宋江波

（華東政法大學(xué)，上海 200042）

建設(shè)工程施工周期長，受無法探明的工程地質(zhì)條件、國家宏觀政策與法律、市場供需等因素的影響較大，其實施合同的基礎(chǔ)條件極易發(fā)生重大化，進而影響建設(shè)工程合同的履行。在這些重大變化中，有的屬于不可抗力之事由，有的屬于情勢變更之情勢。但是，二者在實踐中容易出現(xiàn)認識分歧和偏差，從而錯誤的對建設(shè)工程合同進行了變更、解除及責(zé)任分擔(dān)。而建設(shè)工程施工合同的履行不僅直接關(guān)系承發(fā)包雙方的權(quán)益，往往還牽涉到第三人和公共利益。因此，在建設(shè)工程施工合同履行時出現(xiàn)重大變化后，不能輕易終止合同，而更需要充分利用不可抗力與情勢變更規(guī)則，進行利益平衡和考量，尋求二者的合理適用和解決路徑。

1 概念簡述

1.1 不可抗力及其后果承擔(dān)

《民法典》將不可抗力定義為不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況。因此，不可抗力在時間上必須是發(fā)生在合同成立以后且履行完畢之前，在主觀上具有不可預(yù)見性，在客觀上受不利影響一方無法避免和克服出現(xiàn)的障礙，且合同不能按約履行與此障礙之間具有法律上的因果關(guān)系?！妒┕ず贤ㄊ痉段谋荆罚?017）將此障礙表述為自然災(zāi)害和社會突發(fā)事件。

根據(jù)《民法典》規(guī)定，不可抗力事件的后果承擔(dān)主要包括解除合同及責(zé)任豁免。若合同不能履行或無必要履行，便可解除合同，免除不履行的違約責(zé)任。如果合同暫時無法履行，待不可抗力事由消失后能繼續(xù)履行的，受不利影響一方可以要求遲延履行并免除延期履行的違約責(zé)任。

1.2 情勢變更及其后果承擔(dān)

從《民法典》533 條可以得到情勢變更也是在合同成立以后履行完畢前，客觀上出現(xiàn)了超出常規(guī)商業(yè)風(fēng)險的重大變化，主觀上表現(xiàn)為合同訂立時無法預(yù)見該變化，若艱難履行將對一方當事人造成明顯的不公平。因此，受到不利影響的一方可以與對方協(xié)商，并請求變更或者解除合同?？梢姡閯葑兏残枰霈F(xiàn)客觀情勢的變化，且該變化與合同難以履行之間具有因果關(guān)系。同時，該重大變化還需要與商業(yè)風(fēng)險區(qū)分，即該重大變化不能是一般商業(yè)往來中能正常預(yù)見的風(fēng)險。

情勢變更的后果主要是對合同主要條款如標的額的增減、履行方式等進行變更，使合同履行權(quán)利和義務(wù)重新達到平衡。此外，情勢變更也具有解除合同的功能。如果合同成立的客觀情況出現(xiàn)了較大異常，且僅采用變更合同而不能消除明顯不公平問題或者根本就已不能實現(xiàn)合同的目的，便可以請求解除合同。

1.3 概念辨析

不難看出，不可抗力與情勢變更有較為明顯的共同點，其構(gòu)成要件相互重疊，都是在合同履行過程中，出現(xiàn)無法預(yù)見的事件，阻礙合同的履行。而其差異則需要通過立法意圖進一步分析和解釋，如：二者對合同履行阻礙的程度不同，不可抗力往往是無法履行，而情勢變更則是履行極為困難，按原合同履行將對一方極為不公平；二者關(guān)注點存在差異，情勢變更更多關(guān)注的是能否按原合同繼續(xù)履行的問題，而不可抗力則更多關(guān)注的是如何解決責(zé)任的承擔(dān)和分配問題；二者責(zé)任承擔(dān)也不同，不可抗力屬于法定免責(zé)，法院對此無自由裁量權(quán)，情勢變更則不是，法院對當事人關(guān)于合同的解除或變更請求擁有自由裁量權(quán)。

2 法律適用存在的問題及原因分析

2.1 常見的不可抗力與情勢變更適用問題

無論是在建設(shè)工程合同還是其他類型合同中，不可抗力與情勢變更的適用都是司法實踐中的一個難題。最典型的問題是定性錯誤?！逗贤ㄋ痉ń忉專ǘ贰胺谴思幢恕钡母盍咽搅⒎?，使得不可抗力與情勢變更需要以排他性選擇適用。然而二者在客觀范圍上存在交叉，履約障礙結(jié)果也相同或相似，這使得案件有可能同時滿足不可抗力和情勢變更的構(gòu)成要件，因此容易出現(xiàn)定性錯誤。此外，也有適用規(guī)則錯誤的問題。如將定性為不可抗力應(yīng)解除合同而免責(zé)的案件，卻適用了情勢變更的責(zé)任承擔(dān)。

2.2 原因分析

（1）二者相互排斥的適用規(guī)則不適應(yīng)客觀情況的復(fù)雜性。《合同法解釋二》26 條首次規(guī)定了情勢變更，但卻將非不可抗力作為其構(gòu)成要件，導(dǎo)致了二者的排斥和對立適用。但是，不可抗力事件除了直接產(chǎn)生的違約、侵權(quán)責(zé)任外，還可能會造成一些不利于合同后續(xù)履行的情況，如不可抗力導(dǎo)致市場人工、材料和設(shè)備價格飆升；上下游供應(yīng)商無法繼續(xù)履行合同，增加項目采購和管理成本；項目實施方案、工藝、平面布局等需要重新調(diào)整，增加項目投入；項目工期拖延，增加管理成本等。顯然，這些情況的出現(xiàn)已超出不可抗力規(guī)則解決范圍，屬于情勢變更規(guī)則的解決范疇。

（2）二者構(gòu)成要件的重疊致使二者難以區(qū)分。盡管《民法典》重新定義了情勢變更，但其與不可抗力在構(gòu)成要件上存在較多重疊，且沒有詳細闡述情勢變更之勢與不可抗力之事由，也沒有量化“重大變化”“商業(yè)風(fēng)險”等一些主觀概念，從而導(dǎo)致不同角度的理解相異，增加了案件定性難度。在司法實踐中，有些法官為了避免適用法律錯誤，甚至寧可利用公平原則而回避直接適用情勢變更或不可抗力選擇規(guī)則來處理相關(guān)救濟。

3 問題解決途徑——不可抗力與情勢變更兼容模式的構(gòu)建

3.1 傳統(tǒng)適用模式分類

不可抗力與情勢變更在立法上有兩種類型，即一元化規(guī)范模式和二元化規(guī)范模。一元化規(guī)范模式就是不區(qū)分不可抗力與情勢變更，只要不可預(yù)見的障礙導(dǎo)致合同無法履行或履行明顯不公平，就可免除損害賠償責(zé)任。該模式不用區(qū)分客觀情況究竟屬于“不可抗力”還是“情勢變更”，只要合同不能履行非任何一方主觀過錯所致，即可適用。該模式在案件處理上方便快捷，但其解決途徑是解除未履行的合同，而不是變更合同。相反，二元化規(guī)范模式則將二者予以區(qū)分，不可抗力制度發(fā)揮解除合同作用，而情勢變更制度則通過變更合同來平衡當事人的利益，促進和鼓勵合同交易，維護了市場秩序。對于出現(xiàn)典型的、純粹的不可抗力與情勢變更情形，獨自適用某一規(guī)則制度總體較容易，因此，我國法律采用二元化規(guī)范模式值得肯定。

3.2 二元化規(guī)范模式修正即兼容適用模式

對于非此即彼的二元化規(guī)范模式在適用中無法解決一些突發(fā)事件中的合同糾紛。按照常規(guī)的“全有或全無”法律規(guī)則適用要求，只有滿足全部構(gòu)成要件時，才能適用該規(guī)則。但凡任何一個要件不滿足，就將影響該制度的適用，從而導(dǎo)致適用結(jié)果的不準確或不確定。且不可抗力和情勢變更存在多個相同或相近的構(gòu)成要件，容易混淆適用規(guī)則。因此，這就需要對二元化規(guī)范模式進行修正，使得法律適用更加有可靠依據(jù)。不可抗力與情勢變更的兼容適用就是修正模式的代表。

當發(fā)生不可抗力事件時，合同仍有繼續(xù)履行的可能，即不可抗力事件的原因出現(xiàn)了情勢變更的后果，此時，可對因不可抗力直接導(dǎo)致的違約或損失免責(zé)，并在雙方協(xié)商一致的情況下，利用情勢變更的“合同變更”作用調(diào)整合同部分內(nèi)容，從而繼續(xù)履行剩余合同。此外，《民法典》533 條沒有規(guī)定情勢變更規(guī)則的“非不可抗力”構(gòu)成要件，為二者的兼容適用奠定了基礎(chǔ)和掃除了關(guān)鍵障礙。

4 建設(shè)工程中不可抗力與情勢變更兼容適用典型

4.1 建設(shè)工程合同繼續(xù)履行的期待

在建設(shè)工程施工合同中，當事人對合同能夠繼續(xù)履行的期待要明顯高于其他行業(yè)，因為建設(shè)工程合同解除后，就工程已完成部分的處置、結(jié)算、索賠等問題依然存在，而且爭議復(fù)雜，這些爭議往往比合同繼續(xù)履行更加棘手。因此，就更需要不可抗力與情勢變更包容性的適用機制。比如，在出現(xiàn)類似新冠肺炎疫情等公共突發(fā)事件后，對施工合同履行產(chǎn)生了較大的影響，該事件明顯符合不可抗力的構(gòu)成要件。然而，該事件并沒有導(dǎo)致合同無法繼續(xù)履行，這是典型的不可抗力之因和情勢變更之果。因此，除某些特殊情況，發(fā)承包雙方都不應(yīng)把疫情作為解除合同的理由。

4.2 使用不可抗力規(guī)則解決工期延誤及損失

根據(jù)建設(shè)工程有關(guān)規(guī)范，不可抗力發(fā)生后，應(yīng)妥善處理工期延誤問題。項目因疫情停工后，承包人不承擔(dān)工期延誤的責(zé)任，但復(fù)工后，可根據(jù)疫情持續(xù)時間及對項目工期產(chǎn)生的影響，來請求順延工期。對該事件給合同雙方當事人造成的損失和施工成本的增加，包括疫情防控措施費、停工損失、材料設(shè)備漲價費等，雙方可以協(xié)商變更合同，并按照合同約定的索賠程序，分擔(dān)和補償雙方各自的損失，即可免除合同履行中的部分責(zé)任，而不應(yīng)免除全部合同責(zé)任。當然，在解決工期延誤的技術(shù)層面，需要證明疫情影響的工序是否發(fā)生在關(guān)鍵線路上，只有關(guān)鍵線路上的工作受到影響，并延誤了關(guān)鍵工作上的工期，才能主張順延工期。

4.3 使用情勢變更原則解決建設(shè)工程人工、材料等價格高漲

在疫情等不可抗力發(fā)生后的復(fù)工期間，一旦人工、材料價格上漲超過了合同約定的商業(yè)風(fēng)險范圍，明顯不合理的加重了承包人工程成本時，可以利用情勢變更原則，請求價格調(diào)整，而且該原則不需要達到合同無法實現(xiàn)的嚴重程度。

在建設(shè)工程施工合同常見模式中，成本加酬金合同和可調(diào)價合同可根據(jù)實際發(fā)生成本或合同約定結(jié)算。而固定價格合同約定的總價或單價一般不能調(diào)整，這是情勢變更適用的重點。

固定價格合同往往有兩種情況，一是合同沒有約定人工、材料、機械等費用上漲的處理條款，另一種就是合同約定無論市場如何變化，價格均不予調(diào)整，即合同約定排除適用情勢變更。①如果合同未約定上漲處理條款，可參照《清單計價規(guī)范》（2013）關(guān)于市場價格波動調(diào)整工程價款的規(guī)定，即以5%的變化為限，超出部分雙方協(xié)商確定；協(xié)商不成的，承包人可請求參照行業(yè)文件的有關(guān)規(guī)定調(diào)整工程價格。②如果合同約定固定總價不予調(diào)整，首先應(yīng)尊重承發(fā)包雙方的合意，無論其約定排除情勢變更適用，還是排除不可抗力的適用，只要當事人意思表示真實，沒有違反法律法規(guī)和公序良俗，且雙方訂立合同時對可能出現(xiàn)情況能夠預(yù)見和判斷，就應(yīng)予以保護。但是，一旦出現(xiàn)根本無法預(yù)判的不可抗力之事由或情勢變更之情勢，勉強維持合同的履行明顯不公平，當事人仍可請求變更或解除合同。當然，對于建設(shè)工程中人材機變化幅度在多少范圍以內(nèi)認為不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，尚沒有明確的規(guī)定，還需要在實踐中進一步的探索。

5 結(jié)語

建設(shè)工程的復(fù)雜性決定了其合同履行中經(jīng)常會出現(xiàn)不可抗力和情勢變更情形，二者兼容適用模式具有良好的適應(yīng)性，有利于穩(wěn)妥地解決建設(shè)項目實施中的有關(guān)糾紛，合理維護承雙方當事人的利益，保持建筑市場的健康發(fā)展，促使整個社會安定、和諧、有序。當然，盡管現(xiàn)行法律不否認二者的兼容性，但對于二者兼容模式的適用仍需要制定相關(guān)司法解釋，進一步界定二者的關(guān)系，對各種適用場景及其法律后果作出具體和全面的規(guī)定，在司法實踐中不斷檢驗。這樣，不可抗力與情勢變更的兼容模式將具有更廣闊的適用空間和意義。