岳雪峰 史珂瑞

近年來，藝人違法失德的現(xiàn)象屢見不鮮，各種“爆料”、“塌房”事件層出不窮，譬如，明星偷稅漏稅、吸毒、醉酒駕駛、發(fā)表不良言論等，給行業(yè)帶來負面影響的同時，也嚴重影響了社會公共利益。為規(guī)范藝人及其團體的行為，2014年國家新聞出版廣電總局（下文簡稱廣電總局）辦公廳下發(fā)《關(guān)于加強有關(guān)廣播電視節(jié)目、影視劇和網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目制作；傳播管理的通知》（以下簡稱“封殺令”）要求對劣跡藝人——主要是針對涉嫌和存在吸毒、賣淫嫖娼等行為的藝人實施“封殺”，禁止其繼續(xù)從事演藝事業(yè)。2021年廣電總局又發(fā)布了《國家廣播電視總局辦公廳關(guān)于進一步加強文藝節(jié)目及其人員管理的通知》（以下簡稱“通知”），文件中明確指出堅決抵制違法失德人員，將道德失范的藝人列為“封殺”對象，擴大了“封殺”范圍。2021年中國演出行業(yè)協(xié)會（以下簡稱演出協(xié)會）發(fā)布的《演出行業(yè)演藝人員從業(yè)自律管理辦法》（以下簡稱“管理辦法”），對劣跡藝人實施不同程度的行業(yè)聯(lián)合抵制，并協(xié)同其他行業(yè)組織實施跨行業(yè)聯(lián)合抵制。2022年廣電總局在《“十四五”中國電視劇發(fā)展規(guī)劃》強調(diào)禁止違法失德藝人通過電視劇發(fā)聲出鏡。

但是，上述規(guī)定之載體皆為規(guī)范性文件，而非法律法規(guī)或規(guī)章層面的規(guī)范。就其法律效力而言容易為大眾所質(zhì)疑。且“封殺”這一行為并沒有明確的概念，其本身具有限制從業(yè)的性質(zhì)與效力，但是又缺乏實體和程序上的法律依據(jù)。這種不確定性的“處罰”容易形成潛在風(fēng)險，侵犯個人權(quán)益，亦不利于公共利益的維護。因此，如何規(guī)范這一懲戒行為，完善該懲戒行為的合法性和救濟制度，實現(xiàn)對社會公共利益和藝人個人利益平衡，是當(dāng)下需要解決的一大問題。

一、“封殺”行為的法律屬性分析

目前關(guān)于藝人“封殺”這一行為的性質(zhì)莫衷一是，其屬于何種法律屬性尚未形成統(tǒng)一認識。筆者認為，“封殺”的其性質(zhì)應(yīng)屬于行政處罰。理由如下：

第一，廣電總局下發(fā)的“封殺令”與《通知》屬于行政規(guī)范性文件，其內(nèi)容具有禁止性規(guī)定，并對所有藝人具有約束力，目的在于懲戒違法失德的藝人。從實踐來看，被“封殺”的藝人不能參加任何演出和廣告拍攝，各類影視作品也被下架，即使播出也將其人物畫面進行“AI換臉”或“馬賽克”遮擋①。此舉實質(zhì)上限制和剝奪了劣跡藝人的從業(yè)資格，產(chǎn)生了與行政處罰相同的后果。褚宸舸教授也認為對吸毒藝人從業(yè)資格的剝奪相當(dāng)于行政處罰[1]，而廣電總局也在對下級的通報中將停播節(jié)目的行為稱之為行政處罰[2]。

第二，盡管“封殺”并不在我國《行政處罰法》明確列舉的處罰類型之內(nèi)。但從其實際效果來看，“封殺”又的確是限制和剝奪當(dāng)事人從事某種行為資格與能力的懲戒行為。但《行政處罰法》（2021）對于行政處罰行為的規(guī)范已開始采取概括加列舉的方式。據(jù)此我們可以認為，即使某種行為不屬于《行政處罰法》明確列舉的處罰種類，只要其符合行政處罰的概念要素，尤其是包含“以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒”的制裁性要素，就應(yīng)被歸入行政處罰的范疇，也應(yīng)受到《行政處罰法》的規(guī)范[3]。

二、“封殺”行為實施的規(guī)范基礎(chǔ)

所謂“封殺”實質(zhì)上是對藝人從業(yè)的限制或禁止?！胺鈿ⅰ睆漠a(chǎn)生的效果來看與《行政處罰法》第九條規(guī)定的“限制從業(yè)”別無二致。有關(guān)“限制從業(yè)”或“禁止從業(yè)”的處罰在一些法律中早有規(guī)定，如刑法第37條規(guī)定對個別犯罪在刑罰執(zhí)行完畢后可以禁止其3-5年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)?！蹲C券法》第126條針對特定人員作出禁止其從事證券交易所業(yè)務(wù)的規(guī)定②。但是，這些禁業(yè)處罰只限于法律明確規(guī)定的相關(guān)職業(yè)領(lǐng)域。換言之，我國就劣跡藝人懲戒而言并未形成統(tǒng)一的法律規(guī)范，只是散見于地方立法與規(guī)范性文件之中。

（一）地方性立法

如前所述，針對劣跡藝人的“封殺”我國尚未出臺普遍適用的法律和行政法規(guī)。但是在一些地方立法之中能夠看到。根據(jù)我國《行政處罰法》規(guī)定，地方立法能夠在中央立法沒有規(guī)定的情形下，設(shè)定相應(yīng)的處罰以彌補現(xiàn)實中存在的漏洞，發(fā)揮其彌補和完善中央立法不足的功能。以表1中的地方立法為例，通過分析可以發(fā)現(xiàn)，地方性立法在劣跡藝人“封殺”這一方面作出了一定的探索。

表1：部分地方立法對“封殺”的設(shè)定

（二）行政機關(guān)的規(guī)范性文件

行政機關(guān)制定的規(guī)范性文件主要有兩個，其一是“封殺令”，其二是《通知》。兩份文件均由廣電總局辦公廳下發(fā)?！胺鈿⒘睢保緮嘟^“劣跡”藝人的作品通過廣播電視網(wǎng)絡(luò)傳播的可能性，但主要針對的是涉毒、涉黃藝人。2021年出臺的《通知》明確要各地方廣播電視及其他媒體平臺堅決抵制違法失德人員，將“劣跡”藝人的范圍擴大化處理，不再局限于涉毒、涉黃藝人，而是拓展到所有違法及道德失范的藝人，譬如家暴、出軌、涉黃、涉及違法犯罪等。從這兩個文件的范圍來看，其針對所有不特定的明星藝人，具有普遍約束力和重復(fù)適用性，故而在性質(zhì)上屬于抽象行政行為[4]。但是無論是“封殺令”還是《通知》都不具備法規(guī)范層面的效力。質(zhì)言之，這只是行政規(guī)范性文件無權(quán)設(shè)定處罰類事項[5]。從文件名稱來看，行政法規(guī)的名稱一般表述為“條例”、“暫行條例”、“規(guī)定”、“辦法”等，地方性行政法規(guī)和規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“辦法”，但不得稱“條例”。而“通知”多是由黨政機關(guān)制定的政策性的“紅頭文件”，不能作為法規(guī)范，只能屬于一般的行政規(guī)范性文件。

（三）行業(yè)內(nèi)部的自律性章程

為整肅演藝環(huán)境，演出協(xié)會于2021年發(fā)布的《辦法》規(guī)定，對于演藝人員違反從業(yè)規(guī)范，由演出協(xié)會根據(jù)本管理辦法，在其從業(yè)范圍內(nèi)對不同劣跡藝人分別實施為期1年、3年、5年和永久等不同程度的行業(yè)聯(lián)合抵制。值得注意的是，《辦法》中所設(shè)置的行業(yè)聯(lián)合抵制，其實質(zhì)與“封殺”并無異同。但與“封殺令”不同的是《辦法》在效力上遠遜于“封殺令”。主要原因如下：第一，在制定主體上二者明顯不同，“封殺令”的制定與發(fā)布主體是廣電總局內(nèi)設(shè)的辦公廳，具有一定的公權(quán)力屬性，在實際操作中往往代表的廣電總局的態(tài)度；而《辦法》是由演出協(xié)會制定的，其制定與發(fā)布主體不具有公法地位，只是民間性的社團法人。在規(guī)范的屬性上不具有公法屬性，體現(xiàn)的是協(xié)會內(nèi)部成員的共同意志與合意。第二，《辦法》在約束力范圍上也遠小于“封殺令”。法律、法規(guī)、規(guī)章及行政機關(guān)制定的其他規(guī)范性文件均屬于抽象行政行為，對社會成員具有普遍約束力，故而“封殺令”能夠?qū)Σ惶囟ǖ乃嚾诉M行管理和監(jiān)督。演出協(xié)會作為社會團體，雖然擁有一定的“自治權(quán)”，但是該權(quán)力主要來源于協(xié)會成員的契約而產(chǎn)生，因此只能對協(xié)會內(nèi)部的藝人產(chǎn)生約束力。演出協(xié)會能夠根據(jù)協(xié)會成員之授權(quán)制定規(guī)則，并能依據(jù)這些規(guī)則對其內(nèi)部違法失德藝人實施懲戒[6]。由于這些規(guī)則的制定源于其自主性權(quán)力，并不需要國家授權(quán)和公法介入，因此根據(jù)這種自主性權(quán)力制定的行業(yè)規(guī)章只對內(nèi)部具有紀(jì)律性的約束，強制力較弱[7]。

三、“封殺”行為在實踐中存在的問題

對劣跡藝人的“封殺”雖然在一定程度可以達到凈化文化環(huán)境，維護公共利益，推動精神文明建設(shè)的效果。但是在具體的實踐操作中，仍存在諸多明顯問題，對影視行業(yè)的整肅和發(fā)展產(chǎn)生不利影響。

（一）懲戒行為合法性缺失

首先，根據(jù)我國《行政處罰法》相關(guān)規(guī)定，只有法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)有權(quán)設(shè)定行政處罰。其對應(yīng)之主體必須是能夠行使行政立法權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)具有獨立的法律地位且能以自己名義對外行使相應(yīng)職權(quán)的行政機關(guān)。廣電總局作為國務(wù)院直屬單位，只能在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定?；蛘邔Ψ杉靶姓ㄒ?guī)尚未規(guī)定之事宜設(shè)定警告或一定數(shù)量的罰款，且罰款之限額仍須經(jīng)國務(wù)院規(guī)定?？梢?，廣電總局并無權(quán)力設(shè)置“封殺”這一處罰，“封殺令”與《辦法》均不具有制定行政處罰的資格。換言之，“封殺”行為缺乏足夠的法律依據(jù)，其合法性面臨質(zhì)疑。

其二，懲戒程序不具有合法性。行政行為作出必須符合正當(dāng)程序原則?！胺鈿ⅰ睂嵸|(zhì)上等同于行政處罰，因此在履行過程中應(yīng)遵循正當(dāng)程序，如舉行聽證、聽取當(dāng)事人意見、履行告知義務(wù)等。但實際操作中由于程序性規(guī)定的缺失，導(dǎo)致廣電總局作出“封殺”決定時，既沒有告知和聽證等程序，也沒有聽取相對人的陳述與申辯環(huán)節(jié)，藝人只能被動地接受，而無法通過程序維護自己權(quán)益。

（二）公私法益保護失衡

一方面，“封殺”具有明顯的特別預(yù)防功能，其背后是對社會公共利益和文化秩序的維護。但是維護公共利益不能忽視私人權(quán)益的保障，對于被“封殺”的藝人而言，“封殺”涉嫌對其職業(yè)自由的干預(yù)和就業(yè)權(quán)利的剝奪?！稇椃ā返?2條賦予了公民享有“勞動權(quán)”，基于這一基本權(quán)利，公民可以自由選擇從事或不從事某種特定工作。即使出于社會風(fēng)氣等公共利益的考量，對藝人施以“永久性封殺”等處罰也會在一定程度上克減私人權(quán)益，忽視了對劣跡藝人的尊重和權(quán)益的保護，從而造成對公益的過度保護或?qū)λ饺藱?quán)益的減損而使得法益天平失衡。同時，我國《禁毒法》第5 2條保障了戒毒人員在入學(xué)、就業(yè)、享受社會保障等方面權(quán)利③?！胺鈿⒘睢钡任募耙坏妒健钡貞徒?，限制了涉毒演藝明星從事演藝工作，顯然與現(xiàn)行法律相抵牾。藝人違法失德理應(yīng)受到法律的制裁和道德的譴責(zé)，但是若因此而限制或剝其勞動權(quán)，則易令公私法益的保護失衡，甚至與現(xiàn)有法律相抵觸的風(fēng)險。并且，如果對藝人的違法失德行為不加區(qū)分地進行懲戒，則將導(dǎo)致處罰的不公，損害相關(guān)藝人的合法利益。

（三）藝人缺乏有效救濟

凡有處罰，必有救濟。然而，劣跡藝人在受到“封殺”后，難以尋求相應(yīng)的救濟。一方面，我國救濟制度尚不完善，若將“封殺令”與《通知》認為行政機關(guān)制定、發(fā)布的具有普遍約束力的命令、決定，則因此而提起的訴訟并不在法院受理范圍之內(nèi)，若將其認為其他規(guī)范性文件，則藝人無權(quán)就“封殺令”的合法性單獨向人民法院提起行政訴訟[8]。同時，行政訴訟的提起要求有適當(dāng)?shù)谋桓妫瑥V電總局辦公廳下發(fā)的“封殺令”與《通知》屬于抽象行政行為，并未對某一劣跡藝人作出具體處罰，因此藝人在實踐中難以提起具體行政訴訟。另一方面，藝人缺少尋求救濟的積極性。《行政處罰法》第七條規(guī)定行政相對人對處罰不服的有權(quán)申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。但“封殺”并非法定的行政處罰，而且也不會以具體行政行為的方式作出，這就令當(dāng)事人很難通過行政復(fù)議或行政訴訟維權(quán)。

四、“封殺”行為完善的合理化路徑

無救濟則無權(quán)利。劣跡藝人面對“封殺”的懲戒，亦有維權(quán)的需求，但是若不能提供充分的救濟，則其權(quán)利也將成為一紙空文。要使藝人權(quán)利得到尊重，須得完善相應(yīng)的救濟制度。

（一）完善懲戒行為合法性

一方面，在實體上應(yīng)將“封殺”具化為從業(yè)限制或禁止，賦予其合法性的行政處罰地位。如前文所述，“封殺令”與《辦法》都不具備行政處罰的設(shè)定權(quán)限，而“封殺”實際上起到了與行政處罰一樣的效果，如不為其尋求法律法規(guī)或規(guī)章層面懲戒依據(jù)，則廣電總局與演藝協(xié)會對藝人采取的這類處罰將無法可依，也就失去了對失德藝人進行該類懲戒的主體資格。這一觀點的背后邏輯在于，雖然“封殺”行為不屬于《行政處罰法》明確列舉的處罰種類，但是卻同行政處罰的概念要素相吻合，其實質(zhì)內(nèi)容含有對相對人權(quán)益減損或義務(wù)加重的懲戒性要素，是對相對人的制裁，所以也應(yīng)該納入行政處罰的范疇，受到《行政處罰法》的規(guī)范。但是，“封殺”這一概念過于模糊，莫不如以從業(yè)限制或從業(yè)禁止代替，這樣更有利于對這一行為進行規(guī)范。此外，現(xiàn)實中廣電總局往往不會直接明確作出“封殺”，而是以隱晦的方式“點名”或“批判”，進而起到處罰的效果。因此，只有將其具化為某種具體行為，并納入法律范疇，才能解決前述問題。

另一方面，應(yīng)建立相應(yīng)的懲戒程序，遵循程序正當(dāng)原則。行政機關(guān)作出對當(dāng)事人產(chǎn)生不利影響之決定或行政行為時，應(yīng)當(dāng)遵循基本的行政程序，以此來保障相對人的合法權(quán)益。具體到藝人“封殺”中，廣電總局在對藝人實施“封殺”時，應(yīng)當(dāng)采取包括但不限于以下程序。

1.告知與說明理由

通過該程序使藝人知曉自己受到懲戒的原因和事由，同時也有利于藝人尋求救濟途徑。

2.采取聽證制度

通過公民或?qū)＜覅⑴c到?jīng)Q策過程中，特別是相關(guān)領(lǐng)域的專家可以利用自己的專業(yè)知識，對藝人是否有必要采取“封殺”進行合理分析和充分論證，增加決策的科學(xué)性和民主性，有效防止行政機關(guān)濫用自由裁量權(quán)。

3.聽取陳述和申辯

藝人面對“封殺”往往無力陳述，亦無申辯渠道，這也就變相地減損了其合法權(quán)益。為被“封殺”的藝人提供陳述和申辯的機會，能夠滿足程序正當(dāng)原則的要求。通過程序規(guī)定，可以令“封殺”行為從抽象變?yōu)榫唧w，從而為藝人的維權(quán)奠定基礎(chǔ)。

（二）維護公私法益平衡

對藝人采取“封殺”的是基于公序良俗和凈化文化環(huán)境的考量，同時也能對其他藝人產(chǎn)生警示，避免對社會公眾的負面影響，有利于維護公共利益。實現(xiàn)公私法益的平衡是行政法的內(nèi)在要求，這也符合行政法平衡輪之理論基礎(chǔ)。當(dāng)下，“一刀切”式的懲戒，雖然對公共利益起到了有力的維護，但是也嚴重損害了藝人的權(quán)利。因此，在具體實施過程中，應(yīng)當(dāng)注意公共利益與私人利益之間的平衡。一方面，要修改和調(diào)整現(xiàn)有的規(guī)定，避免與已有的法律相沖突。如，對于藝人可以根據(jù)不同條件對其設(shè)置“封殺”期限，或者設(shè)置考驗期，在其改過自新后允許其有再次就業(yè)的權(quán)利，而不能永遠剝奪其演藝的權(quán)利，實施永久性的限制從業(yè)。這樣一來就避免了與上位法和已有法律的沖突，實現(xiàn)法律之間的自洽。另一方面，要對“封殺”的有關(guān)規(guī)定進行細化。如明確有權(quán)對藝人實施懲戒的主體及其權(quán)限；對適用“封殺”的條件和情形作出具體規(guī)定，對觸犯不同事由的藝人采取不同范圍和不同期限的“封殺”。例如在程度上可以全面“封殺”和部分“封殺”，前者封殺其所有的演藝作品及禁止其任何演出形式，包括影視、綜藝節(jié)目、廣告代言、網(wǎng)絡(luò)直播等；后者只針對部分作品和個別領(lǐng)域的“封殺”。在期限上可以作出短期、長期和永久性禁止其參加演藝活動。如2021演出協(xié)會發(fā)布的《辦法》中就根據(jù)劣跡藝人行為的情節(jié)輕重與社會危害程度，作出了分別實施1年、3年、5年和永久等不同程度的行業(yè)聯(lián)合抵制的規(guī)定，這一做法值得借鑒。通過對規(guī)則的細化和明確，能夠給藝人提供預(yù)防和指引，有利于保護其預(yù)期利益。同時，能夠體現(xiàn)公平和公正，推動和實現(xiàn)公共利益與藝人個人利益的平衡。

（三）健全相關(guān)救濟機制

行政機關(guān)作出對公民權(quán)利限制和剝奪的決定時必須提供相應(yīng)的救濟，以維護相對人的合法權(quán)益。首先，將“封殺”明確納入行政處罰種類后，該行為由抽象轉(zhuǎn)為具體，藝人針對禁播、禁演等行為可以通過申請行政復(fù)議或提起行政訴訟來救濟。行政復(fù)議和行政訴訟作為行政法上最主要的救濟途徑，對行政相對人權(quán)益的維護，實現(xiàn)公平正義具有重要意義。其次，允許法院對“封殺令”進行合法性審查。實踐中，被“封殺”的藝人并未提起過行政訴訟，更未對“封殺令”提出審查請求。褚宸舸認為當(dāng)下法院只能為藝人提供個案救濟，不解決“封殺令”整體效力問題[9]。但是根據(jù)《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章④。由此可見，藝人因“封殺”而提起訴訟時，可以一并請求對“封殺令”的合法性審查。

結(jié)語

廣電總局2022年印發(fā)的《“十四五”中國電視劇發(fā)展規(guī)劃》指出要發(fā)揮電視劇行業(yè)組織作用，對從業(yè)行為進行行業(yè)規(guī)范，對違法違規(guī)從業(yè)人員實施行業(yè)懲戒。旨在強化對演藝環(huán)境的整肅。但是，在對劣跡藝人采取“封殺”的懲戒過程中，為維護公共利益過度地減損了藝人權(quán)利，甚至泛道德化的傾向。加強行業(yè)的法治化建設(shè)，將“封殺”引上法治軌道，依法規(guī)范“封殺”行為，保證社會公共利益和被“封殺”藝人的個人利益的實現(xiàn)。

注釋：

① 參見國家廣播電視總局印發(fā)的《"十四五"中國電視劇發(fā)展規(guī)劃》,最后訪問時間為2022 年2 月21日,http://www.nrta.gov.cn/art/2022/2/1 0/art_113_59524.html.

② 《刑法》第三十七條規(guī)定,因利用職業(yè)便利實施犯罪，或者實施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè),期限為三年至五年?！蹲C券法》第一百二十六條 因違法行為或者違紀(jì)行為被開除的證券交易所、證券登記結(jié)算機構(gòu)、證券公司的從業(yè)人員和被開除的國家機關(guān)工作人員，不得招聘為證券公司的從業(yè)人員。

③ 《禁毒法》第 52 條規(guī)定，戒毒人員在入學(xué)、就業(yè)、享受社會保障等方面不受歧視。有關(guān)部門、組織和人員應(yīng)當(dāng)在入學(xué)、就業(yè)、享受社會保障等方面對戒毒人員給予必要的指導(dǎo)和幫助。

④ 《行政訴訟法》第五十三條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法，在對行政行為提起訴訟時，可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查。前款規(guī)定的規(guī)范性文件不含規(guī)章?！?/p>