張藝旋

（合肥工業(yè)大學文法學院，安徽 合肥 230009）

挽救困境企業(yè)是破產法的重要功能之一，面對中國供給側結構性改革和優(yōu)化法治營商環(huán)境政策的深入推進， 新冠肺炎疫情對中國經濟的重大影響，現(xiàn)行《企業(yè)破產法》中的市場主體退出機制已不足以滿足市場需求。 近年來，逐漸嶄露頭角的預重整制度成為困境企業(yè)實現(xiàn)重生的一條新出路。 該制度銜接了庭外重組和司法重整兩大企業(yè)紓困制度，兼具司法救濟與非司法救濟的雙重特征，在中國的實務界和理論界均引起廣泛關注。 中國采取實踐先行、制度跟進的探索方式，難免會遇到諸多現(xiàn)實困境。 結合國內現(xiàn)有案例和域外經驗，探索中國語境下的預重整制度優(yōu)化路徑，是當下亟待研究解決的問題。

一、預重整的內涵界定與制度價值

（一）預重整的內涵

聯(lián)合國的《破產法立法指南》稱預重整為“簡易重整程序”“為使受到影響的債權人在程序啟動之前自愿重組談判中談判商定的計劃發(fā)生效力而啟動的程序”。 該定義指出了預重整的自愿性和有效性，“簡易重整程序”的稱謂，不是指預重整是重整的簡便方式，也不意味著預重整是庭內重整的構成板塊。 而是代表預重整階段當事人自行談判成功形成的計劃，可以發(fā)生效力并且能夠延續(xù)至之后啟動的重整程序中。 從而可以省略重整中的部分工作，使重整過程更加簡便、快捷、高效。 考慮到法律傳統(tǒng)、經濟市場、國情等不同，不宜將《破產法立法指南》中的界定直接移植到中國。

中國目前針對預重整的學術研究中，關于預重整的內涵尚無統(tǒng)一的界定，其中胡利玲教授關于預重整的內涵界定獲得認可度較高。 胡利玲教授的觀點認為，預重整發(fā)生在重整之前，方式是庭外達成的重整計劃得到多數(shù)債權人同意后借助法定程序適用于全部債權人， 目的是早日實現(xiàn)債務人重生。2018 年3 月，最高院在《全國法院破產審判工作會議紀要》中提出“探索推行庭外重組與庭內重整制度的銜接”，這是指導界定預重整的重要標志。 結合國外的界定與國內的現(xiàn)有理論，本文認為，中國式的預重整是當事人自主磋商制定的預重整方案，在轉入重整程序后持續(xù)具有效力，是提升困境企業(yè)重整成功概率的一項程序。

（二）預重整的制度價值

預重整制度是由庭外重組和庭內重整結合而生的獨特制度，在破產法中具有與眾不同的制度價值。

第一，預重整制度兼具私力救濟與公力救濟的雙重優(yōu)勢。 庭外重組是當企業(yè)陷入困境時，企業(yè)的重要管理人、 債權人以及大股東等進行庭外協(xié)商，合力達成重組協(xié)議以挽救企業(yè)困境，本質是私力救濟。 而私力救濟在實踐中存在無法避免的缺陷——“鉗制效應”，即庭外談判的達成需要所有當事人同意，如果有少數(shù)當事人因為個人利益等原因不支持談判，則無法達成協(xié)議。 從而影響大多數(shù)債權人和債務人的利益，導致庭外談判前功盡棄。 與“庭外重組” 相對應的庭內重整制度則是典型的公力救濟，公力救濟的強制性能夠解決“鉗制效應”問題，然而公力救濟的強制性作為公權機關權力的行使，無法避免的問題則是易導致腐敗，故而公力救濟中會加以諸多限制條件，以程序正義來保障實體正義。 重整程序同樣以一些程序性規(guī)則確保運作的合法性和正當性，例如在重整啟動之前必須滿足提出申請和獲得法院批準的條件，一系列程序工作耗費時間成本和司法資源成本較大。 預重整制度是私力救濟與公力救濟的結合產物，既克服了私力救濟缺乏強制性和統(tǒng)一性的問題，也改善了公力救濟限制多和效率低的缺陷，更加具有靈活性和便捷性，具有雙重優(yōu)勢。

第二， 預重整制度有助于提升重整成功概率?！镀髽I(yè)破產法》中規(guī)定，重整期間正常為6 個月，在特殊情形下可以適當延長3 個月。 但是在實踐中，企業(yè)重整期往往遠超過破產法中的規(guī)定，時間的延長會大量消耗企業(yè)價值， 導致企業(yè)優(yōu)質資源流失，擴大重整成本。 預重整階段通過談判、起草、擬定的重整方案已得到利害關系人的同意，在進入重整程序之前就將重整的重點得以協(xié)商完成，在正式進入重整程序后的工作也會順理成章地有效完成。 同時，預重整階段給予了債務人與投資人更多的接洽時間，在掌握企業(yè)的真實狀況和財務底數(shù)的背景下展開多輪磋商，以形成最優(yōu)的方案，輔助提升重整的成功率。

第三，預重整制度能夠鈍化社會矛盾，更好地維護社會穩(wěn)定。 實踐中，需要重整的困境企業(yè)中有一定的比例涉及人數(shù)眾多， 牽涉當?shù)氐慕洕l(fā)展，各方利益沖突激烈，政府維穩(wěn)壓力巨大。 預重整制度能夠為政府爭取更充足的時間， 以發(fā)現(xiàn)風險點。提前做好維穩(wěn)預判和風險處置預案，最大限度地降低對社會的負面影響，促進破產案件的順利開展。

二、預重整制度的域外規(guī)定與中國探索

（一）預重整制度的比較觀察

預重整制度的原發(fā)地為美國，美國關于預重整相應的法律條款基本可以在《美國破產法》和《破產規(guī)則》中找到，核心要義是規(guī)定信息披露要求和預重整程序規(guī)則。 由于預重整的談判過程無法確保每位利害關系人都能夠參加，解決這一困境的方式是信息的充分披露。 美國破產法中并沒有直接列明必須披露的具體內容，而是賦予法官一定的自由裁量權，由法官依據判例、法律規(guī)則、事實情況，斟酌列出需要披露的事項。 對于美國預重整制度中的程序規(guī)則，征集投票制為一個典型的特色。 為保障債權人能夠合法有效地行使權利, 征集投票制要求對債權人根據不同情況劃分類別。 在進行表決之前，需要通知同類別的所有債權人，并且需要滿足相應的期限規(guī)定，征集投票制的嚴苛規(guī)定為預重整的公平合理性提供了保證。

除了原發(fā)地美國的預重整規(guī)定可供參考，歐洲國家的制度規(guī)定也較為成熟。 英國的預重整主要采取兩種形式，第一種形式在《破產法》《破產規(guī)則》等相關立法中稱為“公司自愿整理”。 即公司的董事自愿地開展清理，聘請具備破產專業(yè)資格的人擔任被任命人。 由公司的董事向公司及債權人提出一份如何解決公司困境的方案，并提交給被任命人。 被任命人召集公司和債權人開會， 以決定方案是否通過。 此形式下，法院處于一個較為被動的處境，主要發(fā)揮程序性的功能。 第二種形式是“預重整出售”，該形式與管理程序結合使用，管理人有權利主導對公司業(yè)務或資產進行出售， 以保護公司免于清算，實現(xiàn)快速重生。

無論是預重整制度的起源地美國，還是其他域外國家， 對預重整制度進行法律層面的相關規(guī)定，都體現(xiàn)了對該制度的重視，也反映了該制度在破產法中存在的必要性，對重整的成功率提升和節(jié)約時間、制度成本都發(fā)揮著不可替代的作用。

（二）中國的實踐及困境

1.國內的立法現(xiàn)狀。 與美國和其他歐洲發(fā)達國家在預重整領域的成熟立法及豐富經驗相較， 中國的研究開始相對較晚。 中國在預重整制度上的探索仍舊采取的是實踐先行，制度跟進的“投石問路”型方式。 2019 年6 月，國家發(fā)改委等十三部門聯(lián)合發(fā)布《加快完善市場主體退出制度改革方案》，其中明確指明將預重整制度的構建作為一項重要的改革方案。 同年11 月，最高院發(fā)布的《九民紀要》要求繼續(xù)完善預重整制度。 2021 年11 月，國務院在《關于開展營商環(huán)境創(chuàng)新試點工作的意見》中明確表示，推行破產預重整制度，給出了國家層面的肯定意見。在地方層面，探索開啟的時間更早。 2013 年7 月，浙江省高院首次創(chuàng)新規(guī)定破產預登記制。 2015 年2 月，深圳市中院出臺的文件對債權人和債務人在破產受理前自行協(xié)商達成重整方案的行為予以支持。 2018 年之后，在中央的政策導向下，全國各地方法院分別陸續(xù)出臺了預重整的相關文件，開啟地域個性化探索，截至2022 年5 月，中國共有18 省市出臺了42 份預重整相關規(guī)定。 中央層面和地方層面相繼出臺的相關規(guī)定足以表明中國對于在實踐中運用預重整以挽救困境企業(yè)的做法持積極態(tài)度。

2.國內典型實踐案。 深圳福昌電子技術有限公司（以下簡稱“福昌電子”）的預重整實踐是極具中國特色的一次經驗探索，為如何在中國實踐這一舶來制度，讓各方充分參與預重整過程，提高重整成功率，提供了一個很好的中國樣本。 福昌電子作為一家大型民營制造型公司，核心業(yè)務是研發(fā)、設計、制造和銷售通信和消費類電子產品，正常運營下年產值高達10 億元，有500 多家關聯(lián)企業(yè)，涉及數(shù)萬人的就業(yè)問題。因經營不善，企業(yè)陷入困境。2016 年11 月12 日， 福昌電子的債權人以無法償付到期債務、嚴重資不抵債為由，向法院提出破產重整申請。由于福昌電子關涉大量的關聯(lián)企業(yè)和員工，重整所涉利益巨大，一旦重整失敗，后果相當嚴重。 深圳中院進行深入討論后，最終慎重決定以預重整的方式審理此案，并指定了管理人。 管理人從兩個方面如火如荼地展開工作，一方面收集了福昌電子的資產和負債情況，預備進一步的資產評估和制定預重整方案；另一方面，成立了生產自救小組以保全企業(yè)價值、避免損失進一步擴大。 同時，在屬地政府的配合下，撫慰工人情緒，維護當?shù)氐纳鐣€(wěn)定。 福昌電子的預重整采取了“府院聯(lián)動”的方式，在多方通力合作下，福昌電子成功進入了司法重整，實現(xiàn)了涅槃重生。

福昌電子預重整案的成功，在中國的預重整實踐道路上增添了濃墨重彩的一筆，既運用了先進的破產理論，又采取了中國獨有的“府院聯(lián)動”方式，為其他企業(yè)走出困境提供了新思路。 除福昌電子預重整案以外，還有首次實踐預重整制度的中國二重重整案，之后的北京理工中興科技預重整案、杭州怡豐成重整案等都是預重整實踐的典型案例，預重整制度在多次實踐中充分展現(xiàn)了制度設計的優(yōu)勢和價值。

3.預重整制度的現(xiàn)實困境。 由于預重整制度在中國屬于舶來品，雖實踐經驗已有多次，但是目前的探索距離預重整制度在中國真正落地生根仍有一定距離，在實踐中反映出的困境和問題也是中國下一步需要進行制度優(yōu)化的回應。 對多次的本土實踐進行總結，預重整制度在中國的適用主要存在以下現(xiàn)實困境。

第一，規(guī)范層級較低，缺乏統(tǒng)一立法引導。 對中國的立法現(xiàn)狀研究發(fā)現(xiàn)，目前各先行實踐地區(qū)雖出臺了地方性的預重整制度規(guī)范，然而地方頒布的文件效力范圍、規(guī)范級別偏低，各地的地方標準也不盡相同， 缺乏一個統(tǒng)領地方的全國性統(tǒng)一法律規(guī)定。 盡管國家有關文件提到，要在庭外重組和法院內部重整之間建立有效的銜接機制，以倡導探索預重整制度，但這些文件在內容上僅具有倡議性和引導性， 而且只是承認了預重整制度的合理合法性，未有對制度的相應實施細節(jié)的闡述，缺乏整套制度設計。 中國的《企業(yè)破產法》更是對預重整制度只字未提，也沒有其他相應立法文件的出臺。 如此的立法現(xiàn)狀，勢必會導致實踐的混亂，難以統(tǒng)一各地方的實踐規(guī)范，不利于預重整制度完全發(fā)揮出應有的活力。

第二，制度定位不明，實踐脫離制度宗旨。 預重整程序與重整程序并不是一體化的程序，企業(yè)在進行重整之前可以先進行預重整。 但是不一定必經預重整程序，預重整程序實質上是挽救困境企業(yè)的一種新方式。 在中國當前的預重整實踐中，由于對預重整制度的陌生，存在制度內涵把握不明、定位不清的問題。 具體來說，有的地方把預重整視作重整的必經程序。 有的地方雖冠以預重整之名，實質上已經進入重整程序， 只是為了延長重整程序的時間。 有的地方將庭外重組與預重整程序混同，任意的庭外重組都理解為預重整，忽略了預重整實際的法律地位。 如此種種的實踐問題，究其本質，源于缺乏統(tǒng)一立法的情況下，地方上對于預重整的理解片面化，無法正確把握制度內涵，不利于預重整制度在中國的正確建立。

第三，信息披露規(guī)則不明確，不利于保護債權人利益。 信息披露是預重整工作的一個重要方面，預重整尊重當事人的自主權，債權人對預重整方案的內容具有表決權，表決的前提是充分了解。 然而，債權人和債務人對于企業(yè)重要信息的掌握程度處于不對等的地位，債務人作為企業(yè)的經營者具有先天的優(yōu)勢， 而債權人若想了解企業(yè)的業(yè)務情況、財務狀況等則必須依賴于債務人的信息披露。 因此，信息披露在預重整中占有十分重要的地位。 在實踐中，由于預重整的信息披露要求不甚詳盡，債權人的利益很難得到充分保護，所形成的談判方案的效力也會受到程序瑕疵的影響。

三、預重整制度的優(yōu)化路徑

（一）建立預重整制度的統(tǒng)一立法

預重整制度因具有私力救濟和公力救濟的雙重優(yōu)勢，在最大限度地尊重當事人意思自治的同時還可以享受一定意義上的司法強制力所帶來的保護。 同時，能夠節(jié)約制度成本、時間成本，提高重整程序的成功率。 因此，逐漸被債務人所采納甚至優(yōu)先選擇，這樣的制度應當在破產法律制度體系中占有一席之地。 《企業(yè)破產法》的修訂已列入人大立法規(guī)劃中，筆者認為，破產預重整制度在中國先行實踐的經驗已經充分證明了制度優(yōu)勢。 尋此基礎，將預重整制度納入企業(yè)破產法，填補立法空白，完善破產法體系，明確預重整的制度定位，從統(tǒng)一立法規(guī)范上強化預重整的制度價值，為中國困境企業(yè)的重獲新生提供一條新思路。

（二）規(guī)范啟動條件與適用主體

中國《企業(yè)破產法》第二條明確規(guī)定了重整的啟動條件，預重整制度是重整制度可選擇的先決程序。 啟動條件應當與重整制度的啟動條件相同，以期確保預重整制度和重整制度的順利銜接。 然而在中國地方法院的執(zhí)行規(guī)范中，存在著預重整啟動條件更嚴格的規(guī)定。 例如鄭州市中院發(fā)布的預重整案件審理工作規(guī)程規(guī)定，提出預重整申請的企業(yè)需滿足債權人數(shù)眾多、債權債務復雜或者企業(yè)規(guī)模較大等具有代表性的限制條件。 不可否認的是，存在該規(guī)定所表明情況的困境企業(yè)，采取預重整制度的實施效果通常較為明顯。 但是對于中小型的普通困境企業(yè)而言， 預重整制度同樣也能發(fā)揮相應的作用，且在新冠肺炎疫情對經濟的巨大沖擊下，中小企業(yè)破產現(xiàn)象更為普遍。 筆者認為，隨著預重整制度在中國的深入發(fā)展， 預重整制度應當具有普適性，應當放寬適用主體，滿足重整條件的困境企業(yè)即能申請采取預重整制度進行企業(yè)拯救，無須設置更嚴苛的準入條件。

（三）打造敦本務實的預重整方案

1.信息披露合規(guī)化。債權人、投資人等除債務人以外的利害關系人了解困境企業(yè)信息來源是債務人的信息披露，中國目前在預重整制度的信息披露方面暫無具體規(guī)定。 筆者認為，對此可以參考中國2019 年修訂的《證券法》對于信息披露的專章規(guī)定，在信息披露的原則性規(guī)范框架下列舉信息披露的具體事項。 預重整的信息披露首先應當遵守完整、準確、合法這三大基本原則。 其次，對于披露的具體事項，應當包括申請破產原因、企業(yè)的經營狀況、財務狀況、管理層信息、資產明細、負債清單、履約能力、重大不確定訴訟、若破產清算的清償率、重整方案的重大風險、重整的預期前景等。 對于上述事項披露，應當保證完整準確，并且在遵循法律規(guī)定的程序下進行披露。 如果債務人偽造或者隱瞞并進行虛假的信息披露，則債權人可以提出異議，從而對預重整方案的效力產生影響。

2.方案內容完整化。 擬定預重整方案是預重整工作的核心內容， 預重整方案的實質是債權人、債務人、債務人的出資人、以及投資人等相關利益主體在自愿平等的情形下，就困境企業(yè)的拯救方案進行商業(yè)談判。 對于債務清償、債權調整、出資人投資以及企業(yè)的繼續(xù)運營方式等達成一致，從而形成預重整方案。 《企業(yè)破產法》對重整計劃方案的內容進行了規(guī)定，由于預重整方案在后續(xù)重整過程中大概率仍有效力，實質上是將重整計劃方案的內容提前進行設計。 因此，預重整方案在內容上可以在突出預重整的特點的同時參考重整計劃方案的規(guī)定。 完整化的預重整方案適宜由以下幾部分組成，包括預重整期間的工作內容及步驟、 債權分類及調整方案、出資人權益調整方案、資產處置方案和后續(xù)生產經營方案。

3.表決方式合理化。 預重整中談判的自主性是一個重要的特點，預重整階段制定的預重整方案是由各方充分談判協(xié)商后達成的。 在預重整階段結束進入重整程序后， 對于預重整階段達成的方案，對于其中沒有實質性變更或對債權人產生重大影響的內容，在重整階段存在效力延續(xù)性。 那么這一制度特點就需要預重整階段的表決方式理性化，能夠滿足重整階段關于表決的要求。 美國的預重整制度中所設計的征集投票制也是為了使得債權人的表決合理化，保護債權人利益。 《企業(yè)破產法》第八十二到八十四條詳細規(guī)定了重整計劃草案的分組表決方法，基于程序的銜接，中國重整程序采取的分組表決方式應同樣適用于預重整階段。 根據債權的性質劃分將債權人分組，預重整方案的通過需要滿足兩個條件：參加會議的同一組債權人過半數(shù)同意以及同意的債權人的債權額占該組債權總額的三分之二以上。 在重整案件中，債權人大會的表決一般是以現(xiàn)場投票的形式進行。 也就是在債權人大會上管理人對債務人的財產變價、清償方案等問題進行闡述，闡述完畢后債權人需要當場就上述內容進行表決。 此種形式在決定的時間上過于緊湊，債權人缺少思考的時間。 美國的預重整中對表決期限的限制采取的是禁止不合理期限的規(guī)定，以此作為參考， 預重整的表決可以設計一個表決有效時間段，債權人需要在該有效時間段內做出表決。 超過這個期限的表決無效，減少債權人沖動表決的可能性。

4.強化與重整制度的銜接機制。 預重整制度中的談判結果可以通過重整制度進行固化，“禁反言”規(guī)則在其中發(fā)揮了重要作用，保障預重整制度與重整制度的順利銜接。 所謂“禁反言”規(guī)則，是指預重整期間各方達成的協(xié)議、同意意見，沒有發(fā)生重大變化或對債權人產生不利影響的，在重整程序中繼續(xù)有效。 “禁反言”規(guī)則能夠有效提高重整程序的工作效率， 避免在已完成的工作中浪費過多的時間。在預重整案件中，債務人、臨時管理人等在完成了預重整工作后，會編制一份預重整工作報告和一份預重整計劃遞交到法院。 在收到申請之后，法院應當審查預重整工作是否盡職、重整方案制訂是否合法、披露內容是否準確、債權人表決是否有效。 在“禁反言”規(guī)則的限制下，法院通常不允許已經同意預重整方案的債權人對沒有變動的方案提出反對意見，除非其權利受到實質性影響。 法院在經過上述多方面審核后，對于符合規(guī)定并且已經完成預重整階段工作的案件，可以裁定進入重整。

5.明確政府與法院的定位。在法庭內重整中，法院作為審理機構， 發(fā)揮了重要的指導和引領作用。但是在預重整案件中，當事人的意思自治和自主協(xié)商占據主導作用，法院更多的是協(xié)助、尊重當事人，監(jiān)督臨時管理人的工作，在程序上推動預重整案件的進程， 同時賦予預重整制度一定的司法強制力。一般來說，司法語境下的案件審理，政府不應當參與進來，但是在破產案件中，由于所涉及的人數(shù)多、范圍廣，牽涉眾多社會利益問題，往往需要政府部門的參與和調整。 在中國的預重整實踐中，獨具中國特色的“府院聯(lián)動”機制發(fā)揮了重要的作用。 政府與法院密切聯(lián)動， 幫助企業(yè)妥善處理風險預警識別、社會維穩(wěn)、職工安置、土地劃撥等社會敏感領域的問題，參與推動和協(xié)助預重整方案的形成，為成功轉入重整提供推動力。 當然，在“府院聯(lián)動”機制下，必須明確政府的權責限制和邊界，國家發(fā)改委發(fā)布的《市場主體退出改革方案》中就明確提出，政府在破產審判的權利邊界，規(guī)定各地政府在尊重法院司法權的基礎上發(fā)揮作用。 在預重整制度的完善中，未來的相關立法應當對政府與法院的定位與權責進行明確規(guī)定，建立全國規(guī)范化、統(tǒng)一化的“府院聯(lián)動”工作機制。

四、結語

清除僵尸企業(yè)，完善市場退出機制是國內破產領域目前重要的研究方向。 預重整制度作為一種新型的企業(yè)紓困制度，逐漸在中國破產法領域占據一席之地。 不過鑒于該制度在中國的發(fā)展時間較短，制度理解淺顯，立法規(guī)則缺乏，在實踐中難免存在較多問題。 為此，在《企業(yè)破產法》修改之際，將預重整制度納入破產法的整體制度框架，從啟動到形成方案再到與重整程序的銜接等多方面優(yōu)化在中國語境下的預重整制度，充分發(fā)揮結合私力救濟和公力救濟的機制特點，按照市場經濟精神和法治原則助力預重整制度的司法實踐。