[摘 要]案例指導(dǎo)制度是我國司法實踐中探索出的具有中國特色的制度，其在刑事領(lǐng)域的適用也是該制度的重要組成部分。但在刑事領(lǐng)域的實踐過程中出現(xiàn)了許多問題，尤其是占核心地位的刑事指導(dǎo)性案例在司法適用中所面臨的定位不清、指導(dǎo)性案例覆蓋面窄等問題，使指導(dǎo)性案例的功能發(fā)揮受到了很大的影響。為此，必須深入剖析刑事指導(dǎo)性案例在司法適用中的現(xiàn)狀，明確其面臨的困境，尋求更好的解決之法。文章結(jié)合學(xué)界觀點與指導(dǎo)性案例的現(xiàn)實適用情況，對刑事指導(dǎo)性案例目前在適用中所面臨的困境進(jìn)行分析，并相應(yīng)提出一些建議。

[關(guān)鍵詞]刑事案例指導(dǎo)制度；指導(dǎo)性案例；適用困境；完善出路

一、刑事案例指導(dǎo)制度創(chuàng)設(shè)的歷史基礎(chǔ)和現(xiàn)實必要性

刑事案例指導(dǎo)制度，即指最高人民法院根據(jù)具體的方式和流程，選擇并頒布符合規(guī)范、具有指導(dǎo)性意義的刑事典型案件，用以指導(dǎo)刑事司法審判實踐的制度。自2005年始，最高人民法院就開始了對案例指導(dǎo)制度的研究與籌備工作，并在其發(fā)布的《人民法院第二個五年改革綱要》中明確提出了“建立和完善案例指導(dǎo)制度”的要求。2010年11月發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》對法院系統(tǒng)的案例指導(dǎo)工作做出具體的規(guī)定，案例指導(dǎo)制度在我國得以被正式確立下來。2020年7月，最高法再次發(fā)布《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》，進(jìn)一步對刑事案例指導(dǎo)制度在司法實踐中的具體適用進(jìn)行規(guī)制?？v觀我國刑事案例指導(dǎo)制度的發(fā)展進(jìn)程，其產(chǎn)生有其歷史基礎(chǔ)和現(xiàn)實必要性。

（一）歷史基礎(chǔ)

長期以來，英美法系各國的主要立法淵源之一為判例法，而大陸法系則以制定法為主。但在全球一體化的加速過程中，兩大法系之間也不再有那么明顯的界線，二者之間出現(xiàn)了借鑒和交流。嚴(yán)格意義上來說，中國并不屬于大陸法系，但受到全球化的影響。面對外來理念和制度的沖擊，我國也開始進(jìn)一步重視案例在司法實踐中的作用，并在此基礎(chǔ)上逐漸形成了具有中國特色的、獨一無二的制度——案例指導(dǎo)制度。實際上，自古代開始，我國就一直有注重個案的習(xí)慣。例如“以事議制”“廷行事”、漢代“決事比”，這些都是我國古代在審判中運用案例的傳統(tǒng)[1]。在當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)一體化的背景下，把案例指導(dǎo)融入司法審判的實際工作中，既是一個新的機(jī)會，也是考驗。

（二）現(xiàn)實必要性

一方面，制定法有其自身的局限性。所謂制定法，也是長期穩(wěn)定的法律，但這種穩(wěn)定性與社會現(xiàn)實的發(fā)展變化必然存在矛盾。在社會的發(fā)展變化過程中，制定法需要不斷地制定與完善以適應(yīng)并解決多種多樣的現(xiàn)實問題，而這也將是一個耗費時間精力的漫長過程[2]。同時，法律條文也不可避免地存在抽象性、概括性等特點，這對于法官審理具體的刑事案件也是一種考驗，需要由法官自己適度把握法律條文的含義，以及如何正確運用法律條文。相比之下，指導(dǎo)性案例則具有良好的靈活性和針對性，對于法官審理案件以達(dá)到司法公正的目的具有重大意義。另一方面，法官在適用法規(guī)時難免會受到人為因素的制約，因此，對于類似刑事案件的審判也會出現(xiàn)不同程度的差別。這不僅會降低法律的權(quán)威性，也難以實現(xiàn)法律對公平正義的價值追求。而指導(dǎo)性案例能夠在更大程度上保障“同案同判”，對法官的自由裁量起到一定的限制作用，更好地實現(xiàn)法律的公正，維護(hù)司法權(quán)威。

二、刑事案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)定位

最高人民法院《案例指導(dǎo)規(guī)定》標(biāo)志著將刑事案例指導(dǎo)貫徹落實到司法實踐以來，學(xué)術(shù)界也相應(yīng)地掀起了對刑事案例指導(dǎo)制度探討與研究的風(fēng)潮。其中，針對刑事案例指導(dǎo)制度的性質(zhì)問題，學(xué)者們也提出了不同的觀點。

就其性質(zhì)而言，要明確的是，刑事案例指導(dǎo)制度究竟是一種適用法律的機(jī)制，抑或是立法機(jī)制。對此，一些學(xué)者認(rèn)為，刑事案例指導(dǎo)制度是一種法律適用機(jī)制，旨在適用法律而非創(chuàng)設(shè)[3]。這個觀點也為大多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可。另一種觀點則持相反態(tài)度。筆者認(rèn)為，首先要搞清楚“創(chuàng)設(shè)”二字在法律上的意義。立法的前提是法律條文上針對某一問題存在立法空白，抑或是法律條文的規(guī)定模糊不清，具有抽象性。但是，我國是典型的成文法國家，刑法貫徹“罪刑法定原則”，不允許脫離成文法律的基礎(chǔ)。倘若真的存在法律沒有規(guī)定的情形，也只能夠通過立法來解決，而不是借助指導(dǎo)性案例行立法之功能。因此，刑事指導(dǎo)性案例的作用絕不可能是對“立法空白”進(jìn)行彌補(bǔ)，其僅限于將模糊不清的法律清晰化，也就類似于法律解釋機(jī)制[4]。綜上，筆者認(rèn)為，刑事案例指導(dǎo)制度是一種法律適用機(jī)制。

三、刑事指導(dǎo)性案例的司法適用困境

（一）刑事指導(dǎo)性案例效力定位不清

《案例指導(dǎo)規(guī)定》明確規(guī)定各級人民法院在審理類似案件時，應(yīng)當(dāng)參照指導(dǎo)性案例。這一規(guī)定明確了指導(dǎo)性案例在審理類似刑事案件時的指導(dǎo)作用，但同時又拋出了一個問題，即“應(yīng)當(dāng)參照”該如何界定？刑事指導(dǎo)性案例的效力又如何？對此問題，學(xué)術(shù)界形成了以下三種看法：第一種觀點認(rèn)為，指導(dǎo)性案例一旦發(fā)布，即對全國范圍內(nèi)的法院和法官起到約束作用，其效力等同于司法解釋，各級法院在審理類似刑事案件時都一律應(yīng)當(dāng)參照[5]。第二種觀點則認(rèn)為指導(dǎo)性案例是否應(yīng)當(dāng)被參照取決于它們自身的說服力，應(yīng)當(dāng)通過案例本身的說服力來得到事實上的認(rèn)可。第三種觀點采用折中說，認(rèn)為指導(dǎo)性案例是否應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格遵循需要視情況而定，若該指導(dǎo)性案例是經(jīng)過最高人民法院審判委員會商議通過并公布的，則具備相當(dāng)于司法解釋的效力，在類案中應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)格參照。反之，則不具備法律上的效力，是否援引取決于該案例本身的說服力[6]。盡管“應(yīng)當(dāng)參照”的效力程度目前還未能明確定義，但筆者認(rèn)為，法官在審理類似刑事案件時，要參照和遵守的是指導(dǎo)性案例中的刑事法律法規(guī)，而非案例本身，在判決個案時，所要依據(jù)的也必然是刑事法律性文件的規(guī)定，這一點毋庸置疑。

（二）刑事指導(dǎo)性案例覆蓋面窄，難以有效滿足司法實踐

截至目前，最高法共發(fā)布了三十四個刑事指導(dǎo)性案例，主要涉及故意殺人，合同詐騙，搶劫等十余個罪名。但我國目前的刑法罪名共計四百六十多個，相較之下，刑事指導(dǎo)性案例只涉及了小部分刑法上的罪名，而大部分仍處于空缺狀態(tài)[7]。毋庸置疑，若是要充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度在刑事領(lǐng)域的作用，指導(dǎo)性案例是關(guān)鍵。而當(dāng)前的指導(dǎo)性案例數(shù)量少，覆蓋面狹窄，能夠指導(dǎo)解決的現(xiàn)實問題十分有限，無法切實有效地適用到司法實踐中去。俗話說，巧婦難為無米之炊，沒有可以參照援引的指導(dǎo)性案例，法官將無法提高對指導(dǎo)性案例的重視程度，案例指導(dǎo)制度的指導(dǎo)意義也就無從彰顯。

（三）司法審判人員不擅長適用指導(dǎo)性案例

就刑事指導(dǎo)性案例的適用現(xiàn)狀而言，指導(dǎo)性案例在司法實踐中援引率低，適用效果不盡如人意，其中一部分原因出自司法審判人員。首先，從認(rèn)知角度來說，部分司法審判人員對刑事案例指導(dǎo)制度不甚了解，何談適用指導(dǎo)性案例，更毋論讓其發(fā)揮理想作用。對于這樣的狀況，或許該反思刑事案例指導(dǎo)制度的面對各級法院的推進(jìn)落實工作是否到位。其次，長期且根深蒂固的“審判思維”也影響著法官對指導(dǎo)性案例的認(rèn)可。雖然最高人民法院對指導(dǎo)性案例賦予了“應(yīng)當(dāng)參照”的效力，但在實踐中，面對類似的刑事案件，絕大多數(shù)法官依舊堅持固有的審判方式，是否參照指導(dǎo)性案例更多地依賴法官主觀選擇，而沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。最后，面對指導(dǎo)性案例，如何正確援引也是法官需要解決的問題。法官習(xí)慣適用成文的刑事法律條文以及司法解釋來進(jìn)行判決，而指導(dǎo)性案例不同于前者，它有其自身的組成模式。并且，也只有在審理類似案件時才能夠參照指導(dǎo)性案例，這就要求法官準(zhǔn)確判斷出所審理的刑事案件與指導(dǎo)性案例是否為類似案件。但對此并無明晰的判斷標(biāo)準(zhǔn)，需要法官自己對指導(dǎo)性案例進(jìn)行閱讀并從中發(fā)掘出有用信息。然而，法官對此技能并未受到過專業(yè)培訓(xùn)，欠缺判斷能力，即使援引了指導(dǎo)性案例，也很難有效說明[8]。

（四）相關(guān)監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制尚不完善

在司法實踐中，是否參照指導(dǎo)性案例以及如何參照主要是法官的選擇，案件當(dāng)事人處于被動狀態(tài)。在此情形下，當(dāng)事人的合法權(quán)益如何保障？《指導(dǎo)意見（試行）》第十條規(guī)定，公訴機(jī)關(guān)、案件當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人等提交指導(dǎo)性案例作為控（訴）辯理由的，人民法院應(yīng)當(dāng)在裁判文書說理中回應(yīng)是否參照并說明理由；提交其他類案作為控（訴）辯理由的，人民法院可以通過釋明等方式予以回應(yīng)。該規(guī)定雖要求法官對是否參照說明理由，但卻并未詳細(xì)說明相關(guān)問題，例如，當(dāng)事人對該理由無法接受應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)一步尋求救濟(jì)。并且，我國目前只規(guī)定了對法官適用指導(dǎo)性案例的獎勵機(jī)制，如《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)的規(guī)定》第十四條規(guī)定“各級人民法院對于案例指導(dǎo)工作中做出突出成績的單位和個人，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國法官法》等規(guī)定給予獎勵”。除此之外，并無相應(yīng)懲罰機(jī)制，也沒有說明法官不適用指導(dǎo)性案例的法律后果。因此，法官對指導(dǎo)性案例的重視程度沒能得到有效提升，發(fā)布指導(dǎo)性案例的意義也將無從體現(xiàn)。

四、刑事指導(dǎo)性案例在司法適用中的完善出路

（一）明確指導(dǎo)性案例的效力問題

厘清指導(dǎo)性案例的效力問題尤為關(guān)鍵。最高人民法院在刑事指導(dǎo)性案例的效力問題上賦予了“應(yīng)當(dāng)參照”效力。正如前面提到的，“應(yīng)當(dāng)參照”本身并沒有明確的界定。并且，最高法對法院及法官適用指導(dǎo)性案例只規(guī)定了獎勵機(jī)制，并無懲罰機(jī)制?？梢?，指導(dǎo)性案例尚未被賦予相當(dāng)于司法解釋的強(qiáng)制力，只有事實上的拘束力，尤其在刑法罪刑法定原則的限制下，刑事指導(dǎo)性案例不可能成為刑法的正式法律淵源之一。雖然指導(dǎo)性案例不能作為法官審理刑事案例的判案依據(jù)，但是其指導(dǎo)性作用應(yīng)當(dāng)?shù)玫襟w現(xiàn)[9]。《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》中對法院系統(tǒng)適用指導(dǎo)性案例也作出了相應(yīng)規(guī)制。因此，法官在審理類似案件時，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)的指導(dǎo)性案例，對比類案與指導(dǎo)性案例的異同，提煉裁判要點和法律法規(guī)，并將說理過程體現(xiàn)在裁判文書中。

（二）優(yōu)化案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)、增強(qiáng)案例的指導(dǎo)性作用

前面提到，目前我國刑事指導(dǎo)性案例只有三十四個，覆蓋面狹窄，無法有效滿足司法實踐。因此，優(yōu)化指導(dǎo)性案例的選擇機(jī)制，擴(kuò)大案例覆蓋范圍是完善案例指導(dǎo)制度的關(guān)鍵出路之一[10]。當(dāng)然，此舉并非一味地追求數(shù)量，指導(dǎo)性案例的質(zhì)量是重中之重。為了兼顧好數(shù)量和質(zhì)量，應(yīng)當(dāng)優(yōu)化案例的選擇標(biāo)準(zhǔn)，拓寬案例入選渠道。首先，評價指導(dǎo)性案例的質(zhì)量最直接的標(biāo)準(zhǔn)就是案例的“指導(dǎo)性作用”。目前最高法發(fā)布的指導(dǎo)性案例，出現(xiàn)了“判決要旨”與“法條”“司法解釋”的重疊，極大地削弱了案件的指導(dǎo)意義。所以，一方面需要選取更具指導(dǎo)性，超越個案意義的典型性案例，另一方面也要注重指導(dǎo)性案例形式上的規(guī)范性，形式上的規(guī)范化能夠增強(qiáng)案例的說服力和社會公信力，使刑事指導(dǎo)性案例能夠真正在司法實務(wù)中發(fā)揮作用。

（三）提高司法審判人員對刑事指導(dǎo)性案例的認(rèn)可度和適用水平

首先，應(yīng)當(dāng)全面推進(jìn)刑事案例指導(dǎo)制度，將制度的宣傳與實施落實到各級法院，確保各級法院的法官對刑事案例指導(dǎo)制度有著較高的熟悉度。其次，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對司法審判人員的專業(yè)培訓(xùn)，提高法官判斷類似刑事案件和適用指導(dǎo)性案例的能力。除此以外，要消除審判人員在審理案件中的固定思維，不再只局限于成文的刑事法律法規(guī)和司法解釋。讓審判人員逐漸形成閱讀和在司法實踐中適用指導(dǎo)性案例的習(xí)慣。

（四）完善配套的監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制

絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗，這一點毋庸置疑，也必須重視。任何一項機(jī)制的運行必然要有配套的監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制來保障運行，這也應(yīng)當(dāng)成為刑事案例指導(dǎo)制度的重要組成部分之一。因此，筆者認(rèn)為，為保障案件當(dāng)事人的利益，應(yīng)當(dāng)確立明確的救濟(jì)機(jī)制，在其他訴訟主體希望援引指導(dǎo)性案例卻被拒絕的情況下，為當(dāng)事人提供救濟(jì)渠道。除此之外，有必要明確法官在審理類似刑事案件時拒絕參照指導(dǎo)性案例的法律后果以及懲罰方式，以此督促法官正確高效適用案例。

結(jié)束語

我國當(dāng)前實施的刑事案例指導(dǎo)制度是在不斷實踐中形成的具有中國特色的獨特制度，從本質(zhì)上有別于西方的判例制度，對中國法治體系的建設(shè)有著獨特意義。但不可否認(rèn)的是，一個制度的建立和完善必然要經(jīng)歷曲折的探索過程，正如本文提到的，刑事案例指導(dǎo)制度在我國的實際運行過程中仍然存在著諸多問題，為此，應(yīng)當(dāng)從多角度尋求解決之法。在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)明確指導(dǎo)性案例的效力，在不違反罪刑法定原則的基礎(chǔ)上，強(qiáng)化法官對指導(dǎo)性案例的適用。同時，應(yīng)當(dāng)完善相應(yīng)的案例遴選機(jī)制，兼顧數(shù)量和質(zhì)量，彌補(bǔ)指導(dǎo)性案例覆蓋面窄的不足。最后，各級法院也應(yīng)當(dāng)高效推進(jìn)案例指導(dǎo)制度的落實工作以及法官的專業(yè)培訓(xùn)，切實發(fā)揮指導(dǎo)性案例的標(biāo)桿作用。

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作者簡介：潘敏（1999— ），女，漢族，江蘇連云港人，南京審計大學(xué)，在讀碩士。

研究方向：法理學(xué)。