郭渠江　柴語童　楊曉　申陽

摘 要：《民法典》設(shè)立居住權(quán)以來，關(guān)于居住權(quán)的性質(zhì)與其設(shè)立之必要性的討論沒從來有中斷，本文從居住權(quán)的性質(zhì)出發(fā)，分析居住權(quán)設(shè)立的前提條件、居住權(quán)的設(shè)立，探討居住權(quán)的具體實現(xiàn)路徑，力圖使其更好地用于實際生活中。

關(guān)鍵詞：居住權(quán)；強制公示；物權(quán)效力

自2020年《中華人民共和國民法典》新設(shè)立居住權(quán)以來，關(guān)于居住權(quán)的性質(zhì)與其設(shè)立之必要性的討論沒從來有中斷，有的學(xué)者主張借鑒國外立法經(jīng)驗，在我國《民法典》中確立完善的人役權(quán)體系，有的學(xué)者認(rèn)為僅將居住權(quán)單列在用益物權(quán)中就已經(jīng)可以滿足民事活動的需要，主張僅對居住權(quán)及其配套制度進(jìn)行完善。法律解釋者都希望在法律中尋獲其時代問題的答案，實踐中當(dāng)事人對居住權(quán)并不敏感，往往不能明晰居住權(quán)的效力。

一、居住權(quán)的性質(zhì)

（一）居住權(quán)的物權(quán)性質(zhì)

居住權(quán)被規(guī)定在《民法典》物權(quán)編中的用益物權(quán)下，也就是說居住權(quán)是一種物權(quán)，所以其自然具有物權(quán)的性質(zhì)，即支配性與排他性，但居住權(quán)主體對客體享有的支配和排他的權(quán)利是不完整的，我國《民法典》第三百六十六條規(guī)定：“居住權(quán)人有權(quán)按照合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)，以滿足生活居住的需要?！泵鞔_了居住權(quán)是對他人所有之物進(jìn)行占有、使用的權(quán)利；依據(jù)物權(quán)特定原則，一個物上只能成立一個所有權(quán)，而所有權(quán)人能夠排他地享有對物使用、占有、收益的權(quán)利。

如果在同一個物上設(shè)立居住權(quán)，它和所有權(quán)的關(guān)系是怎么樣的，居住權(quán)是剝離了一部分所有權(quán)形成的還是獨立于所有權(quán)的另一種物權(quán)？舉例來說，男朋友把自己名下的房屋為女朋友設(shè)立了永久居住權(quán)，隨后二人分手，男方對房屋的物權(quán)和女方享有的居住權(quán)會不會產(chǎn)生沖突以及在何種程度上產(chǎn)生沖突，設(shè)立居住權(quán)會不會對物權(quán)法的穩(wěn)定性產(chǎn)生沖擊？

要回答這些問題就必須明確居住權(quán)的性質(zhì)，在《民法典》頒布前，就有學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)是一種用益?zhèn)鶛?quán)，即對物進(jìn)行用益的債權(quán)，其通常以附負(fù)擔(dān)的贈與方式做出，再者，按照上文舉例，如果女方能夠通過債權(quán)的方式實現(xiàn)對男方財產(chǎn)的支配，為什么要用居住權(quán)這一物權(quán)權(quán)利實現(xiàn)呢？首先，居住權(quán)毫無疑問是物權(quán)，羅馬法中，人役權(quán)分有用益權(quán)、使用權(quán)和居住權(quán)三種，人役權(quán)是為特定的人的利益而設(shè)立的役權(quán)，不同于承租人對房屋享有的債權(quán)，這種役權(quán)本身就允許了居住權(quán)人對房屋的長期占有使用和一定程度的處分；其次，居住權(quán)人需要對房屋享有排他的絕對權(quán)，如果所有權(quán)人為A就房屋設(shè)立居住權(quán)，隨后為B在房屋上設(shè)立地役權(quán)，此時如果居住權(quán)是債權(quán)，就不能對抗所有權(quán)人對物的處分，居住權(quán)形同虛設(shè)。

（二）居住權(quán)和所有權(quán)的關(guān)系

厘清居住權(quán)的性質(zhì)后我們發(fā)現(xiàn)，在一個物上居然同時存在兩種物權(quán)，這是否是對物權(quán)特定原則的違反？

解決這個問題需要明晰居住權(quán)人和所有權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。按照法律規(guī)定可以看出，居住權(quán)的設(shè)立人一定是所有權(quán)人，所有權(quán)人可以為自己設(shè)立居住權(quán)，也可以為他人設(shè)立居住權(quán)，這也就表明了居住權(quán)是所有權(quán)人自愿為所有權(quán)添加的限制，權(quán)利人對于自己權(quán)利享有處分權(quán)，法律不應(yīng)對此加以限制；《民法典》第三百六十九條規(guī)定：“居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承。設(shè)立居住權(quán)的住宅不得出租，但是當(dāng)事人另有約定的除外?！?/p>

由此看出，只有所有權(quán)人享有設(shè)立居住權(quán)的權(quán)利，在設(shè)立居住權(quán)后，所有權(quán)就成為一種“虛有權(quán)”退居幕后；按照“舉輕以明重”的解釋規(guī)則，居住權(quán)人原則上不能出租房屋，那么不經(jīng)過所有權(quán)人同意自然也不得出售房屋，也就是說居住權(quán)人對房屋的處分權(quán)始終受到所有權(quán)的限制，結(jié)合第三百六十六條的表述，居住權(quán)設(shè)立的目的是“滿足生活的需要”，自然可以得出“居住權(quán)人對房屋的處分僅限于正常生活需要”的結(jié)論，同理，居住權(quán)人負(fù)有不行使除正常生活目的之外的處分行為的義務(wù)，且由于所有權(quán)已經(jīng)成為了一種“虛有權(quán)”，居住權(quán)設(shè)立后房屋的風(fēng)險應(yīng)當(dāng)由實際利用者即居住權(quán)人承擔(dān)，其不得就在正常生活目的下對房屋的修繕等有益于所有權(quán)人的行為向所有權(quán)人要求回報。

綜上，從外觀來看居住權(quán)與所有權(quán)高度相似，從實質(zhì)來看，居住權(quán)是被所有權(quán)限制的物權(quán)，是所有權(quán)人通過對所有權(quán)的限制為他人或自己設(shè)立的權(quán)利，一般情況下，所有權(quán)人負(fù)有對居住權(quán)人的“容忍義務(wù)”，但當(dāng)居住權(quán)人違反義務(wù)侵害所有權(quán)時，所有權(quán)就會由“虛有權(quán)”復(fù)位，所有權(quán)人就獲得了消滅所有物上居住權(quán)的權(quán)利。

二、居住權(quán)的設(shè)立

（一）約定設(shè)立和遺囑設(shè)立

《民法典》中明確規(guī)定了合同和遺囑兩種設(shè)立居住權(quán)的方法，可以看出居住權(quán)設(shè)立的前提條件是所有權(quán)人的同意，尊重當(dāng)事人的意思自治。

《民法典》第三百六十七條規(guī)定：設(shè)立居住權(quán)需要以要式合同的形式，進(jìn)一步規(guī)范了民事主體依照意思自治設(shè)立物權(quán)的方式；第三百六十八條規(guī)定居住權(quán)自登記起設(shè)立，這是由居住權(quán)的物權(quán)性質(zhì)決定的，既然居住權(quán)與所有權(quán)高度相似，為了保護(hù)第三人的權(quán)利，防止居住權(quán)人無權(quán)處分房屋造成第三人損失，出于維護(hù)民事活動的穩(wěn)定性考慮，只有登記后才能在外觀上與所有權(quán)進(jìn)行區(qū)別，方便第三人分辨。而只要滿足相應(yīng)形式條件，遺囑也能成為設(shè)立居住權(quán)的方式，由于立遺囑人必須是所有權(quán)人，遺囑只有在所有權(quán)人死后發(fā)生效力，被設(shè)立居住權(quán)人才有取得居住權(quán)之可能。

因此，依遺囑設(shè)立居住權(quán)要求立遺囑人在死亡時擁有房屋所有權(quán)，且此時存在被設(shè)立居住權(quán)人時，才能通過遺囑設(shè)立居住權(quán)。

（二）裁判設(shè)立

目前，裁判尚未作為居住權(quán)的設(shè)立方式規(guī)定到民法典中，但仍有學(xué)者認(rèn)為為了能夠真正發(fā)揮居住權(quán)保障無房居住的社會弱勢群體在特殊情形下有房屋居住的功能，應(yīng)當(dāng)允許法院得依裁判創(chuàng)設(shè)居住權(quán)。但裁判的方式是否卻有必要？民事訴訟法尊重處分原則，若所有權(quán)人沒有提出設(shè)立居住權(quán)的請求法院就不能突破處分原則為他人設(shè)立居住權(quán)，居住權(quán)說到底是一種私權(quán)，其成立必然以所有權(quán)人同意為前提，在所有權(quán)人沒有提出請求的情況下法院通過裁判設(shè)立居住權(quán)是對私權(quán)利的侵害，是公權(quán)力干涉民事活動的表現(xiàn)。

依據(jù)《民法典》第229條規(guī)定：“因人民法院、仲裁機構(gòu)的法律文書或者人民政府的征收決定等，導(dǎo)致物權(quán)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者征收決定等生效時發(fā)生效力?！币蛩袡?quán)人提出請求和經(jīng)調(diào)解結(jié)案的情況視為當(dāng)事人意思自治設(shè)立居住權(quán)，由此產(chǎn)生的法律文書是當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，實際設(shè)立居住權(quán)的仍然是所有權(quán)人。

我國設(shè)立居住權(quán)的目的之一是保障無房居住的社會弱勢群體，如夫妻離婚，妻子無房居住且婚房不是夫妻共同財產(chǎn)的情況下，為對妻子居住和生活的穩(wěn)定性進(jìn)行保障，法律允許丈夫為妻子設(shè)立居住權(quán)，使其獲得一種對世權(quán)，形成對房屋的支配。如果承認(rèn)裁判設(shè)立的方式，就需要依據(jù)法律明確“無房居住的弱勢群體”這一概念，按照有無房屋的標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分有妻子無房，其父母有房的情況，妻子完全可以在離婚前轉(zhuǎn)移自己名下的財產(chǎn)形成“弱勢群體”的外觀；同理，以收入水平、需要供養(yǎng)的家庭成員數(shù)量、是否為殘障人士等標(biāo)準(zhǔn)都不能明確地對弱勢群體進(jìn)行劃分，所以，判斷弱勢群體的標(biāo)準(zhǔn)不是設(shè)立法律上的形式要件就能得到的，通過裁判的方式設(shè)立居住權(quán)也許不能達(dá)到保障弱勢群體的目的，反而為他人侵害所有權(quán)人權(quán)利提供了途徑。

為了保障所有權(quán)人對物的支配，應(yīng)當(dāng)將設(shè)立居住權(quán)的權(quán)利鎖定于所有權(quán)人，不應(yīng)當(dāng)就居住權(quán)的客體和設(shè)立的原因為所有權(quán)人依照意思自治設(shè)立居住權(quán)橫加限制。

三、居住權(quán)的實現(xiàn)

（一）登記效力

《民法典》第三百六十八條規(guī)定，居住權(quán)自登記起設(shè)立，居住權(quán)需要在外觀上與所有權(quán)進(jìn)行區(qū)分，采取登記才生效的強制公示方法是必須的，否則可能對買房人、抵押權(quán)人等在設(shè)立居住權(quán)的房屋上享有權(quán)利的人不合理地承擔(dān)風(fēng)險。強制公示強調(diào)公示對于物權(quán)的表征作用，無公示者即無物權(quán)更無物權(quán)變動，經(jīng)由這一強制，物權(quán)交易取得了公開可見的平臺，此即物權(quán)公示原則的內(nèi)涵。居住權(quán)作為物權(quán)的一種，如果不加以限制，任何第三人的權(quán)利都有遭到其排斥的風(fēng)險，為了避免第三人不可避免地遭到損失，也是為了盡可能消除第三人的信息差，對居住權(quán)進(jìn)行強制登記時必要的。

筆者注意到，在《民法典》規(guī)定居住權(quán)之初，網(wǎng)民的質(zhì)疑點集中在“居住權(quán)存在法律漏洞”，擔(dān)心“二手房、法拍房從此又多了一個坑”，實踐中出現(xiàn)過房屋買受人買到了設(shè)立有居住權(quán)的房屋的案例，這大部分是由于沒有細(xì)心查詢房屋登記造成的，由于居住權(quán)的設(shè)立以登記為條件，排除了善意第三人的情況，一但購買了設(shè)有居住權(quán)的房屋，其上的居住權(quán)自然能對抗所有權(quán)，現(xiàn)所有權(quán)人無權(quán)要求居住權(quán)人搬離房屋，且由于不滿足《民法典》第五百六十三條的情形，買受人也無權(quán)要求接觸房屋買賣合同，由此帶來的不利影響將由買受人承擔(dān)。

（二）如何保障居住權(quán)的實現(xiàn)

由于居住權(quán)由登記設(shè)立，完善居住權(quán)登記制度是保障居住權(quán)實現(xiàn)的關(guān)鍵。居住權(quán)的基本架構(gòu)雖然已在《民法典》中構(gòu)建，但具體登記制度的空白依然存在，國土資源部發(fā)布的《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細(xì)則》中沒有關(guān)于居住權(quán)的具體登記方法。

近年來，多地相繼發(fā)布《不動產(chǎn)居住權(quán)登記辦法》，對居住權(quán)的登記程序加以規(guī)定，但存在與傳統(tǒng)不動產(chǎn)登記規(guī)范相沖突的狀況，以石家莊市的《不動產(chǎn)居住權(quán)登記辦法（試行）》為例，其中第十四條第6款規(guī)定了對居住權(quán)是否在一個不動產(chǎn)單元的全部或部分重復(fù)設(shè)立的審查，也就是說該《登記辦法》承認(rèn)可就不動產(chǎn)的一部分設(shè)立居住權(quán)，而在《不動產(chǎn)登記暫行條例》第八條規(guī)定“不動產(chǎn)以不動產(chǎn)單元為基本單位進(jìn)行登記”，與居住權(quán)登記辦法有沖突之嫌。

目前各地居住權(quán)登記辦法尚未統(tǒng)一，與國家不動產(chǎn)登記辦法存在銜接障礙，可能導(dǎo)致居住權(quán)登記的混亂，要保障居住權(quán)的實現(xiàn)，就要實現(xiàn)國家框架下地方登記方法的和諧。隨著居住權(quán)制度的發(fā)展，居住權(quán)登記制度也需對其進(jìn)行及時回應(yīng)，使居住權(quán)在實踐中得到更好的實現(xiàn)。

四、結(jié)語

現(xiàn)代社會，人民對住房的關(guān)注度越來越高，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和人口的膨脹，“住有所居”已成為重要的社會經(jīng)濟(jì)問題，完善居住權(quán)制度，保障居住權(quán)實現(xiàn)能夠最大限度地保障居住權(quán)人對不動產(chǎn)享有的權(quán)利，排除他人對其居住權(quán)地侵犯。因此，明確居住權(quán)的內(nèi)涵與外延，進(jìn)一步完善相關(guān)制度就顯得尤為重要。居住權(quán)的設(shè)立應(yīng)當(dāng)以所有權(quán)人意思自治為前提，制度應(yīng)該著重對居住權(quán)的主體、客體、目的和登記加以規(guī)定，對具體的民事活動應(yīng)當(dāng)遵循“法無禁止即可為”的原則，為私權(quán)的正常行使掃清障礙。

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