馬殿捷 桂羽旋

(東南大學法學院 江蘇南京 211189)

1 引言

近年來，證券虛假陳述糾紛案件的數(shù)量愈發(fā)增加，該類案件的涉案金額巨大，原告主體數(shù)量眾多，被告主體之間內外部關系多元且復雜。

我國《證券法》第85條和第163條規(guī)定，被譽為資本市場“看門人”的證券服務機構，與發(fā)行人的實際運營機關成員董事、監(jiān)事、高級管理人員均應當勤勉盡責，保證信息披露的真實、準確、完整，若各責任主體違反法定信息披露義務虛假陳述的，則均適用過錯推定原則，承擔連帶責任。但是，《證券法》要求未盡到法定信息披露義務的前述主體與發(fā)行人共同對投資者損失承擔連帶賠償責任的剛性規(guī)定，因為未考慮主觀上的過錯程度和客觀上的原因力大小，所以與侵權責任“過罰相當”的基本精神相悖，且與其他相關法律規(guī)范之間發(fā)生體系沖突，備受質疑。

與之相反的是，最高人民法院的基本立場是“負應負之責”，其在2022年發(fā)布《最高人民法院關于審理證券市場虛假陳述侵權民事賠償案件的若干規(guī)定》(以下簡稱《虛假陳述若干規(guī)定》)的記者會上強調，“在非惡意侵權的情形下，權利義務應對等”，應根據(jù)各主體職責對過錯進行區(qū)分認定，體現(xiàn)各負其責的法律精神，穩(wěn)定市場秩序和預期。然而，該規(guī)定并未直接規(guī)定不同過錯形態(tài)所對應的具體法律后果，導致法院在個案審理中既要考慮相關法律規(guī)范之間的裁判邏輯、位階效力，又要滿足《證券法》剛性連帶責任的要求，這種過大的裁量空間使各地司法實務出現(xiàn)了混亂。

因此，本文嘗試從證券服務機構的義務界定、侵權責任的構成認定、數(shù)人侵權的責任承擔三個方面，通過對相關法律法規(guī)的體系解釋，探究證券虛假陳述中的連帶責任分配，彌補審判標準方面的空白。

2 證券服務機構的義務界定

2.1 不同主體的義務劃分

根據(jù)《證券法》第78條，信息披露義務人有證券服務機構、發(fā)行人及其內部相關主體，各主體義務有所差異，證券虛假陳述中所承擔的責任也不盡相同。

發(fā)行人聘用證券服務機構是《證券法》規(guī)定的強制性義務，而證券服務機構本身并非原始材料或信息的生產者。因為證券服務機構主要根據(jù)法定的執(zhí)業(yè)規(guī)范、自律準則對委托人提供的信息、材料進行專業(yè)核查、驗證并發(fā)表意見，所以其就虛假陳述承擔連帶責任的前提是委托人承擔虛假陳述侵權責任。

發(fā)行人及其內部相關主體是信息披露的直接義務人，應履行全方位、全階段的信息披露義務，無論是在證券發(fā)行階段還是發(fā)行成功后的上市階段，均應按照法律法規(guī)及監(jiān)管部門要求持續(xù)履行信息披露義務。首先，控股股東、實際控制人擁有對公司經營的絕對影響力，對重大或有一定影響的事件及進展情況應履行及時告知與協(xié)助義務，即配合發(fā)行人發(fā)布公告并披露相應信息；其次，董監(jiān)高作為公司運營機關，是實際上的信息掌控者，應履行《證券法》第82條規(guī)定的信息披露保證義務。不同于《民法典》中可自行約定的保證義務，《證券法》中的這一強化責任有助于推動運營機關成員勤勉盡責，但責任過重可能會產生驅離效果。董監(jiān)高義務增強的同時，《證券法》也賦予了其依法享有對信息披露的異議權及要求公開的權利。在行使該類權利的情況下，發(fā)行人存在虛假陳述的，視為發(fā)行人的董監(jiān)高已勤勉盡責而無需承擔賠償責任。

綜上所述，證券服務機構應履行輔助信息披露義務，發(fā)行人及其控股股東、實際控制人系信息披露義務的直接責任人，公司董監(jiān)高等內部成員系信息披露義務的保證人。

2.2 注意義務的判斷標準

《證券法》需要規(guī)制的責任應是過失侵權，而侵權法一般采用“合理人”標準作為判斷過失與否的標準，該標準的三個基本屬性表現(xiàn)為一般的理智、一般的審慎和細心程度，系在當時行業(yè)內眾所周知的知識?；谠摌藴剩瑧允欠駷樽C券服務機構的專業(yè)領域劃分一般注意義務與特別注意義務，故法律要求的勤勉盡責系注意義務，不是信義義務。

專業(yè)人員的工作具備兩個特點：其一，工作領域具備較高的技術性和專業(yè)性，所以需要專業(yè)人員接受所處行業(yè)的系統(tǒng)理論學習與嚴格培訓，并在獲得主管部門核準的資格證書及執(zhí)業(yè)資格后方能提供專業(yè)服務；其二，專業(yè)性工作主要以精神、智力的判斷為中心，所以需要設定標準更為嚴格的注意義務，即對專業(yè)人士的特別注意義務。

對于非專業(yè)范圍內的事項，證券服務機構應盡一般注意義務，以社會公眾對行為人所涉及的普通成員在相似情景下的行為期待作為是否盡職的判斷標準。專業(yè)領域和工作職責范圍以外的事項，包括交叉引用其他機構的工作成果或專業(yè)意見，若其履行了必要的、審慎的調查、核查和復核，排除了職業(yè)懷疑，進而形成合理信賴，可視為已經履行了一般注意義務。

對于專業(yè)范圍內的事項，證券服務機構應盡特別注意義務，例如律師事務所對發(fā)行人主體、發(fā)行決策程序及實質條件等應負特別注意義務。證券服務機構盡職與否宜采取同行業(yè)內、從事相同業(yè)務的主體一般情形下應有的專業(yè)技能、業(yè)務水平、通常會履行的注意義務作為判斷標準，高于非專業(yè)人士的注意水平，處于專業(yè)團體的中等水平。對于超過普通專業(yè)人士能力范疇的事項，以及可能產生爭議的事項，不宜作為證券服務機構特別注意義務的判斷標準。

2.3 合理信賴的專家意見

如上文所述，證券服務機構需要核查及發(fā)表專業(yè)意見的事項存在和其他機構重合的情況，不同證券服務機構也會基于專業(yè)領域的不同而交叉引用其他證券服務機構的專業(yè)意見或基礎工作。對有其他專家意見支持的部分，域外法規(guī)定相關主體可以合理信賴，比如德國對審計機構、評估機構等專業(yè)機構出具的專業(yè)報告，除非有證據(jù)或充分的理由懷疑不實，證券公司一般不再重復或另行調查和審核。但是，我國的立法和實踐傾向與此不同，對于職責重合部分，保薦機構作為“牽頭人”，應堅持獨立原則并以專業(yè)為核心，全面實質核查與其他證券服務機構職責重合的部分，不同證券服務機構應從各自的專業(yè)角度獨立發(fā)表意見。

對于此類事項，證券服務機構應首先判斷引用事項是否屬于其專業(yè)范圍內的內容，若屬于，則對于應履行特別注意義務的事項范圍，證券服務機構應獨立調查，對其他專家意見的合理信賴有限；若不屬于，則不負有專業(yè)人士的特別注意義務，而僅負有普通人的一般注意義務。根據(jù)《虛假陳述若干規(guī)定》第18條對證券服務機構內部責任劃分上的規(guī)定，證券服務機構的責任僅限于其工作范圍和專業(yè)領域，明確了“合理信賴”標準的抗辯免責標準，而非無差別地對其施加過高的注意義務，體現(xiàn)出責任承擔與過錯程度相結合的原則，因此證券服務機構不需要再就交叉引用事項進行重復調查，而是在進一步審慎核查、復核后能夠合理排除懷疑并信賴的基礎上交叉引用。例如，在盡職調查過程中，證券服務機構由于調查手段的局限性，無法自行獲得真實準確信息，主要信息仍來源于發(fā)行人，在此種情況下，給證券服務機構施加過高的注意義務并適用過錯推定，有違實質公平。綜上，注意義務程度涉及的具體場景不同，客觀上也不可能對各義務主體應履行的具體程度一概進行規(guī)定，因此可以在秉承上述理解的前提下，在具體案件中結合實際情況作進一步判斷。

3 侵權責任的構成認定

3.1 因果關系的認定

證券虛假陳述是典型的多因一果型侵權行為，投資者的損失往往并非全都與虛假陳述具有因果關系，司法實踐中需甄別虛假陳述行為是否在事實上引發(fā)投資者損失且具有法律上的責任。虛假陳述行為與具體損失間因果關系的認定，是解決復合因果關系狀態(tài)下連帶責任確定與分擔問題的關鍵。

《虛假陳述若干規(guī)定》取消了行政前置程序，并確立了投資交易和投資損失兩種因果關系，交易因果關系是指投資者基于對發(fā)行人及其各責任主體的合理信賴而進行證券投資，損失因果關系是指投資者的證券投資因為各責任主體的虛假陳述行為而發(fā)生損失。其中，后者涉及侵權責任的定量問題，確定和限制損害賠償范圍。交易上的因果關系與損失上的因果關系同時滿足，則形成完整的證券虛假陳述因果關系鏈。

除了虛假陳述行為外，行業(yè)風險、系統(tǒng)風險及企業(yè)自身風險等也是可能導致投資者損失的因素，只有剔除了這些因素的影響后，在虛假陳述行為與投資者損失之間仍具有因果關系時，才可認定虛假陳述侵權責任的成立，并以此客觀合理地確定各責任主體應承擔連帶責任的賠償范圍。對此，《虛假陳述若干規(guī)定》第31條第2款就剔除因素予以回應，為相關主體減輕或免除責任提供了抗辯依據(jù)。

由于證券虛假陳述投資者損失計算復雜且多元，不是僅依靠法學理論即可解決的問題。目前，法院主要通過委托專業(yè)機構，以建立數(shù)學模型的方式確定風險因素，并推算虛假陳述行為所導致的投資者損失，此種損失鑒定機制相對體現(xiàn)了公平原則及風險與收益對等原則。

3.2 過錯的認定

證券虛假陳述糾紛中，同一損害結果過錯與原因力并存且交織，因此可以采用過錯程度與原因力相結合的方式進行責任劃分。在討論具體應以哪個為主時，最高院認為應以過錯程度為主、原因力為輔，具體理由如下：第一，侵權法同時具備填補損害和抑制侵權發(fā)生的功能和目的。預防性勝于補償性，并主要通過過錯責任實現(xiàn)，過錯程度在一定程度上決定了責任形態(tài)、范圍及責任的分擔；第二，過錯的認定與判斷標準具有客觀化和類型化的特點，使相關司法實踐更加具體可行；第三，原因力大小的認定與判斷標準不夠具體明顯，相對過錯較為模糊。因此，各連帶責任主體的過錯程度可以成為判斷其責任承擔范圍的重要依據(jù)。

根據(jù)《證券法》第85條和第163條規(guī)定，相關連帶責任主體均適用過錯推定的歸責原則，這是基于投資者利益保護和損失補償做出的必然與合理選擇，舉證責任倒置為投資者提供了便捷的保障與救濟，然而《證券法》未區(qū)分不同的過錯程度。雖然《虛假陳述若干規(guī)定》第13條規(guī)定了“故意”和“嚴重違反注意義務”兩種情形，但未直接明確后者的性質與程度，最高人民法院民二庭解讀其屬于重大過失，換言之，證券服務機構的一般性工作瑕疵并不構成“嚴重違反注意義務”，但有學者認為司法解釋的此項規(guī)定需要在未來司法實踐中予以檢驗和回應。

如上文所述，認定各責任主體過錯程度的前提是合理區(qū)分其各自的勤勉盡責標準及注意義務，對于是否完全履行相關注意義務，應以在實際業(yè)務過程中履行各項程序的具體情況進行判斷，而非是否造成投資者損失，畢竟設定注意義務的目的是要求專家具有必要的技能和服務水平，保持合理的注意和審慎，并不是為委托人或投資者提供相應的保證責任。若證券服務機構違反注意義務，則需承擔相應的過失侵權責任，但如果能夠證明其已勤勉盡責、完整履行了法定的執(zhí)業(yè)準則，那么即使發(fā)現(xiàn)虛假陳述的情形，也不承擔賠償責任。

4 數(shù)人侵權的責任承擔

4.1 疊加與典型的分別侵權行為

證券虛假陳述連帶責任的設定主要是基于公共政策的考慮，應通過侵權責任體系的解釋，區(qū)分各主體的主觀故意與過失情形來認定其應承擔的責任范圍。從證券虛假陳述民事責任的法律法規(guī)變遷體系來看，除《證券法》外，《民法典》及相應的司法解釋均對各主體的主觀過錯程度進行了區(qū)分，多個行為人與發(fā)行人存在意思聯(lián)絡，共同故意實施虛假陳述行為導致投資人受損失的，構成《民法典》第1168條規(guī)定的共同加害侵權行為，應與發(fā)行人共同對投資者的全部損失承擔連帶責任。

在共同侵權行為下，共同故意的責任承擔分為外部責任與內部責任。根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第1條規(guī)定，各主體責任承擔份額取決于其過錯程度，被請求承擔責任的侵權人對外承擔責任后，就超出自己范圍的部分，可以向其他侵權人追償，若難以確定責任大小或份額的，則由各侵權人平均承擔。

關于分別侵權行為及責任，《民法典》第1171條和第1172條的規(guī)定吸收了《侵權責任法》第11條和第12條的規(guī)定，即無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權，根據(jù)各行為人的侵權行為是否足以造成同一全部損害，分別承擔連帶責任和按份責任。有學者將其定義為“疊加的分別侵權行為”與“典型的分別侵權行為”，疊加的侵權行為下每一行為對損害的發(fā)生都具有100%的原因力，即“100%+100%=100%”，而“典型的分別侵權行為”則為“30%+70%=100%”，兩種情形下的法律適用均無爭議，本文不再贅述。

4.2 半疊加的分別侵權行為

在證券虛假陳述糾紛的實務處理中，還存在“半疊加的分別侵權行為”，即“100%+30%=100%”，對此法無明文規(guī)定，但這是糾紛處理中必須處理的情形，有必要通過相關法律解釋與適用予以彌補，理由如下：其一，《虛假陳述若干規(guī)定》突出信息披露監(jiān)管趨嚴的同時，著重“追首惡”“打幫兇”，只有合理區(qū)分和確定證券服務機構各主體的責任范圍，才能體現(xiàn)各責任主體負其應負之責的理念；其二，應考慮避免司法資源的浪費，比如在“欣泰電氣案”中，證券公司通過先行賠付制度擔責后向發(fā)行人及其他責任主體起訴追償，但困于該問題裁判規(guī)則的模糊，后續(xù)各方最終選擇了庭外解決；其三，連帶責任的規(guī)定會引起各責任主體收益與執(zhí)業(yè)成本的錯配，應綜合考慮董監(jiān)高的薪酬收入和證券服務機構的執(zhí)業(yè)收益。

《證券法》雖對此問題沒有規(guī)定，但《最高人民法院關于審理環(huán)境侵權責任糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《環(huán)境侵權司法解釋》)第3條第3款規(guī)定了與此類似的情形，值得在半疊加的分別證券虛假陳述中借鑒。參考《環(huán)境侵權司法解釋》之規(guī)定，在證券虛假陳述中，投資者有權根據(jù)《民法典》第1171條規(guī)定要求造成全部損害的虛假陳述實施者與其他虛假陳述實施者就共同損害的部分承擔連帶責任，其余損害由造成全部損害的虛假陳述者承擔責任，即投資者既可對只造成部分損害的主體主張部分損害賠償，又能對足以造成全部損害的主體主張全部損害賠償，還可以僅對足以造成全部損害的主體主張全部損害賠償。例如，證券公司、證券服務機構分別實施證券虛假陳述侵權行為造成同一損害，其侵權行為原因力分別為100%和20%。在外部責任分擔上，投資者有權根據(jù)《民法典》第1171條要求證券公司和證券服務機構就該原因力重合的20%部分承擔連帶責任，要求證券公司就剩下80%的部分承擔責任。在內部責任分擔上，如果投資者僅向證券公司主張全部損害，那么證券公司在承擔全部賠償責任后，可就共同損害的20%部分向證券服務機構行使追償權，若無法確定雙方責任大小的，則平均擔責。在最終責任承擔上，證券服務機構應承擔10%的責任，證券公司應承擔90%的責任，故有學者將此稱為半疊加的分別侵權行為，可適用于部分連帶責任。

5 結語

綜上所述，證券服務機構與其他主體的角色定位、功能作用、知情程度、專業(yè)范圍等不盡相同，在證券虛假陳述案件中違反的義務與實際的過錯也不相同。在控股股東、實際控制人通過上市公司組織實施虛假陳述，外部的證券服務機構可能并不具備實質參與的條件及動機，作為受托人，與發(fā)行人共同承擔連帶責任，顯然違背了過罰相當?shù)脑瓌t。

正確的做法應是對各主體的主觀故意與過失情形進行區(qū)分，并結合過錯程度和其各自對投資者損害的原因力大小認定各主體應承擔的責任形態(tài)及范圍。若各主體與發(fā)行人共同故意實施虛假陳述，則應共同對投資者承擔連帶責任。若各主體與發(fā)行人分別實施虛假陳述侵權，分為三種情形：疊加的分別侵權行為各主體承擔連帶責任；典型的分別侵權行為各主體承擔按份責任；半疊加的分別侵權行為，可參考《環(huán)境侵權司法解釋》的規(guī)定，適用部分連帶責任，造成全部損害的主體與其他主體就共同損害部分承擔連帶責任，其余損害由造成全部損害的主體擔責。

因此，證券虛假陳述中，必須通過法律制度的細化安排，合理區(qū)分各主體的職務范圍及勤勉盡責標準，并以此認定各自的責任大小，以體現(xiàn)證券發(fā)行中各主體負應負之責的法律精神。