。在霍菲爾德看來，許可與特權(quán)的混淆使用并不恰當，許可并非權(quán)利，而是創(chuàng)設(shè)特權(quán)所必需的既成事實，僅起到描述創(chuàng)設(shè)特權(quán)的事實的作用。許可使某一非法行為轉(zhuǎn)為合法行為，這一點在霍菲爾德所引用的克利福德訴奧尼爾一案的法官陳詞中得到了肯定，同時我國的《行政許可法》中規(guī)定的行政許可也體現(xiàn)了該“合法賦予”的作用。

（三）權(quán)力與責任

在一般人看來，權(quán)利與權(quán)力的概念相近，二者的作用并無差別，都可依賴于自己的意思為或不為一定行為，其他主體需以積極或消極的行為予以配合，唯一的區(qū)別在于權(quán)利對私、權(quán)力對公。在霍菲爾德的理解中，權(quán)力人可憑借意志改變法律關(guān)系，權(quán)利則無法改變法律關(guān)系，僅能在固定的法律關(guān)系中使義務人為或不為。責任與權(quán)力系相關(guān)關(guān)系，此處的責任并非完全指因違約或違法行為所招的不利后果，也包含有利后果。權(quán)力人行使權(quán)力創(chuàng)設(shè)、消滅或變更了某一法律關(guān)系，與該法律關(guān)系相關(guān)的人便應承擔相應的責任。

（四）豁免與無權(quán)力

豁免是責任的相反概念，如前所述，責任產(chǎn)生于法律關(guān)系的改變中，豁免使豁免人免于受法律關(guān)系的影響，不因他人的行為而使涉及自身的法律關(guān)系有所變化，相對人對豁免人即無權(quán)力，正如霍菲爾德所說，免除了他人對特定法律關(guān)系施加的影響。

二、被害人承諾的權(quán)利定性分析

需要說明的是，上述八組概念僅具有邏輯分析意義，幫助確定某一法定權(quán)利或約定權(quán)利的內(nèi)涵和真實含義，并非法定概念。權(quán)利、權(quán)力、特權(quán)與豁免之所以產(chǎn)生法律效果，在于法律法規(guī)的考量，而非概念本身。以本文論及的被害人承諾為例，其正當性依據(jù)有不同觀點，如社會相當性說、法律行為說、利益衡量說等，實質(zhì)上影響被害人承諾效力的因素是法律和社會對被害人處分自身法益這一行為的考量，但并非意味著概念的辨別對被害人承諾沒有作用。

（一）權(quán)利

權(quán)利是某人針對他人的強制性請求，相對人依據(jù)權(quán)利人請求承擔為或不為的強制性義務，違反義務則產(chǎn)生否定性后果。如前所述，被害人承諾的作用是經(jīng)被害人的承諾許可，使行為人對承諾人的法益實施的不法傷害免受刑法的否定性評價。在霍菲爾德的權(quán)利概念中，權(quán)利具有強制他人依權(quán)利人的請求完成一定事項的權(quán)能。如果將被害人承諾定性為權(quán)利，意味著被害人行使了準許行為人傷害其法益的權(quán)利，行為人負有實施法益?zhèn)π袨榈牧x務。在權(quán)利語境下，行為人實施的傷害行為是因被害人行使自身法益的處分權(quán)利而強制作出的，這種解釋有違實際情況，行為人是否實施傷害行為是基于其自我意志作出的決斷，行為人與被害人二者地位平等，不存在因被害人行使承諾權(quán)而要求行為人必須實施傷害的可能。另外，根據(jù)權(quán)利與義務的相關(guān)關(guān)系，不按照權(quán)利人的要求為或不為，便違反了相對人所負有的義務，相對人需承擔否定性評價。若肯定行為人負有傷害承諾人的義務，行為人未實施或未完全實施傷害行為，避免危害結(jié)果的發(fā)生或惡化的，反而要遭受譴責，這一結(jié)論明顯與社會的一般認知與道德要求相悖。

（二）特權(quán)

特權(quán)即無義務。依霍菲爾德所舉的進入土地一例，特權(quán)的作用在于當他人要求特權(quán)人不得進入土地時，特權(quán)人不受他人約束而可以自由選擇進入或不進入，無義務依照他人的請求行動。特權(quán)系否定他人請求的約束力，約束力可能源于個人約定或法律規(guī)定。對于被害人承諾的傷害行為，約束力主要源于刑法規(guī)定，刑法沒有規(guī)定為犯罪或不滿足犯罪構(gòu)成要件的，被害人作出的承諾才有意義，即被害人承諾中的傷害行為系法律所承認的。被害人可自由選擇處分何種法益、允許行為人如何處分，他人無權(quán)利干涉被害人的自由意志。同時，被害人也無義務受他人的請求不處分自我法益。將被害人承諾定性為特權(quán)在邏輯和價值觀上比較妥當。

在實踐意義上，特權(quán)與自由具有相似的含義?？隙ū缓θ顺兄Z的特權(quán)性質(zhì)，與被害人承諾的正當化依據(jù)的通說——利益衡量說，在邏輯和價值取向上是一致的：被害人放棄自我法益，準許他人實施傷害行為是被害人在權(quán)衡刑法所保護的法益和維護法益的公共利益與個體的自決權(quán)所代表的社會價值（即自由權(quán)利和社會秩序）的人格自由后作出的決定[4]。被害人允諾他人傷害自己，意味著被害人自身的人格自由利益優(yōu)先于其被傷害的身體利益。只要不違背刑法的強制要求，被害人的自由選擇、自由處分的權(quán)利不應受到來自他人或社會的約束。承諾是行使自由權(quán)利的工具。

（三）權(quán)力

法律關(guān)系的改變來源于以下兩種情況：一種是不受人們意志控制的外在事實；另一種是受人們意志控制的事實[5]。霍菲爾德討論的權(quán)力基于第二種情況，是具有意志優(yōu)勢地位的人改變與自身相關(guān)的法律關(guān)系。如果認為被害人承諾本質(zhì)上屬于權(quán)力，被害人則有權(quán)通過許諾傷害這一處分行為拋棄或減損自己的法益，改變以侵害法益為內(nèi)容的法律關(guān)系。可以認為，被害人行使權(quán)力賦予了行為人實施傷害行為的正當權(quán)利，使客觀上的不法侵害行為取得正當性。

與權(quán)力相關(guān)的概念是責任。法律語境下，責任的含義大多為義務或負擔，偏向于消極和不利，如侵權(quán)責任、刑事責任、清償責任等。在霍菲爾德看來，責任具有更寬泛的含義，也可指積極、有利的影響，如“免于擔任陪審員之責任”，此處的責任具有免除承擔義務的積極含義。對于被害人承諾，被害人使行為人免于因其傷害行為遭受不法評價便可評價為責任。

以權(quán)力定性被害人承諾闡明了行為人的客觀不法行為正當化的緣由，即被害人行使處分自身法益的權(quán)力賦予了行為人實施傷害行為的權(quán)利，但該結(jié)論僅是對被害人承諾的事實描述。被害人之所以具有權(quán)力，仍需歸因于被害人對自身法益的支配、處分的自由。將被害人承諾的性質(zhì)認定為權(quán)力并不妥當。

（四）豁免

在霍菲爾德權(quán)利概念方陣中，豁免與責任相反，與無權(quán)力相關(guān)，意味著豁免人不受法律關(guān)系改變的影響，具有在特定法律關(guān)系中不被法律或他人之權(quán)力約束、支配的自由。從被害人承諾的法律效果上看，將被害人承諾定性為豁免有一定的合理性。當被害人允諾他人對自己作出傷害行為時，被害人即享有對抗他人的豁免，不必受刑法關(guān)于法益保護的相關(guān)規(guī)定的約束，使被害人不因處分自己法益而被譴責，該傷害行為因此不具有違法性，行為人的傷害行為得以“無害化”。

如上，豁免僅能得出被害人的法益處分行為不違法的結(jié)論，但并不能肯定被害人承諾的正當性。另外，本文討論的被害人承諾的性質(zhì)是建立在承諾有效的前提下，被害人承諾他人處分法益的行為已經(jīng)不受刑法的強制規(guī)范約束，因此，豁免不受法律、權(quán)力的約束的討論便失去了事實基礎(chǔ)。將被害人承諾認定為豁免不足以解釋其正當性。

《中華人民共和國刑法》第二條規(guī)定了我國刑法的任務，即用刑罰保護國家安全、社會制度、公私財產(chǎn)安全、人民的人身和民主權(quán)利及社會、經(jīng)濟秩序等法益。刑罰是由國家強制力保障實施的剝奪性行為，側(cè)重保護社會的整體秩序。被害人承諾實施的傷害行為本質(zhì)上也是對他人的利益剝奪行為，盡管該傷害行為出于自愿，但仍不可避免地會與社會觀念、善良風俗相悖，在一定程度上會對社會整體秩序造成消極影響。社會秩序的維護與個人自由的行使存在天然的沖突。維持穩(wěn)定的社會秩序的最終目的在于給人民創(chuàng)造一個有利于充分行使自由權(quán)的環(huán)境，如果以維持社會秩序為由無限制干涉?zhèn)€人自由，無異于本末倒置。因此，對于被害人承諾一類的僅損害自我法益，不會侵害到他人或社會法益時，法律仍應尊重權(quán)利主體的自我意志，并容忍由此帶來的自我危害后果，不隨意干涉。被害人承諾的定性也應根植于自由價值。結(jié)合上文的分析，特權(quán)性質(zhì)的被害人承諾較能契合法律的自由價值，被害人有權(quán)基于自我意志，在法律允許的范圍內(nèi)自由處分自己的法益，即便處分方式與社會觀念不符，法律也不得隨意干涉。

結(jié)束語

總結(jié)上述，被害人承諾阻卻違法性的根源在于被害人享有處分自我法益的特權(quán)，否認干涉被害人依照自我意志處分其權(quán)限內(nèi)的法益的約束力，與被害人天然具有的自由支配權(quán)和自己決定權(quán)相協(xié)調(diào)。權(quán)力、權(quán)利及豁免三個概念均不能闡明被害人承諾阻卻違法的內(nèi)在理由。

特權(quán)語境下的被害人承諾概念突出了尊重個人自由意志的觀念，與當前學界主張的利益衡量理論相一致，都肯定了基于人格自由的法益拋棄行為的合理性。按照霍菲爾德論述的特權(quán)的排除他人干涉作用，被害人承諾對于生命、影響身體機能正常發(fā)揮等超個人法益也應產(chǎn)生排除約束的作用，與實際的法律規(guī)定不相符，權(quán)利、權(quán)力和豁免也具有一樣的局限性。

需要說明的是，被害人承諾的事項是否可以阻卻違法僅通過論證其權(quán)利性質(zhì)是無法回答的，還需結(jié)合刑事政策、國家的司法實踐需要及文化傳統(tǒng)等因素加以分析，才可得出有實際意義的結(jié)論；但這并不意味著霍菲爾德的權(quán)利概念沒有實踐作用。通過分析被害人承諾的權(quán)利性質(zhì)，可以得出佐證部分學說理論正確性的結(jié)論，厘清被害人承諾阻卻違法的邏輯，正如霍菲爾德提出上述八個法律概念的初衷——厘清權(quán)利性質(zhì)、避免相關(guān)概念的混亂與欠缺。

參考文獻

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作者簡介：浦聃（1997— ），男，漢族，云南宣威人，暨南大學，在讀碩士。

研究方向：刑法學。