高 舉

山東省安丘市公證處，山東 安丘 262100

隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，民事法律行為愈趨復(fù)雜和廣泛。尤其是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)形態(tài)的多樣化、生活方式的個性化以及社會交往活動的深刻化，引致了糾紛的多樣式層次性呈現(xiàn)。盡管現(xiàn)代化社會治理在糾紛解決上獲得了多渠道展開，但訴訟仍是化解社會矛盾和解決爭議的重要方式。

現(xiàn)代司法文明的發(fā)展有效推動了公證制度的演進(jìn)。近年來，我國公證事業(yè)的快速發(fā)展回應(yīng)了國家和社會對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定的深刻訴求。鑒于民事訴訟中證據(jù)的無可爭議的重要性，通過公證方式固定證據(jù)、保全證據(jù)越來越受到青睞。

一、公證證據(jù)的推定可采性證據(jù)效力

《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第六十九條與《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）第九十三條，分別規(guī)定了經(jīng)公證證明的法律事實(shí)和有效公證文書證明的事實(shí)，在民事訴訟中的推定可采性證據(jù)效力。［1］同時，《中華人民共和國公證法》（以下簡稱《公證法》）第三十六條再度明確，除非有相反證據(jù)足以推翻，經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。故而，因法律在程序和實(shí)體上不斷給予公證證明的合法性的系統(tǒng)保障和維護(hù)，公證證明和公證證據(jù)獲得了證明效力、執(zhí)行效力和要件效力，并由此被賦予高度的公信力。

解釋論上，上述法律規(guī)范及其司法解釋，賦予公證證據(jù)證明力的實(shí)質(zhì)審查判斷尤其是法官在證據(jù)規(guī)則適用上的自由裁量的限制甚至排除。民事訴訟中，無論是當(dāng)事人主義抑或職權(quán)主義（一說為辯論主義與職權(quán)主義）訴訟模式，裁判者對于當(dāng)事人提出的任何證據(jù)均有審查判斷的權(quán)力，以確定當(dāng)庭證據(jù)的證據(jù)能力或證據(jù)資格。我國民事訴訟證據(jù)制度和公證制度關(guān)于公證證據(jù)的效力的規(guī)定，則體現(xiàn)了日本學(xué)者福田剛久所稱的“法定證據(jù)原則”，［2］即由法律規(guī)定直接明確確定特定證據(jù)的證據(jù)能力和證明力。體現(xiàn)為公證證據(jù)和其他證據(jù)在對抗和比較上證明力的優(yōu)越性，即公證事項(xiàng)作為特殊證據(jù)，在對抗其他證據(jù)或自證證據(jù)群中，具有強(qiáng)勢和優(yōu)勢地位。《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》）第七十七條，明確了數(shù)個證據(jù)之于同一事實(shí)的證明力的大小的判斷原則，“經(jīng)過公證的書證的證明力一般大于其他書證、視聽資料和證人證言”，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第六十三條也作了大致類似的規(guī)定，基本沿承了此判斷原則。

二、瑕疵公證證據(jù)的類型與特點(diǎn)

一般認(rèn)為，瑕疵證據(jù)是指具備合法性但于形式上存有瑕疵的證據(jù)。合法但存有瑕疵的證據(jù)的證明效力不一而足。［3］因瑕疵的種類和樣態(tài)不同，是否對其證據(jù)效力產(chǎn)生實(shí)質(zhì)的影響，情況不同需作不同判斷和審查。瑕疵公證證據(jù)的形成，或因公證書內(nèi)容與實(shí)際有別，或因取證過程有問題，或因公證程序不合法。伴隨著公證事項(xiàng)的不斷增多，公證類型的逐漸豐富和社會生活的多樣化，公證證據(jù)的瑕疵樣態(tài)亦不斷多樣化。公證實(shí)踐和司法實(shí)踐中，當(dāng)事人的受教育程度和特定領(lǐng)域的專業(yè)水準(zhǔn)、公證書的制作、公證受理與取證過程、技術(shù)水平和限制等均有可能出現(xiàn)和造成公證證據(jù)的瑕疵。

實(shí)務(wù)中，經(jīng)由審判實(shí)踐的積累，瑕疵公證證據(jù)的類型化獲得了進(jìn)展。較為普遍、典型和多發(fā)的可概括為以下幾種：第一，異地公證，表現(xiàn)為跨越公證地域管轄的公證證據(jù)；第二，未作清潔性檢查，典型如未使用公證機(jī)構(gòu)的計(jì)算機(jī)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證的公證證據(jù)；第三，不當(dāng)主體，一般是未以待證事項(xiàng)當(dāng)事人名義申請的公證證據(jù)；第四，過程不嚴(yán)謹(jǐn)，如應(yīng)予錄像未進(jìn)行過程或行為錄像的公證證據(jù)；第五，材料不完整，典型如保全不全或表達(dá)不完整的公證證據(jù)；第六，相互矛盾，較為普遍為實(shí)物、內(nèi)容相互矛盾的公證證據(jù)；第七，制作不規(guī)范，典型如未按相關(guān)規(guī)范版式、格式制作的公證書。

三、瑕疵公證證據(jù)司法適用的實(shí)證考察

依一般證據(jù)規(guī)則，瑕疵證據(jù)顯著區(qū)別于非法證據(jù)。有的瑕疵證據(jù)可經(jīng)補(bǔ)正而被采信。瑕疵證據(jù)的取舍，需法官在現(xiàn)有法律的規(guī)范特別是證據(jù)規(guī)則下予以綜合判定。

司法實(shí)踐中，上述瑕疵公證證據(jù)的適用并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。同種瑕疵公證證據(jù)類型，在不同的法院呈現(xiàn)不同的采信狀況、緣由和結(jié)果，致使公證證據(jù)規(guī)則和公證證明效力受到不同程度的減損，從而影響公證證明制度功能的充分發(fā)揮。

（一）對瑕疵公證證據(jù)的裁判立場及認(rèn)定理由

通過梳理近年來司法實(shí)務(wù)界關(guān)于瑕疵公證證據(jù)適用的不同情況，有助于深化對瑕疵公證證據(jù)適用問題的分析。

大部分法院對瑕疵公證證據(jù)予以采信并作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)，不予采信的也給出了較為詳實(shí)的理由。較為典型的有以下幾種情形：

1．取證內(nèi)容不完整

予以采信的法院基于不同考量，分別為對方當(dāng)事人未提供反證，適用高度蓋然性采信，如（2018）滬73 民終14 號；內(nèi)容不完整形成的瑕疵不致對公證結(jié)果產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，如（2017）浙8601 民初745號；未作清潔處理但不影響結(jié)果，如（2018）滬73民終14 號。

不予采信的情形為：一審和二審法院認(rèn)為未作清潔處理存在重大瑕疵，不予采信，但二審法院在此基礎(chǔ)上又增加了“沒有其他證據(jù)佐證”的認(rèn)定理由，如（2017）粵73 民終353 號。

2．申請主體不適格

予以采信的情形為：認(rèn)為申請事項(xiàng)不屬于必須本人辦理的事項(xiàng)，申請主體不適格的瑕疵不影響公證證據(jù)的采信，如（2018）蘇民終402 號；《公證法》第三十一條對申請主體的要求是管理性規(guī)定，并非認(rèn)定公證書效力的依據(jù)，如（2010）渝一中法民初字第117 號等。

不予采信的理由為：公證事項(xiàng)涉及國家公證權(quán)，不同于一般的民事行為，委托他人代為辦理，也應(yīng)當(dāng)以公證當(dāng)事人的名義進(jìn)行，如（2013）黔高民三終字第161 號等。

3．記載名稱、簽字與實(shí)際不符

此類瑕疵，實(shí)務(wù)中一般要求公證處書面說明理由后采信，如（2018）魯01 民初1680 號，（2010）民二終字第62 號等。

4．異地公證

關(guān)于異地公證，有的一審法院未采信，二審法院認(rèn)為應(yīng)綜合判斷瑕疵公證證據(jù)的證明力，如（2018）陜01 民終11622 號；有的認(rèn)為公證證明屬《民事訴訟法解釋》第九十三條免證事實(shí)，異地公證并不屬于非法證據(jù)排除應(yīng)予排除的情形，如（2015）南市民三重字第1 號；一審法院認(rèn)為瑕疵不足以推翻公證內(nèi)容，二審法院認(rèn)為地域規(guī)定是權(quán)利，且當(dāng)事人沒有提供反證，如（2018）粵民終2243 號；有的法院認(rèn)為異地公證的瑕疵未有實(shí)質(zhì)影響，且對方當(dāng)事人未提出足以推翻的證據(jù)，如（2018）粵73 民終1261 號。［4］

對異地公證不予采信的情況亦不在少數(shù)，通常認(rèn)為異地公證違反《公證程序規(guī)則》第十四條關(guān)于執(zhí)業(yè)范圍的規(guī)定，不具有合法性，不能作為證據(jù)使用，如（2008）湘高法民三終字第8 號。

（二）影響瑕疵公證證據(jù)同一適用的成因與機(jī)理

1．現(xiàn)有實(shí)體性和程序性法律規(guī)范體系性不足

我國《民事訴訟法》第六十九條與《民事訴訟法解釋》第九十三條，分別規(guī)定了經(jīng)公證證明的法律事實(shí)和有效公證文書證明的事實(shí)的法律效力，在民事訴訟中的效力，但均未直接明確瑕疵公證證據(jù)的適用規(guī)則。《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》第九十條，列舉了部分瑕疵言詞證據(jù)（如當(dāng)事人陳述、無民事行為能力人或者限制民事行為能力人所作的證言等）的認(rèn)定規(guī)范，否認(rèn)了其獨(dú)立的證據(jù)能力。瑕疵公證證據(jù)的認(rèn)定固然可以援引作為依據(jù)，但其他瑕疵公證證據(jù)的適用上仍無可以直接援引的實(shí)體和程序規(guī)范，當(dāng)前的《公證程序規(guī)則》亦缺失相關(guān)規(guī)范。可以認(rèn)為，現(xiàn)有關(guān)于瑕疵公證證據(jù)實(shí)體性和程序性法律規(guī)范體系性尚嫌不足，成為影響瑕疵公證證據(jù)同一適用的重要成因。

2．現(xiàn)有關(guān)于瑕疵公證證據(jù)適用規(guī)則的法律位階過低

因缺乏可以直接適用的實(shí)體性和程序性法律規(guī)范，為解決瑕疵公證證據(jù)適用的同一性，一些地方法院出臺指導(dǎo)意見或司法建議等規(guī)范性文件，試圖指導(dǎo)下級法院同一適用規(guī)則。如《浙江省高級人民法院民三庭關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)民事訴訟中公證證據(jù)的審查與認(rèn)定的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《浙江省指導(dǎo)意見》）、《山東省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《山東省指導(dǎo)意見》）、《山東省高級人民法院關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下公證保全證據(jù)工作的司法建議書》等。

一個值得注意的問題是同位階的規(guī)范性文件因缺乏協(xié)同，就同種瑕疵公證證據(jù)的適用難以形成統(tǒng)一共識。如，針對電腦沒有作清潔性檢查，《浙江省指導(dǎo)意見》第八條中指出，公證人員為保全侵權(quán)事實(shí)，雖在網(wǎng)吧等公共場所內(nèi)進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)公證，沒有檢查電腦清潔性，若公證場所以及公證所使用的電腦是公證人員選定的有關(guān)公證證據(jù)，法院可以認(rèn)定證據(jù)的效力。但是依據(jù)《山東省指導(dǎo)意見》第十一條，公證書若無是否對該電腦進(jìn)行清潔性檢查的記載，不能成為公證證據(jù)與待證事實(shí)關(guān)聯(lián)性的證明。

誠然，各地高級法院的類似指導(dǎo)性文件針對性較強(qiáng)，靈活性有余，但較為零散，體系性不足。最為重要的是，該類指導(dǎo)性文件法律位階較低，適用范圍限于特定區(qū)域而較為狹窄，難以形成具有普遍的適用性。另外，“同案不同判”易致當(dāng)事人基于利益考量，在管轄范圍上尋租，導(dǎo)致司法資源在解決地域管轄等問題上徒增負(fù)擔(dān)。

3．專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)規(guī)則不夠具體

現(xiàn)時代經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境中，保全公證日益成為公證證明體系較為普遍和成熟的業(yè)態(tài)。為有效促進(jìn)保全公證業(yè)務(wù)的良性發(fā)展，中國公證員協(xié)會相繼發(fā)布《中國公證員協(xié)會關(guān)于辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》《辦理保全互聯(lián)網(wǎng)電子證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》等文件。上述規(guī)范性文件屬于典型專業(yè)領(lǐng)域的業(yè)務(wù)指導(dǎo)規(guī)則，在規(guī)范證據(jù)保全的方式和程序上的作用不可或缺，但相關(guān)規(guī)范仍嫌籠統(tǒng)，缺乏與《民事訴訟證據(jù)規(guī)定》以及《公證程序規(guī)則》關(guān)于瑕疵公證證據(jù)的認(rèn)定原則緊密銜接的對應(yīng)指導(dǎo)細(xì)則。

四、瑕疵公證證據(jù)司法適用同一性的路徑選擇

（一）統(tǒng)一司法認(rèn)知，明確公開自由心證的采信原則

因大部分公證證據(jù)主要記載的內(nèi)容并不直接表征民事法律關(guān)系的歸屬，以法定證據(jù)原則據(jù)以判斷瑕疵公證證據(jù)的證據(jù)能力和證明力，并不妥當(dāng)。［5］盡管基于推定的法律效力，公證證明相對于其他同種證據(jù)在證明力上具有優(yōu)越性，但因?yàn)殍Υ霉C證據(jù)的發(fā)生機(jī)理和表現(xiàn)樣態(tài)多種多樣，法官仍不能依據(jù)《民事訴訟法》第六十九條等法律規(guī)范，直接采信有瑕疵的公證證據(jù)，仍需考察證據(jù)的關(guān)聯(lián)性等依據(jù)自由心證原則來審查判斷。即使相關(guān)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性在法律中有規(guī)定，法官還可以借助自由心證來判斷，并且在判決書上詳述對整個案件事實(shí)證明過程和內(nèi)心確信的邏輯。

（二）進(jìn)一步解釋現(xiàn)有規(guī)范，明確法律效力

學(xué)理和司法實(shí)踐對于瑕疵公證證據(jù)的效力的理解主要源于《民事訴訟法》第六十九條、《民事訴訟法解釋》第九十三條和《公證法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定。予以采信的主要理由是基于法律的推定效力。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，公證證據(jù)相較于其他證據(jù)的優(yōu)勢性和強(qiáng)勢性僅是其形式證據(jù)力的體現(xiàn)，存有瑕疵的公證證據(jù)的優(yōu)勢性應(yīng)予削弱，況且，公證證據(jù)與案件待證事實(shí)之間的實(shí)質(zhì)關(guān)聯(lián)性也無法根據(jù)法律規(guī)定直接作出判斷。因此，在瑕疵公證證據(jù)是否采信問題上，法院仍要結(jié)合案件實(shí)際情況，綜合考慮該公證證據(jù)的瑕疵能否治愈，以及治愈到何種程度可以獲得內(nèi)心確信。

（三）健全規(guī)范體系，提高司法效益

關(guān)于瑕疵公證證據(jù)效力的司法認(rèn)定，現(xiàn)有實(shí)體性和程序性法律規(guī)范體系性不足，缺失配套性具體指導(dǎo)規(guī)則?？山梃b域外典型國家立法例，進(jìn)一步健全規(guī)范體系，減少因缺少同一性導(dǎo)致的司法資源浪費(fèi)，進(jìn)而提升司法效益。如《俄羅斯聯(lián)邦公證立法綱要》具體規(guī)定了瑕疵公證證明的效力規(guī)范，該法第十三條中規(guī)定，公證人在其公證區(qū)外進(jìn)行的公證不會導(dǎo)致確認(rèn)此行為無效。對于公證機(jī)構(gòu)跨區(qū)執(zhí)業(yè)或是異地公證的行為，該法律規(guī)范認(rèn)為此類瑕疵不會影響公證活動所產(chǎn)生的效力?！兜乱庵韭?lián)邦共和國公證人法》也對異地公證的效力作出了明確規(guī)定，該法第十一條，公證人在其職務(wù)區(qū)域之外執(zhí)行職務(wù)時，該執(zhí)行職務(wù)的行為仍然有法律效力。另于代理人申請的情形，《日本公證人法》第三十二條規(guī)定，代理或其代理方式的瑕疵已得到治愈時，該瑕疵不會影響公證書的效力。