張可

關(guān)鍵詞：法律援助辯護(hù)；依申請(qǐng)酌定；依職權(quán)強(qiáng)制；依職權(quán)酌定

法條評(píng)注是大陸法系國(guó)家針對(duì)成文法的傳統(tǒng)研究方式，近年來在我國(guó)頗受關(guān)注。隨著法律體系的日漸完備，我國(guó)部門法學(xué)的研究重點(diǎn)已經(jīng)逐漸從立法論轉(zhuǎn)向解釋論，并尤以“法教義學(xué)”的蓬勃發(fā)展作為突出標(biāo)志。①法條評(píng)注作為實(shí)踐與推進(jìn)“法教義學(xué)”研究的天然載體，對(duì)于促進(jìn)刑事訴訟法的理論完善與實(shí)踐應(yīng)用具有重大意義。本文選取《刑事訴訟法》第35條（法律援助辯護(hù)）作為評(píng)注對(duì)象主要基于如下考慮：其一，法律援助辯護(hù)制度系近年來的修法與改革熱點(diǎn)，頻繁的法律變動(dòng)與政策調(diào)整容易引起法條適用上的困惑；其二，作為一項(xiàng)已經(jīng)進(jìn)行30年并將持續(xù)推進(jìn)的立法與司法改革工作，法律援助辯護(hù)的條文內(nèi)容具有較大的解釋空間與解釋意義。就行文脈絡(luò)而言，本文意圖在對(duì)本條條文修改譜系進(jìn)行梳理，對(duì)本條條文在法律體系內(nèi)的規(guī)范定位進(jìn)行明確的基礎(chǔ)上，參照條文結(jié)構(gòu)，順沿法律援助辯護(hù)的三種類型展開評(píng)注的具體內(nèi)容，包括三種法律援助辯護(hù)類型共同前置性要件的評(píng)注、依申請(qǐng)法律援助辯護(hù)的評(píng)注、依職權(quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)的評(píng)注以及依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)的評(píng)注。

一、對(duì)條文修改的譜系梳理

第三十五條 犯罪嫌疑人、被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒有委托辯護(hù)人的，本人及其近親屬可以向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。對(duì)符合法律援助條件的，法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)指派律師為其提供辯護(hù)。

犯罪嫌疑人、被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。

犯罪嫌疑人、被告人可能被判處無期徒刑、死刑，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)。

我國(guó)《刑事訴訟法》自1979 年制定以來，共經(jīng)歷兩次修改。對(duì)于第27 條而言，分別于1996 年、2012年《刑事訴訟法》修改時(shí)做過調(diào)整，主要涉及三個(gè)方面。

（一）豐富法律援助辯護(hù)的適用類型

1979年《刑事訴訟法》第27條規(guī)定了兩種指定辯護(hù)的適用類型，分別為該條第1款規(guī)定的依職權(quán)酌定指定辯護(hù)以及該條第2款規(guī)定的依職權(quán)強(qiáng)制指定辯護(hù)。該條規(guī)定是為了落實(shí)1954年憲法第77條“被告人有權(quán)獲得辯護(hù)”與1954年《人民法院組織法》第7條第2款“人民法院認(rèn)為必要的時(shí)候，也可以指定辯護(hù)人為他辯護(hù)”的原則性規(guī)定。第27 條雖然體現(xiàn)了法律援助的內(nèi)在精神，但當(dāng)時(shí)尚無成熟的法律援助理念，實(shí)定法抑或官方文件中也并無“法律援助”的措辭用語(yǔ)。直到1993 年，廣州市司法局率先在正式文件中明確提出“建立法律援助制度”，并在時(shí)任司法部部長(zhǎng)肖揚(yáng)同志的大力推動(dòng)下，引領(lǐng)了全國(guó)性的法律援助探索工作。歷經(jīng)2年試點(diǎn)后，1996年3月7日，第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議審議通過了新的《刑事訴訟法》，該法第34條采用了“法律援助”的表述，并將法律援助辯護(hù)的類型明確為依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)與依職權(quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)兩種。2003年7月21日，國(guó)務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國(guó)法律援助條例》（以下簡(jiǎn)稱《援助條例》），其中第5條要求“各直轄市、設(shè)區(qū)的市或者縣級(jí)人民政府司法行政部門根據(jù)需要確定本行政區(qū)域的法律援助機(jī)構(gòu)”，同時(shí)還明確了法律援助機(jī)構(gòu)“受理、審查法律援助申請(qǐng)，指派或者安排人員提供法律援助”的職能和任務(wù)。出于充分保障被追訴人程序參與權(quán)與辯護(hù)權(quán)的考慮，同時(shí)兼顧我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的實(shí)際狀況，2012年《刑事訴訟法》修改吸納了《援助條例》此方面的內(nèi)容，正式創(chuàng)設(shè)了依申請(qǐng)法律援助辯護(hù)的類型，①實(shí)現(xiàn)了法律援助辯護(hù)從有到優(yōu)的發(fā)展。2018年《刑事訴訟法》對(duì)此未作修訂。需要說明的是，雖然從形式上看，2012年、2018年《刑事訴訟法》在條文表述中隱去了依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)的類型，但《援助條例》第12條與2013年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）依舊保留了此種類型，后又被延續(xù)至2021年《法律援助法》與2021年《解釋》之中。由此，法律援助辯護(hù)的適用類型被明確為依申請(qǐng)法律援助辯護(hù)、依職權(quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)以及依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)三種。

（二）拓寬法律援助辯護(hù)的適用范圍

1979年《刑事訴訟法》第27條規(guī)定的指定辯護(hù)情形較為寬泛，其中，酌定指定辯護(hù)的適用情形并不明確，由人民法院自行裁量；強(qiáng)制指定辯護(hù)的適用范圍被限定于聾、啞以及未成年人。1996年《刑事訴訟法》修改，法律援助制度正式建立之后，酌定法律援助辯護(hù)的適用范圍被明確為“經(jīng)濟(jì)困難或其他原因”，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》在第37條將之細(xì)化為：（1）符合當(dāng)?shù)卣?guī)定的經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)的；（2）本人確無經(jīng)濟(jì)來源，其家庭經(jīng)濟(jì)狀況無法查明的；（3）本人確無經(jīng)濟(jì)來源，其家屬經(jīng)多次勸說仍不愿為其承擔(dān)辯護(hù)律師費(fèi)用的；（4）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護(hù)人的；（5）具有外國(guó)國(guó)籍的；（6）案件有重大社會(huì)影響的；（7）人民法院認(rèn)為起訴意見和移送的案件證據(jù)材料可能影響正確定罪量刑的。強(qiáng)制法律援助辯護(hù)的適用范圍則由原來的兩種情形擴(kuò)充為盲、聾、啞人，未成年人以及可能被判處死刑的人三種。2012年《刑事訴訟法》創(chuàng)設(shè)了依申請(qǐng)法律援助辯護(hù)的類型，由法律援助機(jī)構(gòu)代替人民法院對(duì)“經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因”的情形進(jìn)行受理、審查；依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)轉(zhuǎn)由《解釋》進(jìn)行了規(guī)定，適用范圍被明確為：（1）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護(hù)人的；（2）案件具有重大社會(huì)影響的；（3）人民檢察院抗訴的；（4）被告人行為可能不構(gòu)成犯罪的；（5）有必要指派律師提供法律辯護(hù)的其他情形。依職權(quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)的適用范圍由三種進(jìn)一步擴(kuò)充為五種，②將“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人”以及“可能被判處無期徒刑”納入其中。2018年《刑事訴訟法》增設(shè)了“缺席審判程序”作為“特別程序”，并規(guī)定缺席審判程序中應(yīng)當(dāng)適用依職權(quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)，③法律援助辯護(hù)的適用情形再次得到拓展。

（三）擴(kuò)展法律援助辯護(hù)的適用階段

1979年《刑事訴訟法》規(guī)定的指定辯護(hù)的決定主體以及1996年《刑事訴訟法》規(guī)定的法律援助辯護(hù)的決定主體均為人民法院，并且適用對(duì)象均被限定于被告人。這也就意味著彼時(shí)的法律援助辯護(hù)僅適用在審判階段。2012年《刑事訴訟法》修改之后，法律援助辯護(hù)的適用階段被前提至偵查、起訴階段，犯罪嫌疑人、被告人均可申請(qǐng)法律援助辯護(hù)，同時(shí)人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)也均有義務(wù)對(duì)符合法定情形的犯罪嫌疑人、被告人依職權(quán)強(qiáng)制提供法律援助辯護(hù)。2018年的《刑事訴訟法》延續(xù)了2012年的修法規(guī)定。

二、本條條文的規(guī)范定位

（一）規(guī)范意旨

本條所涉論題為“法律援助辯護(hù)”，系國(guó)家專門機(jī)關(guān)及法律援助機(jī)構(gòu)在被追訴人委托辯護(hù)不能或不為情況下，負(fù)有提供法律援助辯護(hù)之義務(wù)。就制度歸屬，本條構(gòu)成刑事程序中國(guó)家保障被追訴人辯護(hù)權(quán)的特別制度構(gòu)造。就體系定位，本條位列《刑事訴訟法》總則“辯護(hù)與代理”一章，所涉制度常稱為法律援助辯護(hù)、指定辯護(hù)、國(guó)選辯護(hù)、公設(shè)辯護(hù)。就周邊規(guī)則，第11條規(guī)定的“被追訴人有權(quán)獲得辯護(hù)原則”構(gòu)成本條的指導(dǎo)性依據(jù)。第34條與本條分別規(guī)定專門機(jī)關(guān)及法律援助機(jī)構(gòu)委托辯護(hù)的告知保障義務(wù)與法律援助辯護(hù)的提供義務(wù)，共同構(gòu)成被追訴人辯護(hù)權(quán)保障的國(guó)家義務(wù)。《刑事訴訟法》第278條“未成年人法律援助辯護(hù)”、第293條“缺席審判法律援助辯護(hù)”構(gòu)成對(duì)本條適用范圍的補(bǔ)充。此外，《中華人民共和國(guó)法律援助法》（以下簡(jiǎn)稱《法律援助法》）第24至27條、第48條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第46至51條，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）第40、42、43、44條，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）第46、47條構(gòu)成針對(duì)本條的專門性規(guī)定。

本條共3款，第1款規(guī)定了依申請(qǐng)的法律援助辯護(hù)提供義務(wù)；第2、3款規(guī)定了強(qiáng)制性的法律援助辯護(hù)提供義務(wù)，第2款針對(duì)身體主客觀存在缺陷的特殊對(duì)象，第3款則針對(duì)法定刑羈重的特定情形。

本條的核心規(guī)范意旨為，被追訴人基本辯護(hù)權(quán)之保障。本條旨在于以委托辯護(hù)為主的私力辯護(hù)體系中，嵌入法律援助辯護(hù)這一公力辯護(hù)制度作為補(bǔ)充，通過賦予國(guó)家法律援助辯護(hù)的提供義務(wù)應(yīng)對(duì)委托辯護(hù)缺位的特殊情況，以保障被追訴人最為基本之辯護(hù)權(quán)，維護(hù)刑事訴訟控辯平等之構(gòu)造，促進(jìn)程序正義與實(shí)體正義之實(shí)現(xiàn)。其一，本條系對(duì)被追訴人辯護(hù)權(quán)之保障。其核心要義在于以國(guó)家法律援助義務(wù)保證被追訴人在經(jīng)濟(jì)困難、身心缺陷、涉嫌重罪、控辯失衡等某些不利場(chǎng)景中能夠獲得專業(yè)律師幫助行使辯護(hù)權(quán)。其二，本條系對(duì)被追訴人基本辯護(hù)權(quán)之保障。即僅保護(hù)被追訴人具備辯護(hù)人這一基本形式要件，若被追訴人業(yè)已委托辯護(hù)人，則應(yīng)認(rèn)為被追訴人辯護(hù)權(quán)已得保障，國(guó)家機(jī)關(guān)法律援助辯護(hù)提供義務(wù)遂被豁免。

（二）規(guī)范類型

本條為不完全規(guī)范，需要結(jié)合其他條文與相關(guān)司法解釋描述規(guī)范效力。其一，從條文完整性上看，本條雖然賦予了專門機(jī)關(guān)及法律援助機(jī)構(gòu)在特定場(chǎng)景下的法律援助辯護(hù)提供義務(wù)，但并未對(duì)被追訴人拒絕法律援助的法律后果進(jìn)行規(guī)范。其二，從制度完整性上看，本條僅對(duì)法律援助辯護(hù)模式作出了有限列舉，列舉內(nèi)容限于依申請(qǐng)法律援助辯護(hù)與依職權(quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)兩種類型。事實(shí)上，《法律援助法》第25條第2款還明確了法律援助的第三種類型，即依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)。①此外，即使在依職權(quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)之中，本條規(guī)范的場(chǎng)景類型也并不全面，第278、293條以及《法律援助法》第25條第1款擴(kuò)充了本條發(fā)揮功能的場(chǎng)景類型。

本條為復(fù)合性規(guī)范。第1款為補(bǔ)充性任意規(guī)范，可依據(jù)被追訴人之自由意志排除適用。第2、3款為強(qiáng)制性規(guī)范，凡存在被追訴人缺失辯護(hù)人之情形，法律援助辯護(hù)提供之義務(wù)必須被履行，此種規(guī)范效果不受被追訴人意思自治和專門機(jī)關(guān)自由裁量之影響。

本條為義務(wù)性規(guī)范，是《刑事訴訟法》“任務(wù)和基本原則”部分第11條“人民法院有義務(wù)保證被告人獲得辯護(hù)”在辯護(hù)制度規(guī)范上的具體呈現(xiàn)，主要指向?qū)ｉT機(jī)關(guān)和法律援助機(jī)構(gòu)提供法律援助辯護(hù)的特定義務(wù)。

三、法律援助辯護(hù)前置性要件的注解與評(píng)議

犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人，即《刑事訴訟法》第34條關(guān)于委托辯護(hù)的規(guī)定不被履行構(gòu)成本條前置性的程序要件。被追訴一方基于某種原因不能或不愿委托辯護(hù)人，是法律援助辯護(hù)提供義務(wù)被激活的基本前提。此種委托辯護(hù)前置于法律援助辯護(hù)的程序設(shè)計(jì)在域外法中也屬常見。聯(lián)合國(guó)制定并頒布的《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條第3款第（卯）項(xiàng)規(guī)定：“到庭受審，及親自答辯或由其選任辯護(hù)人答辯；未經(jīng)選任辯護(hù)人者，應(yīng)告以有此權(quán)利；法院認(rèn)為審判有此必要時(shí)，應(yīng)為其指定公設(shè)辯護(hù)人，如被告無資力酬償，得免付之?！雹僭谌毡荆桓嫒似刚?qǐng)國(guó)選辯護(hù)人時(shí)需要遵循“私選辯護(hù)人前置原則”②。根據(jù)《日本刑事訴訟法》第36條之規(guī)定，被告人以外的人已經(jīng)選任辯護(hù)人的，法院則無需依據(jù)被告人申請(qǐng)為其選任辯護(hù)人，同時(shí)，依據(jù)上法第37條規(guī)定，法院依職權(quán)為被告人選任辯護(hù)人也需要以被告人沒有辯護(hù)人為前提。③在德國(guó)，犯罪嫌疑人、被告人私選辯護(hù)同樣優(yōu)先于指定辯護(hù)?！兜聡?guó)刑事訴訟法》第143條特別規(guī)定了“指定辯護(hù)的撤回機(jī)制”，即“如果隨后另行選任了辯護(hù)人，且該辯護(hù)人接受選任，則撤回指定辯護(hù)”④。在美國(guó)，這種私選辯護(hù)人前置體現(xiàn)在著名的米蘭達(dá)規(guī)則中，該規(guī)則將無力進(jìn)行私選辯護(hù)作為指定辯護(hù)的前提，其內(nèi)容為：“你有權(quán)獲得律師幫助，如果你不能承擔(dān)律師費(fèi)用，在訊問開始之前會(huì)為你指定一名律師。

（一）“犯罪嫌疑人、被告人”之規(guī)范解讀

犯罪嫌疑人、被告人乃為被追訴人在不同刑事訴訟階段的規(guī)范表達(dá)。以提起公訴為起點(diǎn)，偵查和審查起訴階段的被追訴人被稱為犯罪嫌疑人，提起公訴后，審判階段的被追訴人被稱為被告人。在委托辯護(hù)中，對(duì)被追訴人的不同稱謂實(shí)際上決定了委托辯護(hù)的起始時(shí)間。依據(jù)《刑事訴訟法》第34條第1款之規(guī)定，犯罪嫌疑人自被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，有權(quán)委托辯護(hù)人；被告人有權(quán)隨時(shí)委托辯護(hù)人。由于第34條不被履行構(gòu)成本條的前置性程序要件，從法條秩序的統(tǒng)一性出發(fā)，本條中被追訴人的稱謂也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為決定了法律援助辯護(hù)的起始時(shí)間。具體而言，可作如下理解：其一，自犯罪嫌疑人被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問或者采取強(qiáng)制措施之日起，專門機(jī)關(guān)及法律援助機(jī)構(gòu)才具有法律援助辯護(hù)的提供義務(wù)。在此之前的法律援助申請(qǐng)或要求，即使具備特定條件，專門機(jī)關(guān)及法律援助機(jī)構(gòu)不予受理也具有正當(dāng)性。其二，被告人有權(quán)隨時(shí)獲得法律援助。一旦被追訴人獲得被告人身份，專門機(jī)關(guān)及法律援助機(jī)構(gòu)即刻具有法律援助辯護(hù)提供義務(wù)，對(duì)于相應(yīng)的申請(qǐng)或要求，需要進(jìn)行處理，不得推諉。其三，不同于委托辯護(hù)，法律援助辯護(hù)的提供需要具有及時(shí)性。委托權(quán)基于的是被追訴一方與辯護(hù)人之間的合意，沒有也不應(yīng)有相應(yīng)的時(shí)間限制。法律援助基于的是國(guó)家對(duì)公民權(quán)利的保障義務(wù)，屬于國(guó)家機(jī)關(guān)的履職行為，應(yīng)當(dāng)受到及時(shí)性的約束。

犯罪嫌疑人、被告人是前置要件中本條明確規(guī)定的行為主體，但結(jié)合立法目的、條文體系應(yīng)當(dāng)對(duì)其作擴(kuò)張解釋，涵蓋犯罪嫌疑人、被告人本人及其監(jiān)護(hù)人、近親屬。依據(jù)本條文義，行為主體當(dāng)然僅限于犯罪嫌疑人、被告人本人，但單以文義解釋，尚難確定法文的真正意義，蓋僅以文義解釋易拘泥于法文字句，而誤解或曲解法文的意義。①在立法過程中，立法者的表述較立法意圖要狹窄，或者說，出現(xiàn)了立法者表述比其意愿要少的現(xiàn)象時(shí)，基于立法目的的考量，就需要進(jìn)行擴(kuò)張解釋。②本條的立法目的在于通過國(guó)家法律援助辯護(hù)義務(wù)賦予應(yīng)對(duì)委托辯護(hù)失位的特定狀況，以保障被追訴人之基本辯護(hù)權(quán)。如果對(duì)本條簡(jiǎn)單依據(jù)文義進(jìn)行理解，將犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人強(qiáng)行歸為“委托辯護(hù)人失位”這一特定狀況，不但有違一般國(guó)民的直覺和邏輯，而且勢(shì)必會(huì)引發(fā)經(jīng)費(fèi)緊張、辯護(hù)質(zhì)量下降等問題，③甚至加劇司法實(shí)踐中已然飽受詬病的“占坑辯護(hù)”現(xiàn)象，其實(shí)質(zhì)是對(duì)被追訴人基本辯護(hù)權(quán)的剝奪和侵害，與立法目的相背離。此外，“法律條文只有當(dāng)它處于與它有關(guān)的所有條文的整體之中才顯出其真正的含義，或它所出現(xiàn)的項(xiàng)目會(huì)明確該條文的真正含義。有時(shí)，把它與其他條文——同一法令或同一法典的其他條款——一比較，其含義也就明確了”④。從條文體系上來看，本條位于《刑事訴訟法》“辯護(hù)與代理”一章，且位于第34條之后。由于第34條是對(duì)“委托辯護(hù)”的專門規(guī)定，本條關(guān)于“委托辯護(hù)”的解釋應(yīng)當(dāng)延續(xù)第34條的意涵。第34條第3款規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)人。”因此，本條中的“犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人”宜解釋為“犯罪嫌疑人、被告人本人及其監(jiān)護(hù)人、近親屬?zèng)]有委托辯護(hù)人”。這一點(diǎn)在《刑事訴訟法》分則第293條的規(guī)定中得到了印證。“對(duì)于一個(gè)文本某一部分的詮釋如果為同一文本的其他部分所證實(shí)的話，它就是可以接受的?！雹莞鶕?jù)該條規(guī)定，缺席審判程序中提供法律援助辯護(hù)的前提是“被告人及其近親屬?zèng)]有委托辯護(hù)人”。

（二）“沒有委托辯護(hù)人”之意涵辨析

沒有委托，系指犯罪嫌疑人、被告人沒有實(shí)施委托行為，既包括犯罪嫌疑人、被告人在法律援助辯護(hù)提供之前沒有實(shí)施委托行為，也包括其在法律援助辯護(hù)提供之后沒有實(shí)施委托行為。犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人應(yīng)當(dāng)被理解為一種制度適用上的優(yōu)先級(jí)排序，而不能簡(jiǎn)單理解為一種啟動(dòng)性要件。換言之，無論是提供法律援助辯護(hù)之前委托辯護(hù)人，抑或提供法律援助辯護(hù)之后委托辯護(hù)人，均應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是不符合本條的適用條件，繼而免除國(guó)家的法律援助辯護(hù)的提供義務(wù)。委托辯護(hù)是被追訴人的法定權(quán)利，被追訴人在刑事訴訟中的任何階段均能夠主張行使。法律援助辯護(hù)的本質(zhì)是保障被追訴人最基本辯護(hù)權(quán)的一種司法福利，⑥不能影響被追訴人委托辯護(hù)權(quán)的正當(dāng)行使?！斗稍ā返?7條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師擔(dān)任辯護(hù)人時(shí)，不得限制或者損害犯罪嫌疑人、被告人委托辯護(hù)人的權(quán)利。”同時(shí)依據(jù)該法第48條規(guī)定，一旦受援人自行委托律師或其他代理人，法律援助機(jī)構(gòu)即應(yīng)當(dāng)終止法律援助的決定。上述法條作為特殊法的規(guī)范內(nèi)容，在一般法中樹立了委托辯護(hù)相較于法律援助辯護(hù)的優(yōu)先級(jí)地位。因此，無論是法律援助辯護(hù)實(shí)施前，還是法律援助辯護(hù)實(shí)施后，犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人均是法律援助辯護(hù)提供義務(wù)是否存續(xù)的決定性因素。只不過時(shí)間節(jié)點(diǎn)不同，沒有委托辯護(hù)人作為本條內(nèi)容的規(guī)范功能存在些許差異。在法律援助辯護(hù)提供之前，沒有委托辯護(hù)人是一種啟動(dòng)性要件，主要功能在于推進(jìn)啟動(dòng)法律援助辯護(hù)程序；而在法律援助辯護(hù)提供之后，沒有委托辯護(hù)人則是一種排除性要件，主要功能在于排除法律援助辯護(hù)的適用。此外，根據(jù)《解釋》第50、51條之規(guī)定，對(duì)于在法律援助辯護(hù)提供之后實(shí)施委托辯護(hù)行為的，需要以被告人本人意志為準(zhǔn)，區(qū)分兩種狀況作出處理：若該委托行為是被告人本人所為，則當(dāng)然排除法律援助辯護(hù)；若該委托行為是被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬所為，則應(yīng)當(dāng)聽取被告人意見，繼續(xù)或者停止適用法律援助辯護(hù)。需要指出的是，雖然《規(guī)則》《規(guī)定》并未像《解釋》一樣，以專門條文對(duì)犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人、近親屬在其獲得法律援助辯護(hù)之后再行委托辯護(hù)的處理方式作出特別規(guī)定，但2014年、2021年最高檢出臺(tái)的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》《人民檢察院辦理認(rèn)罪認(rèn)罰案件開展量刑建議工作的指導(dǎo)意見》兩份規(guī)范性文件卻分別在第3條、第23條對(duì)于類似情形作出了有相同的規(guī)定，明確犯罪嫌疑人的監(jiān)護(hù)人、近親屬代為委托辯護(hù)律師的，應(yīng)當(dāng)由犯罪嫌疑人確認(rèn)委托關(guān)系。2015年，兩高三部共同頒布的《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第8條第2款也表明“代為委托”效力需要經(jīng)由被追訴人確認(rèn)的態(tài)度，該條規(guī)定：“在押的犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬解除代為委托辯護(hù)律師關(guān)系的，經(jīng)犯罪嫌疑人、被告人同意的，看守所應(yīng)當(dāng)允許新代為委托的辯護(hù)律師會(huì)見，由犯罪嫌疑人、被告人確認(rèn)新的委托關(guān)系；犯罪嫌疑人、被告人不同意解除原辯護(hù)律師的委托關(guān)系的，看守所應(yīng)當(dāng)終止新代為委托的辯護(hù)律師會(huì)見。”事實(shí)上，被追訴人對(duì)“代為委托”的追認(rèn)不但是司法實(shí)踐中的普遍做法，也是律師執(zhí)業(yè)的基本要求。2017年，全國(guó)律協(xié)制定的《律師辦理刑事案件規(guī)范》第27 條明確規(guī)定：“律師會(huì)見在押的犯罪嫌疑人時(shí)，應(yīng)當(dāng)征詢其是否同意聘請(qǐng)本律師?！睕r且，上述三類法律規(guī)范系出同一上位法，從本質(zhì)上屬于對(duì)上位法的解釋性規(guī)定，因此針對(duì)同一或相似問題，《解釋》的相關(guān)規(guī)定具有一定的規(guī)范能力。由此，犯罪嫌疑人監(jiān)護(hù)人、近親屬在法律援助辯護(hù)提供之后實(shí)施委托辯護(hù)行為的，一般應(yīng)當(dāng)采取與被告人作出類似行為相同的處理方式。這也是在吳謝宇、勞榮枝等諸多案件中，委托辯護(hù)被法律援助辯護(hù)取代的原因。①有學(xué)者對(duì)此種處理方式質(zhì)疑，認(rèn)為“如果既有監(jiān)護(hù)人、近親屬委托的律師，又有法律援助機(jī)構(gòu)指派的律師，法律援助律師應(yīng)當(dāng)退出辯護(hù)，由監(jiān)護(hù)人、近親屬委托的律師進(jìn)行辯護(hù)，被告人無須進(jìn)行選擇”②。對(duì)此，本文持不同意見，原因在于：第一，“代為委托”與“法律援助辯護(hù)”均需要律師在首次會(huì)見中取得被追訴人同意。這是對(duì)被追訴人程序選擇權(quán)的尊重。而對(duì)當(dāng)事人意志和人格的尊重是程序公正的前提，③并不存在對(duì)委托辯護(hù)優(yōu)于法律援助辯護(hù)的悖反；第二，司法實(shí)踐中對(duì)“占坑辯護(hù)”的擔(dān)憂，主要來源于被追訴人由于信息不對(duì)稱而作出實(shí)際之不利益選擇，其實(shí)質(zhì)是被追訴人的知情權(quán)保障問題，而非委托辯護(hù)的優(yōu)先級(jí)問題；第三，即便是要考慮到委托辯護(hù)優(yōu)于法律援助辯護(hù)，這種優(yōu)先地位也應(yīng)當(dāng)來源于對(duì)被追訴人程序選擇權(quán)的尊重，而非對(duì)辯護(hù)質(zhì)量的外在評(píng)價(jià)，否則，正如《解釋》修訂者所述，便會(huì)產(chǎn)生對(duì)審判程序公正性的質(zhì)疑。④因此，解決問題的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是通過程序設(shè)計(jì)切實(shí)保障被追訴人監(jiān)護(hù)人、近親屬及其委托律師與在押被追訴人正常的會(huì)見、通信權(quán)，建立能夠打通二者的溝通渠道和機(jī)制，使內(nèi)外部可以核實(shí)情況，溝通信息。⑤

辯護(hù)人，是指已經(jīng)具備合法的委托關(guān)系，并且符合辯護(hù)人資格條件的人員。具備合法的委托關(guān)系，意為犯罪嫌疑人、被告人本人已經(jīng)與辯護(hù)人簽訂委托協(xié)議，或者犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、近親屬代為簽訂的委托協(xié)議已經(jīng)為犯罪嫌疑人、被告人本人同意并簽字確認(rèn)。符合辯護(hù)人資格條件，意為符合《刑事訴訟法》第33條所確立的辯護(hù)人范圍。此處需要特別說明的是，本條中的辯護(hù)人并非必須具備律師身份或具有相應(yīng)的法律水平。根據(jù)本條規(guī)定，法律援助提供的辯護(hù)人必須具有律師身份。不僅如此，《法律援助法》第26條還對(duì)可能判處無期徒刑、死刑的人以及死刑復(fù)核案件被告人的法律援助律師執(zhí)業(yè)年限進(jìn)行了特別要求。①因此可以認(rèn)為，律師辯護(hù)是現(xiàn)行法認(rèn)為應(yīng)當(dāng)給予被追訴人的最基本的辯護(hù)權(quán)保障。并且，在部分強(qiáng)制法律援助的情形中，現(xiàn)行法不但要求辯護(hù)人具有律師身份，還要求辯護(hù)人有比較豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。那么，如果委托辯護(hù)人不具備律師資格且法律水平畸低，是否會(huì)影響委托辯護(hù)相對(duì)法律援助辯護(hù)的優(yōu)先級(jí)地位？換言之，如果委托辯護(hù)人不具有律師身份，法律素養(yǎng)明顯低于法律援助指派的辯護(hù)人，是否也應(yīng)當(dāng)視為犯罪嫌疑人、被告人沒有委托辯護(hù)人？對(duì)此，本文認(rèn)為，辯護(hù)人僅需要滿足《刑事訴訟法》第33條及《解釋》第40條所確立的形式要件即可，無需對(duì)辯護(hù)質(zhì)量進(jìn)行額外考量。具體可分兩種情況進(jìn)行討論：其一，就依申請(qǐng)的法律援助而言，由于《解釋》第50條尚且允許可能沒有任何法律基礎(chǔ)的自行辯護(hù)拒斥法律援助辯護(hù)，②考慮到委托辯護(hù)人行使辯護(hù)權(quán)相比被追訴人自行行使辯護(hù)權(quán)在人身自由、調(diào)查取證、溝通協(xié)調(diào)等方面具有更大優(yōu)勢(shì)，根據(jù)權(quán)利保障上的舉輕明重，委托辯護(hù)人無論法律水平如何均可拒斥法律援助辯護(hù)律師。其二，就強(qiáng)制法律援助而言，由于被追訴人身份、案件程序存在缺陷或者可能涉及的被追訴人實(shí)體權(quán)利重大，可以作為參考標(biāo)準(zhǔn)的自行辯護(hù)不被準(zhǔn)許。但誠(chéng)如上文所述，委托辯護(hù)的優(yōu)先地位主要來源于對(duì)被追訴人程序選擇權(quán)的尊重。委托辯護(hù)中的委托關(guān)系基于的是被追訴人的自由意志，體現(xiàn)了被追訴人與委托辯護(hù)人之間的信賴關(guān)系，不宜以辯護(hù)質(zhì)量為由對(duì)本條中的“辯護(hù)人”作擴(kuò)張解釋。

四、依申請(qǐng)法律援助辯護(hù)的注解與評(píng)議

依申請(qǐng)的法律援助辯護(hù)，又稱申請(qǐng)指派律師援助、③申請(qǐng)指派辯護(hù)，④屬于本條第1款的規(guī)范內(nèi)容。由于處于本條的頭部位置，依申請(qǐng)的法律援助辯護(hù)應(yīng)當(dāng)屬于法律援助辯護(hù)的一般情形，適用范圍最為廣泛，也最能夠體現(xiàn)法律援助的制度意義。原則上，法律援助應(yīng)當(dāng)依申請(qǐng)啟動(dòng)。本條本款屬于任意性規(guī)范，需要由法律援助機(jī)構(gòu)酌定是否滿足特定實(shí)體要件以及程序要件，才能產(chǎn)生規(guī)范效力。程序要件不適格則法律援助無法啟動(dòng)，實(shí)體要件不具備則法律援助不被批準(zhǔn)。

（一）實(shí)體要件：經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因

經(jīng)濟(jì)困難，是指犯罪嫌疑人、被告人在客觀上無力支付委托辯護(hù)的費(fèi)用。此處涉及的關(guān)鍵性問題是經(jīng)濟(jì)困難的衡量標(biāo)準(zhǔn)。由于不同地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r與居民收入水平存在差異，根據(jù)《法律援助法》第34條的規(guī)定，經(jīng)濟(jì)困難的標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)本行政區(qū)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和法律援助工作需要確定，并實(shí)行動(dòng)態(tài)調(diào)整。目前，比較一致性的做法是參照本地區(qū)城鎮(zhèn)居民的人均可支配收入，最低生活保障或最低工資標(biāo)準(zhǔn)以及低收入家庭的困難認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的經(jīng)濟(jì)狀況作出評(píng)判。如，根據(jù)《廣東省申請(qǐng)法律援助經(jīng)濟(jì)困難公民認(rèn)定辦法》第3條的規(guī)定，被認(rèn)定為經(jīng)濟(jì)困難一般需滿足本人及其家庭成員沒有價(jià)值較大財(cái)產(chǎn)，且6個(gè)月內(nèi)的可支配收入低于受理申請(qǐng)的法律援助機(jī)構(gòu)所在地地級(jí)以上市上一年度城鎮(zhèn)居民月人均可支配收入的50%。①又如，根據(jù)《北京市法律援助條例》第10條的規(guī)定，公民申請(qǐng)法律援助的經(jīng)濟(jì)困難條件，按照國(guó)家和本市低收入家庭認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。②再如，根據(jù)《上海市人民政府關(guān)于調(diào)整法律援助對(duì)象經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)和擴(kuò)大法律援助事項(xiàng)的通知》，上海市法律援助對(duì)象經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)為本市低收入困難家庭經(jīng)濟(jì)情況，具體參照的是《上海市低收入困難家庭申請(qǐng)專項(xiàng)救助經(jīng)濟(jì)狀況認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)（試行）》。③雖然各地規(guī)范性文件已經(jīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)困難的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出較為詳細(xì)的規(guī)定，但尚有問題需要進(jìn)一步討論，上述規(guī)范性文件普遍將家庭成員的收入納入經(jīng)濟(jì)困難評(píng)價(jià)體系之中，然而，假若犯罪嫌疑人、被告人本人無經(jīng)濟(jì)能力委托辯護(hù)，其近親屬雖有經(jīng)濟(jì)能力，卻堅(jiān)持不為其委托辯護(hù)人，其本人提出法律援助申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)如何處理？對(duì)于此種狀況，現(xiàn)行法并無統(tǒng)一規(guī)范，相應(yīng)的規(guī)定鮮見于一些地方出臺(tái)的規(guī)范性文件之中，較為粗糙，但總體持否定性意見。也即，除非存在強(qiáng)制法律援助情形，一般不會(huì)為出現(xiàn)上述狀況的被追訴人提供法律援助。如根據(jù)開封市出臺(tái)的《關(guān)于保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的實(shí)施辦法》第5條第2、3款的規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人近親屬拒絕為其委托辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知其另行委托，另行委托確有困難的，辦案機(jī)關(guān)可以依法通知法律援助機(jī)構(gòu)或律師協(xié)會(huì)為其推薦辯護(hù)律師。只有發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人屬于強(qiáng)制法律援助情形的，才會(huì)通知法律援助機(jī)構(gòu)為其提供律師辯護(hù)。④這種實(shí)踐做法當(dāng)然會(huì)在一定程度上影響到被追訴人的辯護(hù)權(quán)行使，一般只能參照《法律援助法》25條第2款在審判階段通過人民法院依職權(quán)酌定提供法律援助辯護(hù)進(jìn)行救濟(jì)。不過，隨著刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的蓬勃推進(jìn)與發(fā)展，當(dāng)前景況在將來預(yù)計(jì)會(huì)有較大改善。根據(jù)《關(guān)于開展刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的辦法》（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)辦法》）第2條的規(guī)定，試點(diǎn)地區(qū)的強(qiáng)制法律援助辯護(hù)適用范圍已經(jīng)擴(kuò)展到了普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣?、二審案件、按照審判監(jiān)督程序?qū)徖淼陌讣?。依照此種趨勢(shì)，依申請(qǐng)的法律援助未來將主要適用于被追訴人認(rèn)罪，案件爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)化程序之中。這將在很大程度上解決因被追訴人家庭內(nèi)部經(jīng)濟(jì)糾紛而帶來的法律援助缺位問題。

其他原因，是指不受經(jīng)濟(jì)困難條件限制的法律援助辯護(hù)申請(qǐng)事由。根據(jù)2013年兩高兩部印發(fā)的《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》第2條第2款之規(guī)定，除經(jīng)濟(jì)困難外的申請(qǐng)事由還包括4種情形：（1）有證據(jù)證明犯罪嫌疑人、被告人屬于一級(jí)或者二級(jí)智力殘疾的；（2）共同犯罪案件中，其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辯護(hù)人的；（3）人民檢察院抗訴的；（4）案件具有重大社會(huì)影響的。此4種情形可作“其他原因”理解。需要進(jìn)一步說明的是，《解釋》第48條規(guī)定的人民法院依職權(quán)酌定啟動(dòng)法律援助的情形與上述情形基本一致，但在上述情形外增加了“被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪”的情形，那么，此種情形是否具有參考意義？也即，“被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪”是否能成為法律援助辯護(hù)的申請(qǐng)事由？本文認(rèn)為，對(duì)于“被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪”的認(rèn)定需要綜合全案作出考量，要求相應(yīng)的裁量主體具備充沛的閱卷?xiàng)l件和豐富的法律適用經(jīng)驗(yàn)。這與人民法院的業(yè)務(wù)范疇相適配，但顯然超出了法律援助機(jī)構(gòu)的能力范圍，因此不宜將“被告人的行為可能不構(gòu)成犯罪”作為“其他原因”進(jìn)行理解與適用。

（二）程序要件：犯罪嫌疑人、被告人本人及其近親屬向法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)

犯罪嫌疑人、被告人本人及其近親屬，系法定的有權(quán)提出法律援助申請(qǐng)的主體。由于在押犯罪嫌疑人、被告人開具并提交相關(guān)證明材料在客觀上存在不便，因此本條賦予了犯罪嫌疑人、被告人近親屬代為提交申請(qǐng)的權(quán)利。

提出申請(qǐng)，系指犯罪嫌疑人、被告人本人及其近親屬正式遞交法律援助申請(qǐng)。就申請(qǐng)形式而言，現(xiàn)行法無具體規(guī)定，但由于需要遞交相關(guān)證明材料，且涉及專門機(jī)關(guān)的轉(zhuǎn)交問題，因此原則上申請(qǐng)應(yīng)采取書面形式。就申請(qǐng)遞交的對(duì)象而言，申請(qǐng)既可以直接遞交給法律援助機(jī)構(gòu)，也可以遞交給專門機(jī)關(guān)、監(jiān)管場(chǎng)所或者值班律師并由其代為轉(zhuǎn)交?！督忉尅返?5條、《規(guī)則》第43條、《規(guī)定》第47條明確了專門機(jī)關(guān)及時(shí)代為轉(zhuǎn)交申請(qǐng)材料的義務(wù)，《法律援助法》第39條明確了監(jiān)管場(chǎng)所與值班律師及時(shí)轉(zhuǎn)交申請(qǐng)材料的義務(wù)。轉(zhuǎn)交時(shí)間一般被限于24小時(shí)以內(nèi)。需要特別注意的是，本條款中申請(qǐng)的有效提出需要以專門機(jī)關(guān)及時(shí)履行告知義務(wù)作為保障。依據(jù)《法律援助法》第35條的規(guī)定，專門機(jī)關(guān)在辦理案件和相關(guān)事務(wù)中，應(yīng)當(dāng)對(duì)當(dāng)事人及時(shí)履行法律援助申請(qǐng)權(quán)的告知義務(wù)。根據(jù)現(xiàn)行法，這種告知義務(wù)與委托辯護(hù)權(quán)的告知義務(wù)一并履行。其及時(shí)性體現(xiàn)為：其一，依據(jù)《規(guī)定》43條、《規(guī)則》第40條第1款之規(guī)定，在偵查階段，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自第一次訊問犯罪嫌疑人或者對(duì)犯罪嫌疑人采取強(qiáng)制措施之日起即應(yīng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)申請(qǐng)法律援助；其二，依據(jù)《規(guī)則》第40條第2款之規(guī)定，在審查起訴階段，檢察機(jī)關(guān)自收到移送起訴案卷材料之日起3日內(nèi)即應(yīng)告知犯罪嫌疑人有權(quán)申請(qǐng)法律援助；其三，依據(jù)《解釋》第44條第1款之規(guī)定，人民法院自受理案件3日內(nèi)即應(yīng)告知被告人有權(quán)申請(qǐng)法律援助。

法律援助機(jī)構(gòu)，系法定的受理申請(qǐng)的主體，對(duì)被追訴人一方提出的法律援助申請(qǐng)行使審查和批準(zhǔn)權(quán)。就受理管轄而言，依據(jù)《法律援助法》第38條規(guī)定，訴訟事項(xiàng)的法律援助申請(qǐng)受理單位為辦案機(jī)關(guān)所在地的法律援助機(jī)構(gòu)。也即，受理申請(qǐng)的法律援助機(jī)構(gòu)應(yīng)為辦理犯罪嫌疑人、被告人案件的專門機(jī)關(guān)所在地的法律援助機(jī)構(gòu)。就審查批準(zhǔn)而言，依據(jù)《法律援助法》第41條、43條之規(guī)定，法律援助機(jī)構(gòu)依據(jù)申請(qǐng)?zhí)峁┑南嚓P(guān)材料，聯(lián)合有關(guān)部門對(duì)案件的實(shí)體要件，即犯罪嫌疑人、被告人是否滿足“經(jīng)濟(jì)困難及其他原因”進(jìn)行核查，并需要在7日內(nèi)作出是否批準(zhǔn)之決定。如果申請(qǐng)被批準(zhǔn)，法律援助機(jī)構(gòu)則應(yīng)在3日內(nèi)指派律師提供法律援助；如果申請(qǐng)不被批準(zhǔn)，則應(yīng)當(dāng)書面告知申請(qǐng)人，并申明理由。同時(shí)，《辦理法律援助案件程序規(guī)定》第16、19條，《關(guān)于刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》第23條還賦予了申請(qǐng)人提出異議的權(quán)利。申請(qǐng)人提出異議的權(quán)利需要由不予法律援助決定書特別載明。申請(qǐng)人存在異議，可以向主管該法律援助機(jī)構(gòu)的司法行政機(jī)關(guān)提出，由其進(jìn)行二次審查。

五、依職權(quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)的注解與評(píng)議

依職權(quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)，又稱強(qiáng)制性指定辯護(hù)，①法定指派律師援助，②強(qiáng)制指派辯護(hù)，③屬于本條第2、3款的規(guī)范內(nèi)容，《刑事訴訟法》第278、293條進(jìn)行了補(bǔ)充，具體系指一旦出現(xiàn)特定情形，且被追訴人一方未委托辯護(hù)人的，則辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師提供辯護(hù)，其中不存在裁量空間。如果辦案機(jī)關(guān)及法律援助機(jī)構(gòu)未及時(shí)履行義務(wù)則構(gòu)成程序違法。具體而言，依職權(quán)強(qiáng)制啟動(dòng)法律援助辯護(hù)的情形有三種類型：身體缺陷、重刑案件以及程序失衡。

（一）情形一：身體缺陷

所謂身體缺陷，并非簡(jiǎn)單指客觀存在身體殘疾，而是以辨認(rèn)控制能力是否存在缺陷作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，身體缺陷直接關(guān)系到犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟中能否有效、順利地行使辯護(hù)權(quán)。如果犯罪嫌疑人、被告人身體存在缺陷，那么可以認(rèn)為其不具備自行辯護(hù)能力，而應(yīng)當(dāng)受到國(guó)家?guī)椭?。具體而言，《刑事訴訟法》在強(qiáng)制法律援助制度中涉及的身體缺陷主要可以分為盲、聾、啞人，尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人以及未成年人三種，分別規(guī)定于第35條、第278條。其中，尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人的辨認(rèn)控制能力具有高度不穩(wěn)定性，盲、聾、啞人由于身體存在殘疾在知情和表達(dá)上存在天然障礙，未成年人心理身體發(fā)育并不成熟，二者的辨認(rèn)和控制能力受到較大限制。

本條列舉的身體缺陷是指程序中的身體缺陷，而非犯罪時(shí)的身體缺陷。強(qiáng)制法律援助辯護(hù)的目的在于保障被追訴人的辯護(hù)權(quán)這一程序性權(quán)利，不涉及刑事責(zé)任的認(rèn)定與刑罰的度量，因此專門機(jī)關(guān)對(duì)被追訴人身體是否存在缺陷的判斷應(yīng)當(dāng)是一種即時(shí)性判斷，而非回溯性判斷。

符合本情形的犯罪嫌疑人、被告人法定代理人的代為行權(quán)空間應(yīng)當(dāng)受到限制。由于被追訴人身體存在缺陷，相應(yīng)的辯護(hù)權(quán)利一般轉(zhuǎn)由其法定代理人代為行使，包括是否委托辯護(hù)人、接受或拒絕法律援助等。法定代理人根據(jù)法律規(guī)定參加刑事訴訟活動(dòng)，不是基于委托關(guān)系，因此，法定代理人在訴訟過程中具有獨(dú)立的法律地位，在行使代理權(quán)時(shí)無須經(jīng)過被代理人的同意或授權(quán)。①但如果其法定代理人與犯罪嫌疑人、被告人就上述問題產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性意見分歧應(yīng)當(dāng)如何處理？又或者，犯罪嫌疑人、被告人法定代理人怠于行使權(quán)利或者作出對(duì)被代理人不利的訴訟行為，是否仍應(yīng)承認(rèn)代理行為的合法性？譬如，尚未完全喪失辨認(rèn)和控制行為能力的精神病人被告人的法定代理人在以正當(dāng)理由拒絕法律援助律師后，惡意委托毫無法律素養(yǎng)的自己作為辯護(hù)人，拒絕法律援助機(jī)構(gòu)的再次指派，此時(shí)是否仍應(yīng)當(dāng)按照《解釋》第50條進(jìn)行處理？對(duì)此現(xiàn)行法并無規(guī)定，但有民法相關(guān)理論可作參考。在民事代理中，存在兩項(xiàng)基本原則：其一，代理人應(yīng)以維護(hù)被代理人利益為出發(fā)點(diǎn)，力爭(zhēng)作出最有利于被代理人的代理行為。其中，法定代理的相應(yīng)判斷標(biāo)準(zhǔn)是其代理行為在合法的前提下是否符合被代理人的客觀利益，即是否客觀上符合本人利益。②其二，行使代理權(quán)應(yīng)當(dāng)盡到職責(zé)所要求的謹(jǐn)慎和勤勉，包括代理人應(yīng)盡與處理自己事務(wù)同樣的注意義務(wù)、親自行使代理權(quán)、報(bào)告與保密義務(wù)等。③上述原則也被貫徹于實(shí)定法之中。如《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)繼承法〉若干問題的意見》第8條規(guī)定：“法定代理人代理被代理人行使繼承權(quán)、受遺贈(zèng)權(quán)，不得損害被代理人的利益。法定代理人一般不能代理被代理人放棄繼承權(quán)，受遺贈(zèng)權(quán)。明顯損害被代理人利益的，應(yīng)認(rèn)定其代理行為無效?！毙淌麓淼男惺龟P(guān)乎被代理人的刑事責(zé)任，不但涉及被代理人的財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)，還涉及被代理人的人身自由，甚至生命，其重要程度較民事代理為高。舉輕以明重，刑事訴訟中的法定代理人當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)恪守上述兩項(xiàng)原則。因此，盡管現(xiàn)行法并無規(guī)定，但如果分歧涉及利益放棄、損害或者存在法定代理人存在怠于、濫于行使權(quán)利行為的，則應(yīng)當(dāng)征求被代理人本人意見，允許被代理人更換代理人，在特定情況下，還可以由專門機(jī)關(guān)指定代理人。

（二）情形二：重刑案件

所謂重刑案件，又稱極刑案件、重罪案件，是指涉案的犯罪行為依據(jù)《刑法》可能被判處無期徒刑或者死刑的案件。死刑是剝奪犯罪人生命的刑罰方法，無期徒刑是自由刑中最嚴(yán)厲的刑罰方法，其嚴(yán)厲程度僅次于死刑。由于重刑案件當(dāng)中，犯罪嫌疑人、被告人一旦敗訴，其人身自由和生命即面臨永久性、不可逆之剝奪，因此應(yīng)當(dāng)保證其在刑事訴訟各個(gè)階段都擁有律師提供專業(yè)的法律幫助。并且根據(jù)《法律援助法》第26條的規(guī)定，重刑案件的法律援助律師還應(yīng)當(dāng)經(jīng)驗(yàn)豐富，至少具有3年的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷。

本條中“可能被判處無期徒刑、死刑”原則上應(yīng)理解為法定刑，而不應(yīng)理解為宣告刑。以刑罰作為程序適用的限制性條件在《刑事訴訟法》中并不罕見。例如《刑事訴訟法》第81條第3款將“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”作為徑行逮捕適用的限制性條件。又如，第222條將“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”作為速裁程序適用的限制性條件。與之相似的還有第21條、第208條、第216條、第220條等諸多條款。對(duì)于第35條所限定的刑罰條件是否適格應(yīng)當(dāng)在個(gè)案中遵循何種標(biāo)準(zhǔn)？如何認(rèn)定？現(xiàn)行法并無明確規(guī)定。本文認(rèn)為，原則上應(yīng)當(dāng)以案件中涉嫌罪名法定刑的最高刑期是否達(dá)到限定范圍作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不宜以個(gè)案中宣告刑是否可能滿足刑罰條件作為衡量依據(jù)。法定刑客觀明確，由《刑法》明確規(guī)定列舉。宣告刑主觀模糊，只能由專門機(jī)關(guān)綜合個(gè)案情況對(duì)可能的裁判結(jié)果進(jìn)行預(yù)判，屬專門機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的范疇。因此，若以宣告刑作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，專門機(jī)關(guān)的權(quán)力會(huì)被強(qiáng)化，繼而側(cè)面壓縮被追訴人獲得救濟(jì)、程序選擇等行權(quán)空間。例如，若對(duì)第35條中的刑罰條件作宣告刑理解，則依職權(quán)強(qiáng)制啟動(dòng)的法律援助會(huì)異化為依職權(quán)酌定啟動(dòng)的法律援助。這無疑是對(duì)被追訴人辯護(hù)權(quán)的不當(dāng)限制，也與法律援助制度“堅(jiān)持以人民為中心”“尊重與保障人權(quán)”的理念相悖。此外，上述條款以刑罰作為限定條件是為了實(shí)現(xiàn)程序的區(qū)別化對(duì)待，這種區(qū)別化對(duì)待是理想與現(xiàn)實(shí)相互“妥協(xié)”的結(jié)果，其背后蘊(yùn)藏著“天平倒向弱者”程序法精神。給予刑事程序中的每一位沒有委托辯護(hù)人的被追訴人法律援助當(dāng)然是一種理想狀態(tài)，但現(xiàn)實(shí)情況卻是，受迫于司法資源的有限性，必須優(yōu)先考慮那些獲得律師幫助需求更為迫切的被追訴人。這種原本就不完美的權(quán)利分配機(jī)制更需要統(tǒng)一的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)作為基礎(chǔ)，才能被認(rèn)為符合程序公正與程序平等的基本要求。法定刑是立法機(jī)關(guān)綜合考慮刑罰的特殊預(yù)防功能和一般預(yù)防功能對(duì)特定犯罪規(guī)定的刑種和幅度，兼顧科學(xué)性與統(tǒng)一性。一般而言，一旦犯罪事實(shí)性質(zhì)確定，對(duì)于刑事訴訟中被追訴人法定刑的判斷不會(huì)因?yàn)樵V訟階段、判斷主體的變化而呈現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)。然而，宣告刑的判斷還需要全盤考慮被追訴人的人身危險(xiǎn)性以及與量刑有關(guān)的情節(jié)，同時(shí)受到證據(jù)充裕程度以及證明力等方面的影響，因此，不同訴訟階段、不同專門機(jī)關(guān)對(duì)于宣告刑的判斷可能意見并不一致，也并不準(zhǔn)確。這會(huì)導(dǎo)致程序法的適用產(chǎn)生內(nèi)部紊亂。例如，若偵查人員認(rèn)為某案量刑不至達(dá)到無期徒刑，沒有通知法律援助機(jī)構(gòu)提供法律援助辯護(hù)，最終法官認(rèn)為達(dá)到了無期徒刑的標(biāo)準(zhǔn)并依法作出了相應(yīng)的判決。那么偵查機(jī)關(guān)在偵查階段未提供法律援助的行為即涉嫌程序違法。

本條款的程序適用范圍不僅包括死刑案件的偵查、起訴和一、二審程序，還包括死刑復(fù)核程序?！督忉尅返?7條第2款賦予了高級(jí)人民法院在死刑復(fù)核程序中依職權(quán)強(qiáng)制提供法律援助辯護(hù)的義務(wù)，高級(jí)人民法院死刑復(fù)核的案件為死刑緩期兩年執(zhí)行的案件，最高人民法院復(fù)核的為死刑立即執(zhí)行的案件。依照舉輕以明重的解釋慣例，最高人民法院在復(fù)核死刑立即執(zhí)行的案件中當(dāng)然也具有依職權(quán)強(qiáng)制提供法律援助辯護(hù)的義務(wù)。由此，死刑復(fù)核程序?qū)儆谝缆殭?quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)的適用情形似乎并無疑問。然而令人困惑的是，《法律援助法》第25條第1款第5項(xiàng)卻將被告人提出法律援助申請(qǐng)規(guī)定為提供法律援助辯護(hù)的前提條件，與《解釋》產(chǎn)生了沖突和矛盾。依據(jù)上位法優(yōu)于下位法，新法優(yōu)于舊法的原則，有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核程序的法律援助辯護(hù)納入依申請(qǐng)酌定法律援助辯護(hù)的情形之中，將《法律援助法》中第25條第1款第5項(xiàng)作為依申請(qǐng)酌定法律援助中的“其他原因”理解。①此種觀點(diǎn)雖有一定合理性，但實(shí)際上會(huì)架空《解釋》規(guī)定，縮小被告人權(quán)利保障范圍，增加法院告知、確認(rèn)義務(wù)的潛在負(fù)擔(dān)，與立法精神和實(shí)踐需求相悖。①事實(shí)上，仔細(xì)考量《法律援助法》第25條的規(guī)定即會(huì)發(fā)現(xiàn)，雖同有“申請(qǐng)”字樣，但死刑復(fù)核程序中的申請(qǐng)無論是受理機(jī)關(guān)還是審查對(duì)象均與依申請(qǐng)法律援助辯護(hù)存在較大區(qū)別。死刑復(fù)核程序的受理機(jī)關(guān)是人民法院，且審核對(duì)象僅為“是否提出申請(qǐng)”這一形式要件，相較法律援助機(jī)構(gòu)基本不具有裁量空間，因此依舊應(yīng)當(dāng)承認(rèn)其提供法律援助的強(qiáng)制性或法定性。此一點(diǎn)在最高法、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于為死刑復(fù)核案件被告人依法提供法律援助的規(guī)定 （試行）》中也可以得到印證。該規(guī)范性文件第1條即規(guī)定，死刑復(fù)核案件中的被告人一旦提出法律援助申請(qǐng)，最高人民法院即應(yīng)當(dāng)通知司法部法律援助中心指派律師為其提供辯護(hù)，其間不涉及任何其他實(shí)質(zhì)性要件的審查。因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，死刑復(fù)核程序中的法律援助是死刑案件法律援助的自然延伸，屬于依職權(quán)強(qiáng)制法律援助辯護(hù)的范疇。至于《法律援助法》第25條第1款第5項(xiàng)的規(guī)定則可視為最低限度的要求。②

（三）情形三：程序失衡

所謂程序失衡，大意為刑事審判程序在設(shè)計(jì)上存在訴訟化結(jié)構(gòu)失衡的狀況，具體是指刑事訴訟中的缺席審判程序。為了運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)國(guó)家反腐工作，同時(shí)基于對(duì)程序安定性的追求，③考慮到反腐追逃實(shí)踐中很多國(guó)家都要求將請(qǐng)求引渡的目的國(guó)終審判決作為引渡條件，④我國(guó)《刑事訴訟法》在2018年引入了刑事缺席審判制度。由于被告無法到庭，控辯平等對(duì)抗的對(duì)席審判格局被打破，刑事缺席審判程序存在天然缺陷。⑤給予缺席審判程序中被告人強(qiáng)制性的法律援助屬于對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的補(bǔ)強(qiáng)，對(duì)于預(yù)防和化解程序失衡帶來的權(quán)利侵害風(fēng)險(xiǎn)尤為必要。因此，《刑事訴訟法》第293條對(duì)于缺席審判程序中人民法院依職權(quán)強(qiáng)制提供法律援助辯護(hù)進(jìn)行了明確，是對(duì)第35條的補(bǔ)充性規(guī)范。關(guān)于本條有如下幾點(diǎn)需要特別注意：其一，本條中具有法律援助制度提供義務(wù)的主體僅有人民法院，并不包括公安機(jī)關(guān)和人民檢察院。從自身屬性上來看，缺席審判程序原屬一審程序，只有由于與普通程序具有較大差異，在條文體系上被調(diào)整至“特別程序”一章進(jìn)行專門規(guī)定。⑥因此，即使偵查階段、審查起訴階段被追訴人未能到案，也不構(gòu)成依職權(quán)強(qiáng)制啟動(dòng)法律援助的法定事由。其二，由于被告人處于空置狀態(tài)，其近親屬代為委托、更換辯護(hù)人客觀上常常無法取得其授權(quán)或同意，考慮到被告人到案后還擁有異議權(quán)等救濟(jì)渠道，可以適當(dāng)放寬對(duì)于近親屬代為行權(quán)的限制。即，在與被告人無法聯(lián)絡(luò)或者被告人無法作出意思表示的情況下，其近親屬代為委托的辯護(hù)人不必再次取得被告人授權(quán)或同意即可延續(xù)辯護(hù)人資格，同時(shí)，應(yīng)當(dāng)允許其近親屬依據(jù)《解釋》第50條代為更換法律援助律師。

六、依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)的注解與評(píng)議

依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)，又稱任意性指定辯護(hù)，⑦系指對(duì)于被追訴人一方未委托辯護(hù)人，也未提出法律援助申請(qǐng)或法律援助申請(qǐng)未被批準(zhǔn)，同時(shí)也不屬依職權(quán)強(qiáng)制法律援助情形的，可由辦案機(jī)關(guān)自行酌定是否給予法律援助。對(duì)于此種法律援助類型，第35條并未有相關(guān)規(guī)范內(nèi)容，相應(yīng)的法律依據(jù)分別規(guī)定于《法律援助法》第25條第2款以及《解釋》48條之中。《法律援助法》第25條第2款采用“可以通知”的條文表述規(guī)定了人民法院依照職權(quán)酌定提供法律援助辯護(hù)的權(quán)力，并將適用范圍限定于普通程序?qū)徖淼男淌掳讣６鶕?jù)《解釋》第48條的規(guī)定，對(duì)于如下五種情形，人民法院“可以通知”法律援助機(jī)構(gòu)指派律師提供辯護(hù)：（1）共同犯罪案件中，其他被告人已委托辯護(hù)人的；（2）案件具有重大社會(huì)影響的；（3）人民檢察院抗訴的；（4）被告人行為可能不構(gòu)成犯罪的；（5）有必要指派律師提供法律辯護(hù)的其他情形。由此觀之，現(xiàn)行法實(shí)際上是在第35條之外創(chuàng)設(shè)了一種新的法律援助辯護(hù)模式，目的或許是通過這種酌定的法律援助授權(quán)進(jìn)一步強(qiáng)化對(duì)庭上被告人的辯護(hù)權(quán)保障，同時(shí)有效對(duì)接、過渡刑事案件律師全覆蓋的試點(diǎn)工作。因此對(duì)依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)的理解與適用應(yīng)當(dāng)以被追訴人辯護(hù)權(quán)保障為原則，以積極銜接刑事案件律師全覆蓋制度的要求與發(fā)展為導(dǎo)向。

（一）義務(wù)主體：由人民法院到人民法院、人民檢察院

無論是《法律援助法》第25條第2款，還是《解釋》第48條，均將有權(quán)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師辯護(hù)的主體限定為人民法院。這也意味著偵查階段、審查起訴階段均不存在依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)不具有酌定提供法律援助辯護(hù)的權(quán)限和義務(wù)。但從發(fā)展趨勢(shì)上來看，根據(jù)兩高兩部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步深化刑事案件律師辯護(hù)全覆蓋試點(diǎn)工作的意見》（以下簡(jiǎn)稱《試點(diǎn)意見》）第6條之規(guī)定，繼2018年進(jìn)行刑事審判階段律師全覆蓋的探索之后，審查起訴階段的律師全覆蓋的試點(diǎn)即成為下一步推向全國(guó)的重點(diǎn)工作。《試點(diǎn)意見》要求指定2至3個(gè)地市開展試點(diǎn)工作。那么，在上述地區(qū)之外的其他地區(qū)，由人民檢察院“依職權(quán)酌定法律援助辯護(hù)”到人民檢察院“依職權(quán)強(qiáng)制法律援助”的漸進(jìn)式改革或可成為開展試點(diǎn)工作的最為合適的路徑。因此，可以依據(jù)《試點(diǎn)意見》所確立的立法傾向，考慮將相應(yīng)的酌定義務(wù)主體拓展為人民法院、人民檢察院。

（二）酌定限度：由“可以”到“一般應(yīng)當(dāng)”

《法律援助法》第25條第2款及《解釋》第48條均采取“可以通知”的條文表述來規(guī)范人民法院提供法律援助的酌定權(quán)限。當(dāng)然，從基本文義出發(fā)，所謂“可以通知”應(yīng)當(dāng)被理解為“既可以通知，也可以不通知”。但事實(shí)上，《試點(diǎn)辦法》第2條已經(jīng)明確了適用普通程序?qū)徖淼囊粚彙⒍徏皩徟斜O(jiān)督案件中人民法院“應(yīng)當(dāng)通知”的義務(wù)。由此看來，對(duì)于“可以通知”做簡(jiǎn)單的文義解釋并不妥當(dāng)。事實(shí)上，“可以”在法律規(guī)范中也常?？梢员唤忉尀橐环N授權(quán)，即“可以”意味著“有權(quán)”。這種解釋常見于對(duì)被追訴人權(quán)利的授予，體現(xiàn)了對(duì)被追訴人自由意志的尊重。如《刑事訴訟法》第33條規(guī)定，犯罪嫌疑人、被告人“可以”委托1至2人作為辯護(hù)人。公權(quán)部門的賦權(quán)條款與之有些許不同，由于公共權(quán)力對(duì)應(yīng)國(guó)家義務(wù)，因此部分賦權(quán)條款雖然采取“可以”的表述，但其含義偏向于“有權(quán)且一般應(yīng)當(dāng)”，例如《法律援助法》第14條規(guī)定，法律援助機(jī)構(gòu)“可以”在人民法院、人民檢察院和看守所內(nèi)派駐值班律師，似乎給予了法律援助機(jī)構(gòu)一定的自由裁量權(quán)。但由于《刑事訴訟法》36條第2款規(guī)定了公安機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)對(duì)于有權(quán)約見值班律師的普遍告知義務(wù)，實(shí)際上值班律師的派駐已經(jīng)成為一種必然要求。所以此處的“可以”實(shí)質(zhì)是“有權(quán)且一般應(yīng)當(dāng)”。同樣，本條中的“可以通知”可以被理解為一種授權(quán)性規(guī)定，附帶推進(jìn)刑事案件律師全覆蓋的國(guó)家義務(wù)，其酌定限度應(yīng)當(dāng)適當(dāng)限縮為“一般應(yīng)當(dāng)”。

（三）構(gòu)成要件：由統(tǒng)一要件到階段要件

《法律援助法》第25條第2款實(shí)際上明確了依職權(quán)酌定法律援助的程序構(gòu)成要件，即適用普通程序?qū)徖淼陌讣！督忉尅返?8條列舉了五種酌定情形可以作為實(shí)體構(gòu)成要件。二者存在階層關(guān)系，即案件必須首先滿足適用普通程序?qū)徖淼某绦蛞?，其次滿足五種酌定情形的實(shí)體構(gòu)成要件，才能依職權(quán)酌定啟動(dòng)法律援助辯護(hù)。但隨著《試點(diǎn)意見》的出臺(tái)以及刑事案件律師全覆蓋向?qū)彶槠鹪V階段的延伸。原本統(tǒng)一于審判階段的構(gòu)成要件適用于審查起訴階段顯失合理，有必要根據(jù)不同訴訟階段構(gòu)建不同的構(gòu)成要件體系。就審查起訴階段而言，《試點(diǎn)意見》第7條給出了三種情形作為參考：可能判處三年以上有期徒刑，本人或其共同犯罪嫌疑人拒不認(rèn)罪，案情重大復(fù)雜、可能造成重大社會(huì)影響。同時(shí)，申明各地可以結(jié)合本地實(shí)際進(jìn)一步擴(kuò)大辯護(hù)案件范圍。就審判階段而言，參照《試點(diǎn)意見》開放式的立法邏輯，或許在簡(jiǎn)易程序中引入法律援助會(huì)成為進(jìn)一步之方向。