湯梓懷

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100080）

人類的歷史就是人水相容相爭的歷史[1]。人類社會的幾千余年發(fā)展與各種水文現(xiàn)象之間存在著既用水又防水（后來演變?yōu)椤爸嗡保┑钠婷顝埩ΓB(yǎng)育一方人的“一方水土”也可能是“東沖西決”的“洪水猛獸”。

現(xiàn)代社會的高速發(fā)展，人類社會風(fēng)險(xiǎn)意識進(jìn)一步提高，所謂“風(fēng)險(xiǎn)”也在生老病死、自然災(zāi)害等傳統(tǒng)意義之外展現(xiàn)出新的特性，例如風(fēng)險(xiǎn)具有積極與消極屬性以及風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生之后果的延展性等[2]。在這一時(shí)代背景下，水資源對社會發(fā)展重要性增加的同時(shí)，洪澇風(fēng)險(xiǎn)也隨著全球氣候變暖和快速城鎮(zhèn)化進(jìn)程而增加：有學(xué)者以鄭州“7·20”特大暴雨災(zāi)害為例指出現(xiàn)代社會洪澇風(fēng)險(xiǎn)的災(zāi)害連鎖性、損失突變性以及風(fēng)險(xiǎn)傳遞性的演變趨勢[3]；在基礎(chǔ)設(shè)施較多、人口密度較大、生活環(huán)境更為復(fù)雜的城市遭遇洪澇災(zāi)害時(shí)，常會因此而引發(fā)其他次生事故，并造成比洪澇等原生災(zāi)害本身更大的損害結(jié)果；鄭州“7·20”特大暴雨期間造成的登封電廠爆炸即為例證[4]。

現(xiàn)代“風(fēng)險(xiǎn)”的變化對人類社會如何予以應(yīng)對和控制提出了新的要求，具體到洪澇防治領(lǐng)域，體現(xiàn)為防洪理念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型。本文將基于對國外防洪理念發(fā)展的橫向考察以及對我國防洪制度歷史演變的縱向梳理之基礎(chǔ)上，分析我國防洪理念的轉(zhuǎn)型歷程，并就現(xiàn)代防洪理念與我國現(xiàn)行防洪制度之間的兼容性進(jìn)行一定的探討。

1 國外防洪理念發(fā)展考察

美國的治水方略在幾百年間經(jīng)歷了從“堤防萬能”到洪水風(fēng)險(xiǎn)綜合管理的巨大轉(zhuǎn)變。美國近代的防洪設(shè)施最早始于密西西比河流域，作為歐洲定居者修建的第一個(gè)永久城市，新奧爾良市防洪設(shè)施是一道將城市完全包圍的1.22 m 高的土堤，在保障城市免受水災(zāi)的同時(shí)得以實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，這也在后來被上升為“堤防萬能”政策，并且在相當(dāng)長的時(shí)間內(nèi)左右著美國的防洪制度。然而，20 世紀(jì)以來密西西比河流域的幾次大洪水（尤其是1927年大洪水）宣告了這一理念的破產(chǎn)，同期（20 世紀(jì)30 年代）出現(xiàn)的“洪泛平原管理”的理念開始為人們所重視?！昂榉浩皆芾怼崩砟顝?qiáng)調(diào)綜合運(yùn)用包括應(yīng)急措施、社會救濟(jì)在內(nèi)的8種策略以實(shí)現(xiàn)對洪泛平原的最有效利用和洪災(zāi)危害的盡可能減小。這一理念經(jīng)過70余年的發(fā)展，在21世紀(jì)終于形成了以“無負(fù)面影響”（No Adverse Impact，NAI）理念為核心的洪水風(fēng)險(xiǎn)綜合管理體制，在這一體制下形成了從聯(lián)邦到州政府再到社區(qū)的多層次洪水管理和自然資源管理框架。其中，聯(lián)邦層面立法涵蓋了洪水保險(xiǎn)、水利設(shè)施安全保障、非工程措施等與現(xiàn)代洪澇防治相關(guān)的方方面面。這種綜合管理的理念和體制充分反映了美國防洪制度愈發(fā)重視非工程措施的綜合化趨勢[5]。

受到與臺風(fēng)走向及覆蓋尺度大致相當(dāng)?shù)牡乩項(xiàng)l件以及海洋性季風(fēng)氣候影響，日本同樣水患頻仍。其于明治、大正、昭和初期均有過較為宏達(dá)的治水嘗試，但均以失敗告終，直至20 世紀(jì)60 年代以后，才逐步走上長期、有計(jì)劃且逐步推進(jìn)的軌道。20 世紀(jì)60 年代以來的9 個(gè)治水“五年計(jì)劃”分別與同時(shí)期階段性規(guī)劃之目的相符，實(shí)現(xiàn)了從工程措施為主向工程與非工程措施結(jié)合的逐步轉(zhuǎn)變，同時(shí)還形成了相應(yīng)的組織體系和對策體系，是一種將工程與非工程措施有機(jī)結(jié)合，同時(shí)在工程建設(shè)中綜合運(yùn)用多種手段，在適應(yīng)自然地理?xiàng)l件基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)安全保障的依法、計(jì)劃與科學(xué)治水模式[5]。以日本鶴見川流域的治理為例，該地區(qū)受益于有利的地理位置與地形條件，城鎮(zhèn)化進(jìn)程迅猛，與此同時(shí)，蓄水滯水能力衰減、暴雨徑流系數(shù)增大導(dǎo)致洪患更加頻繁的問題隨之而來，但從過去半個(gè)世紀(jì)的幾次較大洪災(zāi)中可以發(fā)現(xiàn)，其受災(zāi)范圍和損失總體呈減小趨勢，得益于鶴見川流域自20世紀(jì)70年代以來采取的若干綜合治水措施。這些綜合治水措施主要包括土地利用規(guī)劃、河道整治、洪水預(yù)警預(yù)報(bào)與防災(zāi)教育，以及包括多功能滯洪區(qū)、地下調(diào)洪水庫、雨水蓄留與滲透設(shè)施在內(nèi)的多項(xiàng)蓄滯滲排措施[6]。可見，鶴見川流域的治水工作采用了一種整體性思維，一方面強(qiáng)調(diào)以流域整體為單位，另一方面強(qiáng)調(diào)工程措施與非工程措施的結(jié)合，由此取得了較好的洪澇防治效果，值得我國借鑒。

2 我國防洪制度的歷史演變

我國的水利制度最早可以追溯至先秦時(shí)期，防洪工作在彼時(shí)便已成為治水之重點(diǎn)，并在歷朝歷代的更迭中持續(xù)被強(qiáng)調(diào)。不難發(fā)現(xiàn)，我國歷史上各個(gè)時(shí)期的防洪制度設(shè)計(jì)都圍繞著水利工程、水利部門等方面展開，由此形成了長期植根于我國防洪工作的“水利主導(dǎo)”理念。

先秦時(shí)期我國便已形成防洪和水利管理的萌芽，甚至在部落首領(lǐng)的選任上都與候選人的水患治理能力關(guān)系密切。隨著古代國家組織的不斷健全和強(qiáng)化，水利機(jī)構(gòu)設(shè)置、職能劃分以及相應(yīng)的防洪管理制度進(jìn)一步得到完善：一方面，在機(jī)構(gòu)設(shè)置和職能劃分上，對水利工程的不同方面分設(shè)不同官職，例如魏晉時(shí)期的“都水使者、河堤使者、河堤竭者、水衡都尉”等；另一方面，在防洪管理制度方面，北宋明確規(guī)定了治河防洪的責(zé)任制度，金代頒發(fā)了我國目前所知最早的防洪法令《河防令》，明代制定了晝防、夜防、風(fēng)防、雨防和官守、民守的“四防二守”防洪制度，至清代便形成了河堤養(yǎng)護(hù)、修復(fù)、防洪物料保障、責(zé)任方追究等涵蓋防洪工作方方面面的多項(xiàng)制度[1]。

由此可以發(fā)現(xiàn)，彼時(shí)的防洪制度設(shè)計(jì)多側(cè)重于堤壩等水利設(shè)施的修建和保護(hù)、水官的設(shè)置以及相應(yīng)的具體操作規(guī)程。例如，《禮記·月令》中關(guān)于“修利堤防，導(dǎo)達(dá)溝瀆，開通道路，毋有障塞”的記載，說明在春秋末期國家大法已經(jīng)開始約束水利活動[1]；金代《河防令》中有關(guān)于河防官任期的規(guī)定：“州縣提舉管勾河防官，每六月一日至八月終，各輪一員守漲，九月一日還職?！盵7]；元代《河防通議》中有“開掘修砌石岸”的有關(guān)防洪設(shè)施修建之規(guī)定：“若旋開掘修砌，每以二十尺為功。專以修砌，五十尺為功。打椿下板。開掘檻子嵌坑，以五十尺為功。若遇泥水，以三十尺高功。折補(bǔ)修砌巖空，以三十尺為功。開掘裝擔(dān)子，開掘裝擔(dān)出土，以三百尺為功。裝檐出土，以二百五十尺為功。擔(dān)出土，以三百尺為功。添用碎磚瓦三分打筑，以五十尺為功?！盵7]，由此可見，受限于當(dāng)時(shí)的生產(chǎn)力水平和科學(xué)技術(shù)水平，我國古代的防洪制度構(gòu)建更多依賴于在水利實(shí)踐中積累的具體經(jīng)驗(yàn)，并通過條文的形式予以固定和推廣，以“水利”為主導(dǎo)的防洪理念也在這一過程中逐漸形成。

隨著社會生產(chǎn)力水平的提高，近代的防洪制度得到了充足的發(fā)展，但“水利主導(dǎo)”的防洪理念并沒有較大改變。作為我國第一部體現(xiàn)水利科學(xué)之理念的水利綜合性法律，1942年《中華民國水利法》第六章“水之蓄泄”和第七章“水道防護(hù)”均對防洪工作進(jìn)行了一般性的規(guī)定，配套的《中華民國水利法施行細(xì)則》在對應(yīng)章節(jié)亦是如此[7]，將防洪作為水利法項(xiàng)下特定章節(jié)的體系安排也充分表明了民國時(shí)期“水利主導(dǎo)”的防洪理念。

至于新中國成立后的防洪制度構(gòu)建與發(fā)展，有學(xué)者將其大體上分為起步、快速發(fā)展和逐步完善3 個(gè)階段，并對《中華人民共和國水法》（以下簡稱《水法》）《中華人民共和國防洪法》（以下簡稱《防洪法》）等法律文件及其相關(guān)配套法規(guī)進(jìn)行列舉說明并分別歸入不同階段[8]。通過對這些法律法規(guī)文件的分析不難發(fā)現(xiàn)，至少2009 年以前，新中國的防洪法律制度同樣體現(xiàn)出以水利為主導(dǎo)的理念。在《水法》《防洪法》頒行以前，除了國務(wù)院批轉(zhuǎn)了若干防洪方案外，我國防洪工作大都是根據(jù)《河道堤防工程管理通則》等水利部制定的部門規(guī)章而展開，不論是在制定主體或規(guī)制范圍上，這些規(guī)范文件都體現(xiàn)了重點(diǎn)關(guān)注“水利”本身的態(tài)度。而防洪制度在法律層面的最初依據(jù)，也是《水法》中專設(shè)的“防汛與抗洪”章節(jié)，該章也是后來《防洪法》制定的基礎(chǔ)之一。這種安排說明防洪從一開始便被視為水利制度中的一項(xiàng)重要內(nèi)容。即使是1998 年施行的《防洪法》，其各章節(jié)都很大程度地圍繞著河道、流域以及水利設(shè)施等進(jìn)行規(guī)定，并沒有改變彼時(shí)以水利為主導(dǎo)的防洪理念。究其原因可能在于兩個(gè)方面：一是因?yàn)椤斗篮榉ā繁旧砻撎ビ?991 年《防汛條例》，而后者又是基于《水法》制定，水利主導(dǎo)的理念便由此移植進(jìn)作為專門法的《防洪法》；二是因?yàn)樵诋?dāng)時(shí)的立法環(huán)境下，既沒有對于生態(tài)環(huán)境保護(hù)的整體性思維，也沒有從整體性視角防治自然災(zāi)害的現(xiàn)實(shí)需要，傳統(tǒng)的治水思維也正因?yàn)榇瞬诺靡酝ㄐ小?/p>

3 我國防洪理念的現(xiàn)代轉(zhuǎn)向

經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展與全球氣候持續(xù)變暖的時(shí)代背景催生了“綜合治水”的防洪理念。全球氣候變暖導(dǎo)致洪澇災(zāi)害加劇，而快速城鎮(zhèn)化又導(dǎo)致城市洪澇災(zāi)害的損害風(fēng)險(xiǎn)被進(jìn)一步放大，這尤其體現(xiàn)在由洪澇引發(fā)次生事故的損害風(fēng)險(xiǎn)上。因此，防洪尤其是城市防洪，不僅與水利有關(guān)，還牽涉土地、交通、經(jīng)濟(jì)等多方面因素，洪澇在一定程度上已經(jīng)跳脫原來單一的“水災(zāi)”范疇而上升為一種復(fù)合性的災(zāi)害。有學(xué)者指出，“隨著經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展，加之全球氣候變暖的影響，2010 年以來我國水旱災(zāi)害損失再度攀升，水資源短缺、水環(huán)境污染與水生態(tài)惡化日益突出，‘重視解決好水安全問題’，被提到‘全面建成小康社會、實(shí)現(xiàn)中華民族永續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略高度’，我國水安全保障體系建設(shè)進(jìn)入了綜合治水的新階段?！盵9]這一新理念對我國防洪工作提出了更高的要求，即應(yīng)當(dāng)在防洪或水事本身的范疇之外，以整體的眼光對待洪澇等自然災(zāi)害防治，應(yīng)“以國土空間規(guī)劃為基礎(chǔ)、以流域?yàn)閱卧?，編制‘山水林田湖草’生命共同體協(xié)同治理的綜合治水規(guī)劃”[9]。

有學(xué)者指出，“綜合治水”概念脫胎于習(xí)近平總書記2014 年3 月就我國水安全問題提出的“節(jié)水優(yōu)先、空間均衡、系統(tǒng)治理、兩手發(fā)力”的治水思路，并將這一概念歸納為“基于流域自身要素稟賦特征，根據(jù)流域內(nèi)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，順應(yīng)當(dāng)?shù)鼐用竦默F(xiàn)實(shí)需求，以水土資源的開發(fā)、利用、保護(hù)與合理配置為主要內(nèi)容的包括工程與非工程措施在內(nèi)的綜合治理工作”[10]。通過這一歸納蘊(yùn)含，可從以下2 個(gè)方面來理解“綜合治水”的現(xiàn)代防洪理念：一是所謂“綜合”，意味著防洪工程措施與非工程措施相結(jié)合以及水利、應(yīng)急、土地、林業(yè)等不同部門的多領(lǐng)域綜合，即現(xiàn)代防洪不應(yīng)再單純地強(qiáng)調(diào)水利設(shè)施的建設(shè)和維護(hù)，而應(yīng)當(dāng)引入非工程性的防治措施，此外還須更加注重與其他部門和領(lǐng)域的協(xié)同；二是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展與公民安全的相協(xié)調(diào)，即現(xiàn)代防洪應(yīng)當(dāng)兼顧公眾生命財(cái)產(chǎn)安全保障以及社會的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，應(yīng)當(dāng)以“成本-收益分析”視角來對待洪澇災(zāi)害并將其視為社會發(fā)展的一種“成本”，在預(yù)期收益大于預(yù)期損失時(shí)適當(dāng)予以容忍。

4 法律法規(guī)中注入新的防洪理念

目前“綜合治水”這一現(xiàn)代防洪理念在我國的防洪實(shí)踐已有所體現(xiàn)，但在現(xiàn)行《防洪法》中還未完全納入。1998 年《防洪法》頒行之初的現(xiàn)實(shí)需要是盡快“從無到有”地初步形成一套防洪法律法規(guī)體系。為實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，將防洪工作交由與洪澇防治聯(lián)系最為緊密的水利部門一家主導(dǎo)顯然是最經(jīng)濟(jì)、最高效的選擇。在這個(gè)意義上，1998年《防洪法》的制度安排符合彼時(shí)實(shí)際情況。只是在《防洪法》頒行后的20 余年間，我國防洪實(shí)踐又積累了許多經(jīng)驗(yàn)，防洪理念開始朝著“綜合治水”的方向轉(zhuǎn)變，進(jìn)而產(chǎn)生了現(xiàn)行《防洪法》無法較好滿足現(xiàn)實(shí)需求的問題，這實(shí)際上并非《防洪法》本身不合理，只是立法固有的局限性特征所導(dǎo)致?！斗篮榉ā吩谥贫ㄖ跫缲?fù)著當(dāng)時(shí)的時(shí)代使命，立法者不可能完全預(yù)料到防洪理念的未來發(fā)展，也不應(yīng)為了前瞻性地適應(yīng)這一變化而忽視當(dāng)時(shí)防洪制度體系化的迫切需要以及與之伴隨的經(jīng)濟(jì)、效率之立法目標(biāo)追求。因此，一方面應(yīng)肯定現(xiàn)行《防洪法》在20 余年間發(fā)揮的巨大作用，另一方面也不能忽視新時(shí)代下“綜合治水”理念和多部門協(xié)同配合所提出的新的時(shí)代要求。基于此，有必要在“綜合治水”的現(xiàn)代防洪理念指導(dǎo)下對現(xiàn)行防洪制度作出相應(yīng)的調(diào)整。

在《防洪法》中注入新的防洪理念可從以下4 個(gè)方面展開：其一，在現(xiàn)有基礎(chǔ)上增設(shè)更多有關(guān)區(qū)域、流域等空間規(guī)劃之規(guī)定，以更好地實(shí)現(xiàn)對風(fēng)險(xiǎn)的提前規(guī)避；其二，對有關(guān)公眾防洪教育事項(xiàng)作出更為具體的規(guī)定，進(jìn)一步提升公眾自覺防災(zāi)減災(zāi)意識；其三，適當(dāng)變動現(xiàn)有體系安排，增設(shè)能夠涵蓋多部門、多領(lǐng)域并兼顧防洪工程措施和非工程措施的專章規(guī)定，并將現(xiàn)有的第四章“防洪區(qū)和防洪工程設(shè)施的管理”調(diào)整為專節(jié)規(guī)定置于其項(xiàng)下；其四，增設(shè)有關(guān)職責(zé)劃分之規(guī)定，從法律層面明確水利、應(yīng)急、國土資源等各相關(guān)部門在防洪工作中的具體職責(zé)劃分和權(quán)力邊界。

綜上所述，現(xiàn)行《防洪法》形成并完善了我國的防洪法律法規(guī)體系，為我國依法防洪的推進(jìn)作出了巨大貢獻(xiàn)；但隨著我國防洪理念的轉(zhuǎn)變，同樣有必要對其進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，將20余年來積累的防洪經(jīng)驗(yàn)以及形成的“綜合治水”現(xiàn)代防洪理念納入其中，以法律的形式加以確認(rèn)。