黃玉燁 呂吉洋

【摘要】古籍點校與成果出版是古籍活態(tài)化保護的重要一環(huán)。古籍點校成果能否以及如何受到著作權法保護，理論界與實務界分歧較大。在梳理甄別現(xiàn)有案例的基礎上，古籍點校成果的客體表現(xiàn)為文字與標點的組合，能夠成為著作權法保護的客體?，F(xiàn)行《著作權法》之下，我國應當確立古籍點校成果的二分版權保護模式，當古籍點校成果具備獨創(chuàng)性時，應視為作品；當其不具備獨創(chuàng)性時，可作為版式設計受到鄰接權保護。同時，為了公共文化傳播的需要，我國《著作權法》在適當情況下可引入特定科學版本權，建立更為全面的古籍點校成果保護機制。

【關鍵詞】古籍點校 獨創(chuàng)性 版式設計權 特定科學版本

【中圖分類號】G230 【文獻標識碼】Ａ 【文章編號】1003-6687（2023）4-076-08

【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2023.4.011

一、問題的提出：古籍點校成果保護實踐困惑

古籍的保存、整理、保護是建設公共文化服務體系，傳揚中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要方面。改革開放以來，在國家古籍出版專項計劃和市場經濟的推動下，我國古籍點校成果在質量和數(shù)量上均有顯著提升。2021年文化和旅游部印發(fā)的《“十四五”文化和旅游發(fā)展規(guī)劃》更是將古籍推廣置于重要位置。古籍點校是古籍開發(fā)和利用的前置環(huán)節(jié)，架構了古人與現(xiàn)代人的溝通橋梁。作為古籍工作者智力活動的結果，古籍點校成果理應受到法律保護。然而在運用著作權法解決古籍點校糾紛時，古籍點校者卻遭遇了本不該有的尷尬。如何對侵害古籍點校成果的行為加以規(guī)制，理論界和學術界尚未達成共識，有待探究。

古籍點校是指在古籍原文的基礎上，點校者運用自身掌握的專業(yè)知識，對照文字規(guī)則、標點規(guī)范等對古籍進行分段、斷句、加注標點、選擇補充刪減文字的過程。我國法律并未規(guī)定何為古籍，通說認為古籍多指1912年以前的文獻。多數(shù)古籍的財產權保護期限早已屆滿，古籍之上的財產利益也進入了公有領域。古籍無著作權推動古籍整理與出版市場繁榮的同時，對古籍點校成果的著作權保護也提出了挑戰(zhàn)。

司法實踐中，古籍點校成果的保護路徑存在三種不同的觀點。一種強調古籍點校成果不屬于著作權法上的作品，應當作為一種民事權益受到保護，即“民事權益說”。持此觀點的學者認為在遵循古籍原意的前提下，在古籍中使用現(xiàn)代漢語中的標點加以標識未產生新的表達，但強調相應成果可作為一種民事權益受到保護。①一種認為，古籍點校成果屬于著作權法上的作品，即“作品說”。持這一觀點的學者主張古籍點校成果屬于智力勞動成果，是作者個性選擇的結果，能夠作為作品受到著作權法的保護。①還有觀點認為古籍點校成果更接近于思想而非表達，②即“思想說”。從上述不同觀點來看，古籍點校成果能否成為著作權法保護客體以及應當如何保護是司法實踐分歧所在。

平衡著作權人與社會公眾之利益是現(xiàn)今著作權法面臨的重大課題。古籍點校成果能否受到保護以及通過何種路徑進行保護關乎點校者、社會公眾之間的利益平衡。古籍點校成果可版權性問題折射了司法實踐中對著作權法中“作者意圖”“思想表達”“事實”等諸多概念的理解分歧，亦是各方不同立場的體現(xiàn)。上述概念的不同理解，使得司法裁量適用時糅雜了不同的判斷標準，致使古籍點校成果保護路徑缺乏起碼的穩(wěn)定認知。為了完善古籍點校成果著作權保護路徑，并在既有規(guī)范性文件的基礎上構建統(tǒng)一的司法裁量標準，有必要在準確分析作者意圖規(guī)則在著作權法中的地位的基礎上，探究古籍點校成果的客體表征，構建統(tǒng)一的可版權性認定解釋規(guī)則，探索古籍點校成果的著作權保護的現(xiàn)實路徑與未來進路。

二、古籍點校成果的可版權性之爭：事實發(fā)現(xiàn)或事實表達

1. 作者意圖無法決定可版權性

（1）撲朔迷離的作者意圖規(guī)則。基于事實不受著作權法保護，部分法院和學者依據作者意圖規(guī)則否認古籍點校成果是事實的發(fā)現(xiàn)而非事實表達，主張古籍點校是一種事實或事實的發(fā)現(xiàn)。解釋路徑為古籍點校旨在恢復公有領域的作品，而非為創(chuàng)作具有獨創(chuàng)性的作品。由于作者沒有創(chuàng)作作品的主觀意圖，僅在于恢復已存在的事實，③即使點校成果與客觀事實不一致，點校成果也不構成新的表達。[1]

作者意圖規(guī)則來源于Nimmer教授對“Eisenman v. Qimron案”④的回應。[2]《死海神宗》是古代宗教手稿，其大部分碎片發(fā)現(xiàn)于死海西岸的一個洞穴。1954年，John Strugnell教授從散佚的文件中確認、整理了相關文本，并對該文獻進行解讀。Qimron教授隨后加入了該項研究，嘗試還原一位猶太宗教領袖寫給耶路撒冷猶太領袖的信件。Nimmer教授認為，Qimron教授的意圖僅僅在于盡可能精確地修復這一古老的文本，并非成為作者。因此，Nimmer教授否認了《死海神宗》整理版本的可版權性。作者意圖規(guī)則廣見于公有領域作品的修復糾紛中。例如，“古磚畫拓印案件”中，法院認為，理解拓印目的對于認定拓片是否受著作權法保護非常關鍵。拓印目的在于力求盡可能地再現(xiàn)作品的原貌，再現(xiàn)效果的差異固然需要極高的專業(yè)技術與勞動投入，但精確再現(xiàn)所需要的技巧，恰恰不是著作權法保護的對象，故拓片不能獲得著作權法的保護。[3]

（2）作者意圖規(guī)則的批駁。根據作者意圖規(guī)則，與其說意在恢復原意的古籍點校是一種創(chuàng)作，倒不如說是一種發(fā)現(xiàn)，[4]即對古籍原意事實的發(fā)現(xiàn)，而非表達。誠然，古籍點校意圖復原歷史研究成果，意在還原古籍真實含義，但是否真正還原事實，仁者見仁，難成定論。是否還原事實無從確認，實踐中亦無法實現(xiàn)。古籍點校源遠流長，對于每一本古籍，點校者無法自認為還原了事實，而僅僅是結合當下的理解與掌握的材料，做出個人的注解。隨著古籍整理工程的深入和善本的不斷發(fā)現(xiàn)，古籍點校成果只可能愈發(fā)接近原意，而并非就此替代古籍中的原意事實。作者之所以成為作者，在于其創(chuàng)作了作品。作者對于公有領域信息的貢獻程度是作品受保護的依據。著作權取得來源于作者創(chuàng)作行為這一法律事實，這意味著作品是否能受到著作權法的保護，僅在于創(chuàng)作這一事實的發(fā)生，與創(chuàng)作者的主觀意圖無涉。

作者權體系和版權體系均否認將恢復公有領域作品的意圖作為判斷獨創(chuàng)性的唯一基準。以發(fā)生在英國和法國的“德拉朗德案”為例。Sawkins博士收集并研究了路易十四至路易十五時期首席宮廷作曲家德拉朗德的音樂作品，在收集各類版本基礎上，補齊了迷失部分，最終完成了四部修復版本。這項工作花費了Sawkins博士近300個小時，歷經了近3 000次編譯。2002年，被告Hyperion公司制作并發(fā)行了包含原告修復后版本的CD，由此引發(fā)相關訴訟。英國法院在“Sawkin v.Hyperion Records Ltd案”①中指出，原告在版本制作時投入的精力、技巧和時間，選擇和判斷影響了音樂最終的呈現(xiàn)，這些并非機械的、沒有體現(xiàn)任何獨創(chuàng)性的勞動，故法院承認了原告修復版本的版權。與之相類似，Sawkins博士版本的可版權性也在作者權體系獲得承認。法國法院在“Sawkins v. Harmonia Mundi案”中坦言，原告Sawkins博士利用個人技能和能力在公有領域作品上創(chuàng)作出了新的作品。[5]由此可知，可版權性并非總站在恢復作品意圖的對立面。法國法院曾肯定重建后的1870年的古教堂可作為建筑作品受到保護。[6]在“羅西尼歌劇修復案”中，意大利法院認為原告在原有版本上的實質性貢獻巨大并賦予其版權。[7]類比攝影作品，作者意圖規(guī)則更難以立足于可版權性判斷中。在“冰柜產品照片案”中，成都中級人民法院指出，涉案照片是通過攝影器材對冰柜、冷柜及其細節(jié)，選擇特定角度完成的攝影作品。②從創(chuàng)作目的來看，無論是采取多高的拍攝技巧，該攝影作品無疑是作者對選取場景的再現(xiàn)，但是著作權法并未當然排除再現(xiàn)型攝影作品的著作權，轉而要求個案中作品表現(xiàn)符號的獨創(chuàng)性安排。由此可見，并不能僅以作者意圖恢復公有領域作品而否認修復后作品的獨創(chuàng)性。

2. 古籍點校成果是事實的表達而非事實發(fā)現(xiàn)

著作權法不保護事實的發(fā)現(xiàn)。不論是《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）還是《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）均排除了時事新聞等單純的事實消息的保護，但這并不意味著著作權法不保護事實的表達。以意在還原特定新聞事件的新聞作品為例。新聞作品以傳播事實為目的，核心在于對事實的描述，但符合獨創(chuàng)性要求的新聞作品依舊可以作為著作權法保護的對象。著作權排除的僅僅是單純的事實消息。學者類比“A.A Hoehling v. Universal City Studios案”③指出古籍點校意在還原事實，不應受著作權法保護。但該案中的調查報告與古籍點校成果并不相同，作者以調查報告為名，采用了客觀嚴肅的描述文體，其本身堅信其撰寫的內容為歷史事實。而在古籍點校中，點校者深知隨著點校工作的深入，對同一古籍可能產生不同的點校文本。

因此，僅通過作者意圖規(guī)則來主張古籍點校成果是事實發(fā)現(xiàn)而非事實表達是不恰當?shù)?。過分強調作者意圖規(guī)則的運用會模糊傳統(tǒng)獨創(chuàng)性認定的標準，[8]導致我國法院各自為政的解釋路徑。一方面，創(chuàng)作目的、意圖本身具有較大的主觀性，通過判定主觀意圖確定作品的可版權性，缺乏外在統(tǒng)一的客觀判定標準；另一方面，根據作者意圖規(guī)則，需要在個案中確定案件中的事實是客觀存在的事實還是具外在表現(xiàn)的主觀事實。如果是前者，客觀事實不可知；如果是后者，主觀事實是否為《伯爾尼公約》中所排除的單純的事實消息有待商榷。事實上，古籍點校成果可版權性分析本應包括創(chuàng)造者、創(chuàng)作過程以及創(chuàng)作者與作品之間的聯(lián)系。在判斷可版權性時，更應考慮作者身份規(guī)則而非作者意圖規(guī)則。作者對作品享有控制權在于作者在創(chuàng)作中進行了自我表達，而非作者意圖。

三、古籍點校成果的保護客體之爭：標點本身還是標點文字的組合

作品的內涵是著作權法的核心要素。著作權法將作品界定為文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果，然而立法者并沒有確定“獨創(chuàng)性”“一定形式表現(xiàn)”“智力成果”等基本概念的法律內涵，這就為實踐中如何理解上述概念留下了空間。而這些模糊的概念進一步成為古籍點校成果版權保護的聚訴所在。作品是思想情感的獨創(chuàng)性表達，“符號說”認為表達是由語言、文字、音符、動作、畫面等符號所組成的系統(tǒng)，[9]作者的思想情感借助有形符號傳達出來。欲論證古籍點校成果是否受到著作權法的保護，需回答這一問題：古籍點校成果究竟是通過何種符號形式進行表達的？是標點本身還是標點文字的組合？

縱覽各地法院判決，作為文字作品的古籍點校成果保護是標點組合還是標點與文字組合后的符號系統(tǒng)，語焉不詳。部分學者強調，古籍點校成果的表達符號應當是標點，在此基礎上將其類比于報刊文章修改，推論出標點的基本功能僅在書面語的停頓，并不具有獨立表達之功能。[10]坦白來說，標點使用規(guī)范確具有通用性，從國家標準《GB/T15834-2011標點符號用法》可窺知一二。每一種標點符號的形式、使用位置及其基本用法均具有特定要求，具有輔助表達的作用。但古籍點校中的標點使用是否真的與期刊編輯的校對行為無異，值得商榷。美國法院很早便排除了那種高中生按照語法、斷句規(guī)則即可完成的、對公有領域傳記再編輯的機械勞動。①在編輯機械校對的情境下，校對工作者確實是嚴格按照標點使用規(guī)范對標點符號使用不合規(guī)范之處進行修改，本身并不能改變作者的表達原意。但古籍點校不同，除在古文中加注標點、劃分段落，還需進一步考訂不同文字篇章的異同，在判定是非基礎上，擇善而從。[11]點校者并非僅運用現(xiàn)代漢語語言規(guī)則通用標點符號，而是通過標點符號來架構古文與現(xiàn)代漢語理解之間的橋梁，是點校者在個人判斷的基礎上對古文做出的理解，不同于不改變文章實質內容的簡單校對。

僅關注標點是對古籍點校行為的誤讀。古籍點校成果的客體表現(xiàn)應是標點和文字兩種符號的組合。判定古籍點校成果是否具有獨創(chuàng)性，不應當僅僅考察標點使用的含義，還應關注標點使用后對文意的影響，以此判斷是否存在創(chuàng)造空間以及思想與表達的混同。以《黃庭堅詩集注》為例，“與皇甫威明、張然明并知名，顯達京師，稱為涼州三明”與“與皇甫威明、張然明并知名顯達，京師稱為涼州三明”兩種點校方式，標點位置不同帶來了文字組合的變化，表達出截然不同的意思。[12]又如，“天子射上林中，得雁足，有系帛書”與“天子射上林中，得雁，足有系帛書”表達的文意也不相同?！墩撜Z·泰伯》中是“民可使由之，不可使知之”還是“民可，則使由之，不可則使知之”尚無定論。這些點校成果會隨著點校者個人素養(yǎng)的不同而呈現(xiàn)出不同的表達方式?？梢?，古籍點校成果的表達不應局限于標點本身，而應當將標點與文字結合，考慮詞語與詞語、句子與句子乃至段落與段落關聯(lián)起的表達，只有將文字和標點作為一個整體，才能準確界定古籍點校成果是否是獨創(chuàng)性表達。[13]

縱觀我國系列司法判決，古籍點校成果版權保護客體是一段標點文字的結合還是一整部作品的標點文字結合，實踐中做法迥異。在“《王十朋全集》古籍點校案”中，法院坦陳涉案點校成果與在極為有限表達下的文本復原存在本質區(qū)別，進而推出應將一部古籍點校成果視為作品；②而在“二十四史點校案”中，法院僅確認原告對其自行創(chuàng)作的部分享有著作權；③在“鏡花緣案”中，法院雖將原告成果與已再現(xiàn)點校成果抽樣比對差異，詳細論證了整部古籍點校的獨創(chuàng)性，但這些抽樣對比能否證明原告對整個古籍點校成果均享有著作權，未進行討論。理論上講，古籍點校成果是對已進入公有領域的古文的再創(chuàng)作，可視為演繹作品。演繹作品所保護的僅是其獨創(chuàng)性表達部分，不可貿然將點校成果的保護客體擴展到一整部作品中的文字標點組合。將保護客體延及整部作品，會將原屬于公有領域內的古籍再次納入私權范疇，有違古籍保護的初衷和著作權法的基本原理。當然，在論及保護客體時也不能將視角局限于某一句話中的文字標點組合，這樣的處理會使得古籍點校成果因表達量過少而被排除于著作權保護之外。故此，采取一段文字的認定是較好的方式。

四、現(xiàn)實出路：獨創(chuàng)性判斷之下的二分保護機制

理論與實踐中存在著以民事權益保護與反不正當競爭法保護之補充保護的說法，然而，補充保護并非解決我國古籍點校成果版權保護的現(xiàn)實出路，有必要完善以獨創(chuàng)性為界分的著作權法保護機制。那些對姓名、籍貫、生卒年月的簡單?？?，能夠在古籍點校中反復使用的機械通用的斷句，難謂具有獨創(chuàng)性，無法受到著作權法的保護?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ呵趾χ鳈喟讣徖碇改稀返诙碌?.11條“古籍點校”中為二分保護機制提供了政策依據。如果古籍點校成果具有獨創(chuàng)性，可作為作品受到著作權法的保護；如果古籍點校成果不具有獨創(chuàng)性，可作為版式設計受到鄰接權的保護。

1. 補充保護之局限性

實務界和學界曾提出借由民法和反不正當競爭法進行補充保護。古籍點校成果的“民事權益保護說”強調古籍點校成果不具備著作權法保護的一般要素，只能適用民法保護民事權益的兜底條款進行合理維權。古籍點校成果“反不正當競爭法補充說”則是以我國《反不正當競爭法》第二條為裁量依據，認為原被告雙方具有競爭關系，進而依據誠實信用和公認商業(yè)道德展開論證。司法實踐中，這兩大“補充保護說”獲得了眾多學者的支持。[14]“補充保護說”力圖打破現(xiàn)階段古籍點校成果著作權保護不力的尷尬局面，然而遺憾的是，根據財產法定規(guī)則，這兩大“補充保護說”存在不可避免的局限性。

著作權法奉行法定主義，在制度設計上有賴于立法者的理性認識。然而，與著作權有關的財產利益處在不斷動態(tài)變化之中，并非所有利益都能上升為立法者所認定的著作權法保護客體，著作權保護客體的不周延性和滯后性由此產生。此時，便產生了民法和反不正當競爭法補充保護的空間。然而，這種民事權益保護、反不正當競爭法保護也會產生負面影響，使本應屬于公共領域的材料受到私有化的貪婪的控制。知識產權領域的基礎原則在于保護公共領域并使之最大化。作為著作權的客體，作品搭載了文學藝術科學領域內的知識信息，具有公共性。由此，著作權領域呈現(xiàn)出“公共領域為原則，知識產權為例外”的基本理念。即是說，作品等智力成果、商標等商業(yè)性標記原則上屬于公共領域，只有在符合知識產權客體法定要素的情形下，才能受到知識產權法的保護。[15]當著作權法無法為某一具有財產價值的智力勞動成果提供保護，即意味著其應當屬于公有領域。此時，采取民事權益保護或反不正當競爭法保護反而會阻礙文學藝術創(chuàng)新的實現(xiàn)。

“補充保護說”的局限性還體現(xiàn)在民法與反不正當競爭法中含糊不清的“權益”。不受著作權法保護的客體能否作為權益獲得兜底保護，最早見于1995年的“廣西廣播電視報社訴廣西煤礦工人報社案”①的論戰(zhàn)中。學者指出民法作為一部有體系、有公理的法律，規(guī)定的客體并不包含法官利益衡量而產生的權益。[16]民事權益作為民法保護的客體，應當具有相對確定的要素判定標準抑或相對穩(wěn)定的可借由解釋的上位法概念。然而，相關條文對于民事權益解釋仍有缺失，致使本應是規(guī)范性概念的民事權益在法律適用時出現(xiàn)混亂，進而可能導致通過民事權益保護不受著作權法保護的材料，從而引發(fā)侵占公共領域的風險。從現(xiàn)有判決上看，在著作權法保護不能的情況下，僅有“鄭福臣案”②設定民法上的利益。更為重要的是，引入新型民事權益的定義，將這種民事權益作為財產，缺少財產保護的基本要素，[17]這種基本要素的缺失會導致個案中司法適用的困境。作為一種新型權益，不受著作權法保護但能夠作為新型權益保護的條件應當為何？新型權益的內容與邊界為何？建立在智力活動之上的新型權利的保護期限是參照物權規(guī)定還是參照知識產權法規(guī)定也不夠明朗，補充保護可能阻滯古籍點校事業(yè)的發(fā)展。

2. 具有獨創(chuàng)性的古籍點校成果可作為作品保護

（1）作為作品保護：獨創(chuàng)性表達的界定。包括《伯爾尼公約》《世界版權公約》等在內的國際條約并沒有規(guī)定何為獨創(chuàng)性。世界著作權法體系就獨創(chuàng)性不同理解分為了兩個截然不同的陣營——版權體系和作者權體系。前者要求作品應當具有最低程度的創(chuàng)造性，后者主張作品是作者人格的體現(xiàn)，要求作品至少要有一枚硬幣高度的創(chuàng)造性。我國獨創(chuàng)性的界定較為模糊，實務界逐步發(fā)展出“獨立創(chuàng)作+創(chuàng)造高度”兩方判斷組成。后者又稱判斷獨創(chuàng)性的核心要素，其要求作品體現(xiàn)了作者的判斷和技巧。作者判斷是指通過比較各種可能的不同選擇，形成觀點或評價，以生成作品，而作者技巧是指應用知識、訓練或習得的能力生成的作品。因此，多數(shù)法院在判決時強調利用個人素養(yǎng)，甄別善本、確認體例、補遺正訛、考證歷史、點對?？?，是作者的判斷和技巧的運用，具有獨創(chuàng)性。

僅從創(chuàng)作中技巧和判斷切入，顯然不能當然證明作品具有獨創(chuàng)性?，F(xiàn)有部分司法案例僅論證了點校者考訂源流、辨章爬梳、勘疑補缺，就作出點校成果具有獨創(chuàng)性享有著作權的認定失之偏頗。本文以為，古籍點校成果的獨創(chuàng)性判斷應當回歸到表達獨創(chuàng)性的判定，即比較作者編排后的表達是否與之前的表達存在客觀可識別的變化。③這樣，獨創(chuàng)性就從作者個人選擇和安排的主觀判斷轉向了面向最終表達結果的客觀判斷。而這種客觀判斷不是細微變化的差異標準，即不應當認為只要沒有抄襲原作品就可斷為具有獨創(chuàng)性表達。獨創(chuàng)性表達的客觀判斷也不應當采取特色標準，即不應要求任何人接觸到作品都意識到該作品的獨創(chuàng)性。獨創(chuàng)性表達的客觀判斷應是介于二者之間的實質性差異標準，即當點校成果與原有作品之間已存在了可供識別的實質性差異，方可認定為具有獨創(chuàng)性。

獨創(chuàng)性的判定是在智力創(chuàng)作空間中認定的。如果該思想表達的創(chuàng)造空間極為狹窄，僅有幾種表達方式，那么在這種情況下，表達會因為與思想混同而無法受到著作權法保護。然而令人疑惑的是，古籍點校系列案件中，應當由誰判斷成果的創(chuàng)造空間與獨創(chuàng)性？現(xiàn)有判決語焉不詳。法院的判決理由往往表述為：該點校成果是作者個人選擇和判斷的結果，但個人選擇判斷是否在一定的創(chuàng)作空間、在怎樣的判斷選擇之下并未詳述。這一實踐做法引發(fā)了所有古籍點校成果創(chuàng)作空間狹小的理論推斷。[18]本文以為，從判斷主體解構獨創(chuàng)性是較為可取的做法。在判斷主體上，實踐中發(fā)展出了普通公眾標準、①所屬領域的專業(yè)人士[19]以及創(chuàng)作者[2]標準。在古籍點校成果獨創(chuàng)性判斷上，不應以絕對的創(chuàng)作者標準為主，而應當是創(chuàng)作者的主觀標準+普通公眾的客觀標準。這里的普通公眾應當是具有領域內一般知識和一般能力的人員。這類人具有特定的知識和能力，但同時又不具備相當高的專業(yè)知識。采取此種標準，有助于協(xié)助法官確定古籍點校成果的創(chuàng)作空間與創(chuàng)造性高度。

（2）作為作品的保護：侵權責任認定。我國司法在2010年《著作權法》第48條規(guī)定之上，以“瓊瑤訴于正案”②為契機，借由美國司法裁判工具，[20]形成了以接

觸+實質性相似為核心的個案判定標準。在接觸方面，法院主要從原被告作品發(fā)表時間及原告作品的傳播程度進行間接推定，指向被告獲取原告作品的合理機會；在實質性相似方面，法院從被告是否使用了原告的獨創(chuàng)性表達以及社會理性人是否認為被告作品與原告獨創(chuàng)性表達的部分構成相似兩方面展開。然而在古籍點校的司法實踐中，古籍點校的侵權認定步驟究竟是先將古籍與原告作品比對，抽象出原告的獨創(chuàng)性表達，再比對被告作品與原告作品相似之處，還是先比對原被告相似之處，再分析其是否屬于獨創(chuàng)性表達？本文以為，有效解決訴訟的手段，應是法庭審判圍繞被告使用原告的部分是否是原告的獨創(chuàng)性表達，即應先比較原被告的相似之處，進而討論該部分是否是原告的獨創(chuàng)性表達。[21]

與傳統(tǒng)文字作品不同，古籍點校成果文意的判斷需有一定文學素養(yǎng)，這就導致依據普通社會人經驗可能難以判定侵權部分，此時有必要借助專家，輔助判定侵權是否發(fā)生與侵權賠償數(shù)額。[22]一項財產權的范圍應當與構成該權利基礎的貢獻大小相稱。著作權法承認點校者投入的創(chuàng)造性勞動，也應防止權利人不當壟斷公有領域。[23]既然古籍點校成果著作權保護的部分僅限于獨創(chuàng)性表達的部分文字與標點的組合，也就意味著損害賠償數(shù)額的確定也應當依據該獨創(chuàng)性點校部分占全部成果的比例進行確定。我國法院曾在“鏡花緣案”中指出，由于原告的古籍點校成果是涉案被告圖書銷售核心之所在，不應當簡單考慮標點、斷句等，故采取全書銷售定價+銷售量為損害賠償?shù)挠嬎惴绞?。這種脫離獨創(chuàng)性表達的賠償標準應當予以糾正。

在反駁古籍點校成果的可版權性的論述中，有學者認為古籍點校成果具有特殊性，賦予其完整的著作權恐將妨礙后續(xù)古籍點校的科學工作，有阻礙傳統(tǒng)文化發(fā)展之嫌。[17]然而在考慮古籍點校成果的著作權保護時，文化政策確能起到一定作用，但絕非決定作用。古籍點校成果保護的并非古籍本身，而是那些存在創(chuàng)作空間且存在個人選擇和安排的部分。在這種情況下，難以認定部分的點校成果會影響整部古籍文化傳播的價值。即便是具有獨創(chuàng)性的部分較多，有阻礙文化傳播之嫌，也可以通過事后的侵權不停止予以矯正。

3. 不具有獨創(chuàng)性的古籍點校成果可作為版式設計保護

具有獨創(chuàng)性的古籍點校成果可以作為文字作品受到著作權法保護，那么，不具有獨創(chuàng)性的古籍點校成果應當如何保護？當古籍點校成果不具備獨創(chuàng)性時，意味著其同編輯加注標點、斷句的工作無異，此種情況下，古籍點校成果是版式設計。我國《著作權法》及實施條例并未規(guī)定何為版式設計。較為權威的解釋是，版式設計是對印刷品的版面格式的設計，包括對版心、排式、用字、行距、標點等布局因素的安排。版式設計是出版者在編輯加工時完成的勞動成果，這種勞動因是機械勞動而被確定為鄰接權客體。[24]古籍點校本就是對古籍原文進行劃分段落、加注標點等行為，其成果符合版式設計的要素構成。

在古籍數(shù)字化的今天，采取版式設計權的保護存在諸多不足。版式設計權的主體、客體及權利內容使得運用該權利解決古籍點校成果保護困境備受掣肘?！吨鳈喾ā返?7條僅規(guī)定了“出版者有權許可或者禁止他人使用其出版的圖書、期刊的版式設計”。版式設計者的主體是出版者，并非實際勞動者。換言之，即便是出版者與點校者基于委托合同完成的點校，也難以將古籍點校的版式設計權當然賦予點校者。而從權利內容上看，出版者的版式設計權僅為“使用”二字。從版式設計的立法目的和出版行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀來看，這里的“使用”應當包含復制、發(fā)行，甚至是信息網絡傳播行為。但根據人大法工委的權威意見以及版權設計糾紛長期以來的司法實踐，版式設計權既不包含人身權因素，①也不包含信息網絡傳播權，②而僅僅包含了專有復制權——通過復印或其他技術直接準確地加以復制。這意味著古籍點校者僅能控制他人未經許可復制其點校成果的行為，對于信息網絡傳播行為、侵害點校者署名行為均無法制止。

五、古籍點校成果的未來進路：特定科學版本鄰接權的引入

由于缺乏獨創(chuàng)性，采取常見方式進行的點校難稱創(chuàng)作。為鼓勵公有領域的特定科學版本的出版，歐盟《數(shù)字化單一市場版權指令》第5條規(guī)定，對進入公有領域的特定科學版本予以保護。這種特定科學版本的最長保護期為30年，自特定版本首次合法出版之日起計算。然而，何為特定科學版本鄰接權？權利內容為何？歐盟并未進行指導，僅是規(guī)定了其保護期限的上限為合法出版后的30年。管窺引入特定科學版本鄰接權的國家，各國基于國家主權規(guī)定了不同的保護年限。德國《著作權法》第70條、葡萄牙《版權法》第39條規(guī)定的特定科學版本鄰接權的保護期限為25年，意大利《著作權法》第85條規(guī)定的保護期限為20年，波蘭《版權法》第50條規(guī)定的保護期限為25年，西班牙《知識產權法》第129條區(qū)分了發(fā)現(xiàn)和整理的是未公開或已公開的公有領域作品，分別規(guī)定了25年、20年的保護期限。

從歐盟各成員國的規(guī)定來看，特定科學版本的權利人為公有領域作品的整理人。而在權利內容方面，有些國家規(guī)定了與著作權一樣完整的人身權與財產權，如德國；有些國家僅規(guī)定完整的財產性權利，如意大利與波蘭；有些國家僅規(guī)定了復制權、發(fā)行權和信息網絡傳播權，如西班牙。而在保護客體上，德國《著作權法》第70條要求該版本屬于科學整理工作的成果，且與現(xiàn)行所了解的作品或文本具有重大區(qū)別，西班牙《知識產權法》只要求該版本的排版構成、呈現(xiàn)方式和類似的編輯特征能夠被識別即可。雖然各國對保護客體的實質性構成規(guī)定迥異，但這些國家均承認的是，上述版本能夠作為特定科學版本保護的前提是該版本并不屬于著作權法下的作品。由此可知，一旦該版本符合作品構成，則僅能作為作品受到保護。特定科學版本的鄰接權保護僅能針對那些確定不具備獨創(chuàng)性的對象。

在版式設計權保護范圍有限的情況下，古籍等公有領域作品的編輯出版引入特定科學版本的鄰接權保護尤其必要。一方面，特定科學版本的鄰接權的財產內容通常情況下包括復制權、發(fā)行權以及信息網絡傳播權，部分國家還規(guī)定了著作財產權的全部內容。同時，不具有獨創(chuàng)性的點校本因無法體現(xiàn)作者個性，也不應享有人身權。另一方面，特定科學版本的鄰接權保護期限要遠遠低于著作權的保護期限，這種規(guī)定有助于特定科學版本及時向社會公開，進入公有領域，以實現(xiàn)公眾獲取知識的需求。當然，從域外的司法實踐來看，如何界定特定科學版本一直是歐盟立法懸而未決的問題。除了德國《著作權法》進行了較為明晰的界定，其他立法體例均存在界定不明的弊端。立法缺失也導致這一制度在司法適用上運行不良。[25]

結語

我國古籍文獻汗牛充棟，點對、?？惫ぷ鳛榇蠖鄶?shù)現(xiàn)代人閱讀提供了便利。古籍點校雖旨在恢復公有領域作品，但判定其是否受著作權法保護應從獨創(chuàng)性角度入手。獨創(chuàng)性標準之下，古籍點校成果二分保護——著作權與鄰接權由此形成。然而我國版式設計權權利內容較為狹窄，不利于古籍點校成果的保護，有必要創(chuàng)設針對公有領域作品進行編輯出版的鄰接權，使不具備獨創(chuàng)性勞動但付出了相當勞動的整理者享有合理期限和范圍內的保護。

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Copyright Protection for Ancient Books' Collating Achievements： Debates and Way-Out

HUANG Yu-ye， LV Ji-yang（Center for Studies of Intellectual Property Right， Zhongnan University of Economics and Law， Wuhan 430073， China）

Abstract： The collation of ancient books and the publication of its achievements are important parts of the living protection of ancient books. There are great differences between theorists and practitioners on the copyright protection of ancient books' collating achievements and how to protect them. On the basis of combing and screening the existing cases and theories， the achievements of collating ancient books are the combination of words and punctuation， which can become the object of copyright law protection. Under the current copyright law， China should establish a dichotomous copyright protection model for the achievements of collating ancient books. When the achievements of collating ancient books are original， they should be regarded as works; When it is not original， it can be protected by adjacency right as layout design. At the same time， in order to meet the needs of public cultural dissemination， China's copyright law can introduce the right of specific scientific editions under appropriate circumstances， and establish a more comprehensive protection mechanism for the achievements of collating ancient books.

Key words： collation of ancient books; originality; layout design right; specific scientific edition

基金項目：國家社會科學基金重大項目“總體國家安全觀下產業(yè)知識產權風險治理現(xiàn)代化研究”（21&ZD203）

作者信息：黃玉燁（1970— ），女，福建永安人，博士，中南財經政法大學知識產權研究中心教授、博士生導師，主要研究方向：知識產權法；呂吉洋（1985— ），男，山東龍口人，中南財經政法大學知識產權研究中心博士研究生，文化和旅游部政策法規(guī)司文化安全與法律事務處二級調研員，主要研究方向：著作權法、文化法、知識產權法。

① 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2011）朝民初字第17227號民事判決書。

① 參見北京市海淀區(qū)人民法院（2011）海民初字第12761號民事判決書；北京市第一中級人民法院 （2012）一中民終字第14293號民事判決書；中華人民共和國最高人民法院 （2016）最高法民再第175號民事判決書；北京市朝陽區(qū)人民法院（2019）京0105民初第10975號民事判決書。

② 參見上海市第二中級人民法院（2013）滬二中民五（知）初字第41號民事判決書；上海市高級人民法院（2014）滬高民三（知）終字第10號民事判決書。

③ 參見上海市第二中級人民法院（2013）滬二中民五（知）初字第41號民事判決書。

④ 參見C.A. 2790/93， 2811/93， Eisenman v. Qimron， 54（3） P.D. 817。

① 參見Sawkin v.Hyperion Records Ltd[2005]EWCA Civ， 565。

② 參見四川省成都中級人民法院（2011）成民初字第1236號民事判決書。

③ 參見A.A Hoehling v. Universal City Studios， INC.， 618 F.2d 972 （2nd Cir. 1980）。

① 參見Grove Press， Inc. v. Collectors Publication， Inc.， 264 F. Supp. 603 （C.D. Cal. 1967）。

② 參見溫州市中級人民法院（2018）浙03民終第1520號民事判決書。

③ 參見北京市第一中級人民法院（2012）一中民終字第14293號民事判決書。

① 參見廣西柳州地區(qū)中級人民法院（1994）柳地法民終字第127號民事判決書。

② 參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2011）朝民初字第17227號民事判決書。

③ 參見Alfred Bell & Co. v. Catalda Fine Arts， Inc. - 191 F.2d 99 （2d Cir. 1951）。

① 參見Bleistein v. Donaldson Lithographing Co.， 188 U.S. 239 （1903）。

② 參見北京高級人民法院（2015）高民（知）終字第103號民事判決書。

① 參見北京市海淀區(qū)法院（2010）海民初字第21154號民事判決書；北京市海淀區(qū)法院（2008）海民初字第1685號民事判決書。

② 參見北京知識產權法院（2017）京73民終164號民事判決書。