陳勇新 彭飛榮

(中國計量大學 浙江杭州 310018)

2020年，黨的十九屆四中全會首次將數(shù)據(jù)列為一種新型生產(chǎn)要素。2022年4月，中共中央、國務院印發(fā)的《關(guān)于加快建設全國統(tǒng)一大市場的意見》強調(diào)，要加快培育數(shù)據(jù)要素市場，建立健全數(shù)據(jù)安全……交易流通等基礎制度。2022年10月，黨的二十大報告明確指出，要構(gòu)建全國統(tǒng)一大市場，深化要素市場化改革……完善產(chǎn)權(quán)保護等市場經(jīng)濟基礎制度。由此可見，在數(shù)字經(jīng)濟社會中，數(shù)據(jù)已然成為一種生產(chǎn)要素，廣泛應用于社會生產(chǎn)活動中。

1 作為新型生產(chǎn)要素的數(shù)據(jù)

1.1 數(shù)據(jù)作為生產(chǎn)要素的基本含義

隨著技術(shù)的快速進步，生產(chǎn)者對數(shù)據(jù)挖掘、分析、利用的能力不斷增強，數(shù)據(jù)日趨成為日常生產(chǎn)生活中的重要資源要素。例如，在傳統(tǒng)社會中，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)完全依賴生產(chǎn)者的經(jīng)驗進行播種、灌溉、施肥。但是，數(shù)字社會，生產(chǎn)者可以通過數(shù)據(jù)收集、分析，從而對產(chǎn)量進行合理預測。上述過程中，數(shù)據(jù)一方面可以降低決策時間，提高決策效果，同時可以降低生產(chǎn)成本和交易成本。這是因為利用數(shù)據(jù)進行決策的效果通常情況下比傳統(tǒng)決策更優(yōu)，可以減少生產(chǎn)過程中不必要的損耗，以降低生產(chǎn)成本。另一方面，可以個性化推薦手段，預測可能購買的消費者范圍，降低宣傳成本，提高效率。因此，數(shù)據(jù)具有使用價值。當數(shù)據(jù)完成從資源到資產(chǎn)的轉(zhuǎn)換后，就可以在市場上進行自由流通、交換，也就具備了交換價值。綜上所述，數(shù)據(jù)具有商品的雙重屬性，作為一種生產(chǎn)要素并發(fā)揮其作用。

1.2 數(shù)據(jù)的經(jīng)濟特征

數(shù)據(jù)作為一種信息產(chǎn)品，與傳統(tǒng)實物資產(chǎn)不同，數(shù)據(jù)市場中，擁有數(shù)據(jù)的人無法妨礙其他人對數(shù)據(jù)的利用。例如，企業(yè)經(jīng)過用戶的同意對其個人信息進行收集，經(jīng)過數(shù)據(jù)清洗、加工產(chǎn)生的數(shù)據(jù)產(chǎn)品與交易相對方進行交易。同樣地，數(shù)據(jù)市場上的其他競爭者可以通過這種方式得到數(shù)據(jù)，并進行交易。因此，數(shù)據(jù)要素的使用具有非競爭性。另外，數(shù)據(jù)的核心價值是實現(xiàn)數(shù)據(jù)的流通、共享和利用，而并不是單純對數(shù)據(jù)的占有和控制。數(shù)據(jù)使用者可以憑借技術(shù)和商業(yè)秘密等手段將數(shù)據(jù)的訪問限于特定范圍內(nèi)，但是這種排他的程度是相對較低的。一方面，數(shù)據(jù)交易會使更多的主體處在數(shù)據(jù)鏈上，各個主體均對數(shù)據(jù)享有一定的“權(quán)利”。另一方面，數(shù)據(jù)基于無形性和復制的便捷性，導致數(shù)據(jù)傳播成本很低，交易相對方只要獲得數(shù)據(jù)就可以很低的成本進行復制、轉(zhuǎn)移或二次交易。所以，數(shù)據(jù)要素具有非排他性。本質(zhì)上來說，數(shù)據(jù)交易是針對信息的交易。根據(jù)信息經(jīng)濟學的觀點，信息的傳播成本很低，排除他人不學習某種信息的成本也就非常高。同時，數(shù)據(jù)提供方要竭力避免交易相對人變成新的競爭者，畢竟交易相對人在二次出售時并不承擔生產(chǎn)成本，僅承擔較低的傳播成本。

2 數(shù)據(jù)要素市場的現(xiàn)狀與困境

2.1 數(shù)據(jù)要素市場建設處于初步探索期

2015年貴陽數(shù)據(jù)交易所成立以來，在中央和各地政府的大力支持下，數(shù)據(jù)交易探索機制如火如荼地進行。根據(jù)工信安全智庫《2022年數(shù)據(jù)交易平臺發(fā)展白皮書》的不完全統(tǒng)計，截至2022年8月，全國數(shù)據(jù)交易平臺已逾40家，許多數(shù)據(jù)交易機構(gòu)創(chuàng)新交易形式，先行探索“數(shù)據(jù)可用不可見”“不合規(guī)不掛牌，無場景不交易”等模式?！?022中國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展白皮書》顯示，我國2021年大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)規(guī)模突破1.3萬億元。

雖然我國數(shù)據(jù)交易發(fā)展勢頭較為迅猛，但是數(shù)據(jù)交易仍然處于起步階段，這主要體現(xiàn)在以下幾點：第一，數(shù)據(jù)交易機構(gòu)作用有限，運營不利。數(shù)據(jù)交易機構(gòu)數(shù)量上的優(yōu)勢并不意味著數(shù)據(jù)交易已進入繁榮期，“首家”數(shù)交所自成立以來，實際交易額遠低于預期目標金額，運營情況并不理想，甚至進行股改。第二，數(shù)據(jù)供需不匹配使得數(shù)據(jù)交易無法形成規(guī)模化數(shù)據(jù)市場，大多以點對點、一對一的形式進行交易。第三，現(xiàn)行數(shù)據(jù)交易多以簡單加工為主，數(shù)據(jù)處理程度和規(guī)?；潭入y以達到市場化的標準。第四，數(shù)據(jù)質(zhì)量無法保障，優(yōu)劣混雜。

2.2 數(shù)據(jù)交易規(guī)則尚不健全

第一，數(shù)據(jù)交易類型和模式復雜。學理上，有觀點認為，數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易模式包括原始數(shù)據(jù)直接銷售模式、API接口模式及多方合作模式。丁曉東(2023)認為，真實世界的數(shù)據(jù)交易類型包括基于平臺的數(shù)據(jù)交易、基于數(shù)據(jù)庫的數(shù)據(jù)交易、基于采集加工的數(shù)據(jù)交易、基于經(jīng)紀商的數(shù)據(jù)交易。各個數(shù)據(jù)交易機構(gòu)官網(wǎng)顯示的類型如表1所示。

表1 各數(shù)據(jù)交易結(jié)構(gòu)類型

如上所述，早期數(shù)據(jù)交易中心的數(shù)據(jù)交易類型存在差異。隨著實踐的不斷探索，貴陽大數(shù)據(jù)交易所、北京國際大數(shù)據(jù)交易所及上海數(shù)據(jù)交易所提供數(shù)據(jù)產(chǎn)品主要根據(jù)所涉行業(yè)、場景進行交易，且各個數(shù)據(jù)交易機構(gòu)之間的行業(yè)和場景均有所不同。

第二，數(shù)據(jù)交易的客體模糊，尤其是原始數(shù)據(jù)能否作為交易標的存在爭議。有觀點認為，原始數(shù)據(jù)不宜作為交易對象：一是數(shù)據(jù)交易的提供者通常不是數(shù)據(jù)資產(chǎn)唯一的擁有者，數(shù)據(jù)提供者的處分權(quán)不完整；二是即便處分權(quán)完整，由于不能防止他人復制數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)擁有者亦缺乏交易數(shù)據(jù)的激勵。實踐中，數(shù)據(jù)提供者為了降低數(shù)據(jù)合規(guī)風險，一般不會以原始數(shù)據(jù)直接作為交易對象?！短旖蚴袛?shù)據(jù)交易管理暫行辦法》第十二條規(guī)定，數(shù)據(jù)交易對象包括數(shù)據(jù)商品和數(shù)據(jù)服務。數(shù)據(jù)商品主要包括用于交易的原始數(shù)據(jù)和加工處理后的數(shù)據(jù)衍生產(chǎn)品。也就是說，原始數(shù)據(jù)可以作為交易的對象。

第三，數(shù)據(jù)交易主體的資格限制尚不確定。目前，數(shù)據(jù)交易機構(gòu)采用會員制作為市場準入門檻，但是個人、政府機構(gòu)及境外購買者能否作為市場交易的主體尚不明確(肖建華、柴芳墨，2019)。例如，法律是否應規(guī)定個人不得進行數(shù)據(jù)交易，是否應對從事數(shù)據(jù)交易的市場主體在注冊資金、技術(shù)等方面進行限制，禁止某些主體進行數(shù)據(jù)交易的正當性基礎又是什么，這些命題都需要法律予以回應。同時，有學者指出，對于數(shù)據(jù)交易機構(gòu)是否應在資本、技術(shù)、人員設置、數(shù)據(jù)安全風險評估等方面進行限制是一個值得考慮的問題(桂祥，2021)。

2.3 數(shù)據(jù)要素市場的現(xiàn)實困境

2.3.1 數(shù)據(jù)權(quán)屬不清

產(chǎn)權(quán)明確是交易的前提。在數(shù)據(jù)要素交易過程中，數(shù)據(jù)權(quán)屬問題尤為突出，主要體現(xiàn)在權(quán)利性質(zhì)、權(quán)利歸屬及公示登記方面。雖然我國《民法典》將數(shù)據(jù)規(guī)定在民事權(quán)利這一章中，但對于數(shù)據(jù)的具體性質(zhì)沒有明文規(guī)定，學界和司法實務尚未達成共識，主要存在物權(quán)說、債權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說、競爭性利益說、新型權(quán)利說等觀點。但是上述觀點并未對企業(yè)能否就其數(shù)據(jù)資源享有使用權(quán)或是否具有可交易性這一時代命題予以回應。

基于此，在數(shù)據(jù)利益的歸屬上仍然存在進一步探討的空間，主要存在四種觀點：(1)認為數(shù)據(jù)歸于個人所有；(2)根據(jù)企業(yè)公布的隱私政策和用戶協(xié)議來看，用戶數(shù)據(jù)歸屬于平臺；(3)司法實踐(“新浪微博訴脈脈案”)中法院認為，個人和平臺對于數(shù)據(jù)都擁有一定的權(quán)利主張，數(shù)據(jù)在一定程度上為個人與平臺共有；(4)數(shù)據(jù)具有公共數(shù)據(jù)，不屬于任何個人或企業(yè)，歸于公眾所有。傳統(tǒng)實物交易可以通過較低的成本即可判斷實物的權(quán)利人是誰，但是數(shù)據(jù)要素交易的權(quán)屬登記仍在進一步探索過程中。雖然已有部分試點就數(shù)據(jù)交易登記進行嘗試，但是其數(shù)量有限、規(guī)模不大、呈區(qū)域性、較為分散，尚未形成統(tǒng)一的標準。

2.3.2 數(shù)據(jù)利益難以評估定價

數(shù)據(jù)要素市場化的另一個前提是如何確定數(shù)據(jù)的價值。雖然中評協(xié)在2019年印發(fā)了《資產(chǎn)評估專家指引第9號——數(shù)據(jù)資產(chǎn)評估》，但是其僅是一個專家建議和指引，并無法律上的效力。其中，主要提出了三種確定數(shù)據(jù)價值的辦法，分別是成本法、收益法和市場法。數(shù)據(jù)作為一種特殊的無形資產(chǎn)，其典型特征是生產(chǎn)成本大，因為企業(yè)在收集數(shù)據(jù)、對數(shù)據(jù)進行加工清洗等處理環(huán)節(jié)時投入了大量的人力、財力，而復制成本較低。同時，企業(yè)固定成本投入巨大，尤其是設備、硬件設施上，但是其邊際成本很低。采用成本法帶來的問題是如何將固定成本中與數(shù)據(jù)有關(guān)的直接成本與其他成本區(qū)分開來，這種成本法忽視了合理利潤，僅依據(jù)數(shù)據(jù)提供者為此付出的成本，同時未注意到數(shù)據(jù)的真實性和合法性的特征，可能會對數(shù)據(jù)的價值產(chǎn)生影響。收益法在成本法的基礎上，考慮了數(shù)據(jù)交易中數(shù)據(jù)提供者可能的利潤，如何準確界定增量利益又成為一個新的難題。市場法則是在參考類似數(shù)據(jù)資產(chǎn)的價值基礎上，由市場交易主體協(xié)商具體價格。由于數(shù)據(jù)要素發(fā)展尚不健全，參考類似數(shù)據(jù)的價值準確性有待提升，只能訴諸“討價還價”式的定價方式，該種定價方式交易成本不低，且存在信息不對稱的問題，本身數(shù)據(jù)又具有虛擬性，數(shù)據(jù)需求方更難以知悉數(shù)據(jù)質(zhì)量的真實情況。

2.3.3 數(shù)據(jù)交易缺乏信任

數(shù)據(jù)交易作為一種基于信息的交易，交易雙方的信任尤為重要。在數(shù)據(jù)交易中，數(shù)據(jù)需求者和數(shù)據(jù)提供者之間缺乏信任機制。首先，在數(shù)據(jù)交易前，數(shù)據(jù)提供者如何證明數(shù)據(jù)具有合法來源，即經(jīng)過用戶同意或經(jīng)過授權(quán)?；跀?shù)據(jù)的虛擬性、無形性及數(shù)據(jù)利用的不可回復性，數(shù)據(jù)需求者無法通過肉眼或技術(shù)手段對數(shù)據(jù)的質(zhì)量進行驗證，無從得知擬交易的數(shù)據(jù)情況如何。在數(shù)據(jù)交易后，數(shù)據(jù)提供者如何得知數(shù)據(jù)需求者是否按照合同約定進行刪除、不再使用或按照約定目的、范圍進行使用。實務中，亦出現(xiàn)過數(shù)據(jù)需求者在合同終止后繼續(xù)使用數(shù)據(jù)提供者所提供的數(shù)據(jù)。除了上述數(shù)據(jù)交易過程外，數(shù)據(jù)需求者和數(shù)據(jù)提供者之間缺乏互信機制，政府、企業(yè)、超級平臺間數(shù)據(jù)孤島現(xiàn)象嚴重。隨著“數(shù)據(jù)是21世紀的石油”及“數(shù)據(jù)是一種資產(chǎn)”這兩種觀念的逐漸普及，數(shù)據(jù)擁有者往往不愿意進行數(shù)據(jù)流通(包括數(shù)據(jù)共享、數(shù)據(jù)交易)，而有價值的數(shù)據(jù)要么由政府機構(gòu)掌握，要么由大型平臺掌握。雖然政務數(shù)據(jù)逐漸開放，各地紛紛促進對政務數(shù)據(jù)的利用，充分發(fā)揮其蘊含的巨大價值，但是政務數(shù)據(jù)面臨地方化和非結(jié)構(gòu)化的屏障。一方面，各地經(jīng)濟發(fā)展水平、技術(shù)能力、數(shù)據(jù)體量存在差距；另一方面，各地在數(shù)據(jù)處理過程中數(shù)據(jù)的格式不完全相同，在統(tǒng)一利用的過程中會產(chǎn)生一定的困難。

2.3.4 作為兜底保護的法律有待完善

第一，關(guān)于數(shù)據(jù)交易基礎性合同的定性，學界尚未達成共識，主要存在以下三種觀點：(1)數(shù)據(jù)交易合同可以認定為數(shù)據(jù)買賣合同(劉宇，2022)。(2)大數(shù)據(jù)交易本質(zhì)上是數(shù)據(jù)提供方向數(shù)據(jù)需求方提供數(shù)據(jù)的行為，這類合同應認定為數(shù)據(jù)服務提供(梅夏英，2016)。(3)應依據(jù)交易的方式和類型判斷具體的合同法律屬性，歸屬于不同合同類型(紀海龍，2018)。司法實踐趨向認定為買賣合同、技術(shù)服務合同、承攬合同或服務合同。第二，數(shù)據(jù)交易中基礎性合同認定無效如何返還的問題。例如，基于數(shù)據(jù)的虛擬性，數(shù)據(jù)交易客觀上能否返還從而恢復到合同訂立前的狀態(tài)；無法返還如何確定折價補償或賠償?shù)膬r款等問題。第三，關(guān)于數(shù)據(jù)交易法律適用的問題，在數(shù)據(jù)交易中涉及的法律關(guān)系復雜多樣，如何把握法律適用《民法典合同編》《民法典侵權(quán)編》《反不正當競爭法》《個人信息保護法》《數(shù)據(jù)安全法》《刑法》等是核心問題。

3 培育數(shù)據(jù)要素市場的對策

3.1 健全數(shù)據(jù)要素法律體系

完備的法律體系是進行數(shù)據(jù)交易、促進數(shù)據(jù)流通的基本前提和必要保障。按照科斯的觀點，法律制度可以有效降低交易成本，這在以數(shù)據(jù)為要素的市場化體制建設中極其重要。厘清數(shù)據(jù)權(quán)屬構(gòu)造，可以減少交易的不確定性，從而有效降低交易成本，同時避免不必要的法律糾紛。數(shù)據(jù)確權(quán)旨在保護個人信息的前提下促進數(shù)據(jù)要素的流通。當前的《個人信息保護法》明確經(jīng)過匿名化處理的技術(shù)屬于非個人信息，不必經(jīng)過個人同意，但是數(shù)據(jù)交易存在侵犯個人信息或數(shù)據(jù)安全的可能性，這是法律和技術(shù)的雙重困境。構(gòu)建數(shù)據(jù)要素市場化，應堅持以下幾個基本原則：

第一，堅持數(shù)據(jù)分級分類原則，可以根據(jù)不同類型、不同場景的數(shù)據(jù)交易，建立場景化、類型化的確權(quán)模式。因為不同類型、不同場景的風險程度不同，為此可以根據(jù)數(shù)據(jù)交易風險的評估結(jié)果作為數(shù)據(jù)分級分類的參考標準。第二，堅持以數(shù)據(jù)安全為導向，做到“不合規(guī)不交易”。數(shù)據(jù)要素市場發(fā)展的前提是安全合法，而不是對法律規(guī)范的突破和背離，應處理好數(shù)據(jù)流通利用和數(shù)據(jù)安全之間的關(guān)系，鼓勵企業(yè)創(chuàng)新技術(shù)手段，利用多方安全計算、隱私計算等技術(shù)，在確保數(shù)據(jù)安全的前提下進行數(shù)據(jù)交易。第三，應賦予企業(yè)對部分數(shù)據(jù)的有限使用權(quán)和處分權(quán)。一方面，企業(yè)在數(shù)據(jù)的收集、分析、利用過程中有實質(zhì)性投入，同時在維護數(shù)據(jù)安全、防止數(shù)據(jù)泄露方面產(chǎn)生一定的成本，應對這部分費用進行彌補。另一方面，賦權(quán)可以作為一種激勵機制，以提升企業(yè)對數(shù)據(jù)進行利用的積極性，否則數(shù)據(jù)得不到有效利用，又如何建構(gòu)數(shù)據(jù)要素市場？此外，明確企業(yè)對部分數(shù)據(jù)享有有限的處分權(quán)可以有效促進數(shù)據(jù)流通，更好地實現(xiàn)數(shù)據(jù)的最大效用。第四，加快制定數(shù)據(jù)流通的專門法規(guī)。現(xiàn)行法律在數(shù)據(jù)要素流通方面存在法律空白，有待進一步明晰的空間。數(shù)據(jù)交易的基礎性合同不僅受到《民法典》規(guī)制，基于數(shù)據(jù)的特殊性，其法律效力的判斷還需要通過有關(guān)專門法予以判斷，尤其是合同無效后，若想恢復到合同訂立前的狀態(tài)，可以通過取消訪問權(quán)、刪除有關(guān)數(shù)據(jù)、結(jié)合數(shù)據(jù)資源的價值予以折價補償或賠償?shù)仁侄芜M行救濟。

3.2 完善數(shù)據(jù)定價方法

與傳統(tǒng)商品交易不同，數(shù)據(jù)的虛擬性和差異性決定了數(shù)據(jù)交易難以以標準化的方式產(chǎn)生，其表現(xiàn)形式多樣，不僅可交付數(shù)據(jù)產(chǎn)品，還可提供數(shù)據(jù)服務。例如，向數(shù)據(jù)需求者交付數(shù)據(jù)集、提供API訪問端口等方式，使得數(shù)據(jù)交易難以通過傳統(tǒng)單一的理論進行判斷。為進一步完善數(shù)據(jù)定價理論，數(shù)據(jù)要素的定價應考量以下幾點：

第一，堅持以場景為導向。這是因為數(shù)據(jù)的利用與使用場景密不可分，也就是說，離開數(shù)據(jù)的使用場景討論數(shù)據(jù)的價值沒有意義。傳統(tǒng)商品是由商品的功能決定商品的用途，而數(shù)據(jù)的“性能”并不是既定的，需要考量多種因素，如數(shù)據(jù)的行業(yè)和場景、數(shù)據(jù)的應用、使用者的技術(shù)水平等。第二，衡量數(shù)據(jù)價值時綜合使用各種定價方法，并考量數(shù)據(jù)的類型、質(zhì)量多重因素。如前所述，單一使用定價方式并不足以克服定價難的問題，數(shù)據(jù)的類型和質(zhì)量等因素對數(shù)據(jù)價值的影響十分重要。數(shù)據(jù)的類型可以根據(jù)數(shù)據(jù)的分類標準進行區(qū)分，如根據(jù)主體不同可以分為個人數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、公共數(shù)據(jù)；根據(jù)數(shù)據(jù)是否格式化可以分為結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)和非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)。虛假的數(shù)據(jù)進行流通并不能產(chǎn)生任何價值，數(shù)據(jù)的質(zhì)量主要體現(xiàn)在準確度方面。數(shù)據(jù)的精準度足夠高，企業(yè)則通過用戶畫像或分組、標簽等技術(shù)進行精準營銷。第三，加強數(shù)據(jù)評估創(chuàng)新技術(shù)。為了準確評估數(shù)據(jù)的價值，可以充分利用算法模型、區(qū)塊鏈、機器學習及其他人工智能應用在數(shù)據(jù)評估方面。

3.3 促進數(shù)據(jù)要素流通

第一，建設數(shù)據(jù)要素市場應充分發(fā)揮數(shù)據(jù)交易平臺的作用。近年來，數(shù)據(jù)交易機構(gòu)遍地開花，其規(guī)模不斷擴大，出臺了不少數(shù)據(jù)交易規(guī)則。一方面，數(shù)據(jù)交易機構(gòu)可以充當數(shù)據(jù)“中介商”，為交易主體提供數(shù)據(jù)交易場所，搭建溝通平臺，以降低雙方的交易成本。另一方面，數(shù)據(jù)交易機構(gòu)對擬交易的數(shù)據(jù)產(chǎn)品或數(shù)據(jù)服務進行形式審查，可以適當降低數(shù)據(jù)交易產(chǎn)生的風險。例如，上海數(shù)據(jù)交易所上新數(shù)據(jù)交易系統(tǒng)，并探索數(shù)據(jù)產(chǎn)品登記憑證。鑒于數(shù)據(jù)交易機構(gòu)的上述優(yōu)勢，應積極推進數(shù)據(jù)交易機構(gòu)的建設，充分利用數(shù)據(jù)交易機構(gòu)在數(shù)據(jù)交易方面的創(chuàng)新，對現(xiàn)有大數(shù)據(jù)交易機構(gòu)的地區(qū)化進行適當調(diào)整，對專門化程度進行適當升級。第二，推進包容審慎的市場監(jiān)管，促進數(shù)據(jù)交易常態(tài)化。監(jiān)管機構(gòu)不僅要減少妨害數(shù)據(jù)交易的各種制度障礙，避免條塊職能設置的過度監(jiān)管，還要支持平臺企業(yè)數(shù)據(jù)標準化的有益探索，提高企業(yè)將數(shù)據(jù)由資源轉(zhuǎn)化為資產(chǎn)的積極性，鼓勵企業(yè)進行數(shù)據(jù)交易。