趙冠男,王泉玉

(湖南師范大學法學院,湖南 長沙 410081)

隨著涉案企業(yè)合規(guī)改革的試點展開與全面鋪開,《關于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機制的指導意見(試行)》(以下簡稱《指導意見》)等規(guī)范性文件的施行,以及企業(yè)合規(guī)典型案例的發(fā)布,由檢察機關牽頭推動的我國企業(yè)合規(guī)改革正在如火如荼地開展。在此過程中,實踐與理論兩端,對于企業(yè)合規(guī)制度的基礎性問題仍然存在較大爭議甚或根本分歧。例如,涉案企業(yè)合規(guī)整改的制度激勵在于檢察機關可能做出的不起訴決定,可是,案件不起訴的理由何在?不起訴的范圍是限于企業(yè)本身還是包括自然人主體在內?企業(yè)主體不起訴的根據何在?自然人主體不起訴的根據何在?企業(yè)和自然人不起訴決定的做出是必須同一還是能夠分立?等等。實質觀之,以上問題均指向單位犯罪的處罰依據和歸責根據問題。鑒此,本文擬議企業(yè)刑事合規(guī)框架內單位犯罪的歸責根據問題,梳理域內外單位犯罪治理的有效經驗,劃清涉案企業(yè)責任和自然人責任的界限,厘定單位犯罪中企業(yè)與自然人責任主體的相互關系,以期對企業(yè)刑事合規(guī)及企業(yè)合規(guī)不訴改革的深入有所裨益。

一、我國企業(yè)合規(guī)改革的問題揭示

從我國目前開展的企業(yè)合規(guī)試點工作來看,改革開展至今,對于企業(yè)合規(guī)的適用對象到底是企業(yè)還是個人,合規(guī)考察的企業(yè)是僅限于大中型企業(yè)還是包括小微企業(yè)在內,以及案件涉嫌的罪名在輕罪之外是否可能涵括重罪在內等系列問題,歷來存在不同的意見和看法。

其一,對于企業(yè)合規(guī)的適用對象究竟是企業(yè)還是個人這一問題,從目前最高檢已經公布的10個典型案例來看,我國司法實踐中的合規(guī)考察制度采取的是企業(yè)、個人“雙不起訴”模式,對于企業(yè)和個人均可以適用合規(guī)考察制度,并開啟第三方監(jiān)督評估。學者對此提出的批評意見是,合規(guī)不起訴制度應當只針對企業(yè)而非個人,其最主要的理由在于,企業(yè)合規(guī)制度引入刑事法的初衷和動力是區(qū)分企業(yè)責任和個人責任,并將合規(guī)整改作為企業(yè)出罪或減輕處罰的抗辯理由(1)李玉華.企業(yè)合規(guī)不起訴制度的適用對象[J].法學論壇,2021,(6).。其二,關于企業(yè)合規(guī)的范圍究竟是限于大中型企業(yè)還是包括小微企業(yè),從我國現(xiàn)行的司法文件和規(guī)定來看,企業(yè)合規(guī)的適用企業(yè)類型并不排斥小微企業(yè),而且,在最高檢公布的企業(yè)合規(guī)典型案例中,大多數接受合規(guī)整改和考察的企業(yè)在性質上系小微民營企業(yè)。同時,《指導意見》并未對第三方監(jiān)督評估機制的適用企業(yè)類型進行限制,只是進行了反向排除。另從我國建立企業(yè)合規(guī)制度的初衷來看,企業(yè)合規(guī)機制應當適用于全部類型、性質和規(guī)模的企業(yè),并未區(qū)分大中型企業(yè)和小微企業(yè)。針對于此,理論上提出的困惑是,從域外的企業(yè)合規(guī)實踐來看,制定和執(zhí)行合規(guī)計劃的企業(yè)多為具有一定規(guī)模的大中型企業(yè),其具備落實合規(guī)計劃的客觀條件以及實現(xiàn)合規(guī)目標的客觀基礎;而對于小微企業(yè)來說,合規(guī)計劃的制定和執(zhí)行需要以一定的經濟投入為條件,小規(guī)模企業(yè)是否具備合規(guī)整改基礎并實現(xiàn)合規(guī)經營目標,存在較大疑問(2)李玉華.企業(yè)合規(guī)本土化中的“雙不起訴”[J].法制與社會發(fā)展,2022,(1).。其三,就企業(yè)合規(guī)適用的案件范圍是否同時包括輕罪與重罪案件而言,實踐中大多根據對于單位犯罪中自然人主體所可能判處的刑罰力度來判斷案件的輕重,目前來看,我國司法實踐中進行企業(yè)合規(guī)整改的相關案件,絕大多數為自然人主體可能被判處三年以下有期徒刑的輕緩案件。就此而論,并無疑義的是,企業(yè)合規(guī)制度可能適用于輕罪案件和重罪案件,陳瑞華教授還進一步指出,根據涉案企業(yè)涉嫌重罪還是輕罪,可以采取不同的整改模式,輕罪案件可以適用“相對不起訴+檢察建議”模式,而重罪案件可以適用附條件不起訴模式(3)最高人民檢察院.企業(yè)合規(guī)典型案例(第二批)[EB/OL].(2021-02-11)[2022-07-02].http://spp.gov.cn.。但問題在于,鑒于我國合規(guī)實踐中涉重罪案件企業(yè)參與企業(yè)合規(guī)整改的情況極為少見,一則,相關企業(yè)是否存在足夠的動力與激勵參與合規(guī)整改,二則,相關案件中企業(yè)責任和自然人責任如何劃定,三則,企業(yè)合規(guī)整改能否實現(xiàn)預期的效果,均存在較大的不確定性。

以上三個方面的問題基本上涵括了我國當下企業(yè)合規(guī)制度構建的主要爭議,而其所共同涉及的,均為企業(yè)合規(guī)框架內單位犯罪中單位與自然人主體的責任歸結與劃定問題。客觀而論,正是由于對此問題存在不同認識,才會導致企業(yè)合規(guī)本土展開的受阻與不足。比如,從現(xiàn)有的試點工作和典型案例來看,企業(yè)合規(guī)中對于企業(yè)責任和個人責任不加區(qū)分,對于為何個人可以通過相關企業(yè)開展合規(guī)整改而免除責任這一問題,無法進行解釋;又如,普遍認為,企業(yè)合規(guī)的制度定位在于對涉案企業(yè)的一種特殊優(yōu)待,可是,企業(yè)為何能夠通過合規(guī)整改出罪的依據并不清晰,相應地,對于企業(yè)合規(guī)是否可適用于小微企業(yè)和重罪案件也產生了疑問;再如,當下實踐中甚至還存在一些合規(guī)濫用問題,將企業(yè)合規(guī)適用于“掛案清理”,但是,在此情況下,涉案企業(yè)是否構成犯罪以及應否承擔刑事責任處于尚未確定的狀態(tài),適用合規(guī)整改措施明顯不當。進言之,在涉案企業(yè)開展合規(guī)整改并最終不訴處理的全過程中,企業(yè)與個人的關系應當如何厘定,企業(yè)責任與個人責任應當如何劃定以及是否可能相互影響,單位犯罪中單位與個人主體的歸責根據何在,均屬應予析明的基礎性、全局性和基底性問題。

二、我國單位犯罪歸責根據的困境與破解

(一)我國單位犯罪歸責根據的現(xiàn)存困境

雖然我國《刑法》第30條、第31條(4)第30條規(guī)定:“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體實施的危害社會的行為,法律規(guī)定為單位犯罪的,應當負刑事責任”;第31條規(guī)定:“單位犯罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處刑罰。本法分則和其他法律另有規(guī)定的,依照規(guī)定。”對單位負刑事責任的范圍和單位犯罪的處罰作出了相應規(guī)定,但對于單位犯罪的歸責原則并未有所涉及。從我國刑法對于單位犯罪概念及處罰的規(guī)定來看,我國單位犯罪刑事責任歸結的基本特征包括:其一,從歸責對象上看,責任主體同時涵括了單位本身和單位成員;其二,從歸責原則上看,實質依照單位成員行為從屬性原則認定單位成員的刑事責任;其三,從歸責路徑上看,實際上需要根據單位成員(直接負責的主管人員以及其他直接責任人員)的犯罪行為認定單位犯罪的成立(5)蔡仙.組織進化視野下對企業(yè)刑事歸責模式的反思[J].政治與法律,2021,(3).。不難看出,與英美法系的替代責任原則和同一視原則相類似,我國刑法也是根據自然人主體的犯罪行為和意志來認定和追究單位的刑事責任。然而,從我國現(xiàn)有的關于單位犯罪的刑事立法和司法實踐來看,依據自然人的行為和意志對單位犯罪進行歸責,會引致諸多不利后果。

第一,有違我國《刑法》第30條的立法初衷。我國《刑法》第30條界定了單位犯罪的基本內涵,即便從其字面含義亦能發(fā)現(xiàn),認定單位犯罪的邏輯起點是基于公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體等各類單位主體自身所實施的危害社會行為,也即,單位犯罪主體是獨立于自然人主體的特殊類型。與之相應,單位內自然人的行為和意志只可能是認定單位行為和意志的參考而非決定因素,單位中不同級別的自然人的行為和意志也會對單位行為和意志的認定產生不同程度的影響,認定單位犯罪的最終根據必須立足于單位本身的行為和意志。

但在我國司法實踐中,通常將單位內部自然人的行為和意志強加在單位之上,要求單位為其成員的個人行為承擔罪責。并不鮮見的是,由于部分單位犯罪中自然人的懲處力度低于單純的自然人犯罪,辯護律師也會傾向于以單位犯罪為突破,為自然人主體尋求更為寬緩的刑罰后果?？梢?以自然人的行為和意志為起點探尋單位犯罪的歸責根據,并不符合我國《刑法》第30條將單位作為獨立主體的立法本意與初衷。

第二,單位犯罪認定標準模糊不清,導致單位犯罪認定無據。司法實踐中認定單位犯罪的成立條件大多倚賴于司法文件的相關規(guī)定。例如,2001年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(以下簡稱“2001年《紀要》”)規(guī)定,以單位名義實施犯罪,違法所得歸單位所有的,系單位犯罪;2017年最高人民檢察院公訴廳《關于辦理涉互聯(lián)網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》(以下簡稱“2017年《紀要》”)規(guī)定,如果犯罪活動經單位決策實施,單位的員工主要按照單位的決策實施具體犯罪活動,以及違法所得歸單位所有,經單位決策使用,收益亦歸單位所有,則系單位犯罪。

從2001年《紀要》規(guī)定的“兩要素”到2017年《紀要》規(guī)定的“三條件”,雖然司法文件對于單位犯罪的認定依據作出了更為詳細的規(guī)定,但在具體案件中,依然難以為單位與自然人犯罪的區(qū)分提供準繩。對于單位犯罪的現(xiàn)有判定關注單位意志、單位名義、單位獲益等要素,但本質上無法體現(xiàn)單位對于犯罪實施的意志和行為,而只是根據自然人的行為和意志來予以推定。具體到不同類型的涉罪企業(yè),一方面,對于大型涉案企業(yè)來說,企業(yè)內員工較多且分工復雜,難以確定實施犯罪的直接責任人員或者對此負責的主管人員,也很難鎖定單位對于犯罪實施的意志以及犯罪所得的歸屬,從而導致單位犯罪的規(guī)定虛置;另一方面,在涉案的小微企業(yè)中,企業(yè)架構較為簡單,員工人數較少且聯(lián)系緊密,這會導致自然人犯罪向單位犯罪的簡單輪轉,從而引致單位犯罪的適用泛化。就此而言,準確劃定自然人與單位犯罪的界線,必須清晰界定單位犯罪的歸責根據和責任基礎(6)李永升,楊攀.合規(guī)計劃對單位犯罪理論的沖擊與重構[J].河北法學,2019,(10).。

第三,單位犯罪歸責根據爭議斐然,難以為企業(yè)合規(guī)提供理論支撐。我國對單位犯罪實行“雙罰制”,在認定成立單位犯罪的情況下,對于單位主體和單位中的相關自然人主體均要處罰。其中,對于單位犯罪的直接責任人員施以刑罰,是以相關主體個人的行為和意志作為歸責依據;但對于主管人員和單位本身而言,追究其刑事責任的根據何在,卻一直處于模糊狀態(tài)。加之我國刑法分則對于單位犯罪雙罰制的各類規(guī)定方式(7)我國單位犯罪處罰原則雙罰制的適用方式又有四種:第一,規(guī)定對單位判處罰金,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處和自然人犯罪相同的處罰,例如單位違反規(guī)定非法持有、私藏槍支彈藥的。第二,規(guī)定對單位判處罰金,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員適用于自然人相同的主刑,不再適用罰金刑,例如單位欺詐發(fā)行股票、債券等。第三,規(guī)定對單位判處罰金,對直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處較自然人犯罪為輕的法定刑,將單位犯罪中的自然人與單純的個人犯罪中的自然人相區(qū)分,例如單位走私普通貨物物品。第四,規(guī)定對單位判處刑罰,對直接負責的主管人員和直接責任人員判處刑罰,適用于純正的單位犯罪,例如單位違規(guī)制造、銷售槍支。,當中對于單位和自然人主體的處罰各有不同,既然如此,也就意味著單位和自然人主體在罪過、罪責等方面存在本質差異。

我國傳統(tǒng)的單位犯罪歸責原則與英美國家的替代責任原則和同一視原則存在相似之處,企業(yè)實質為自然人承擔替代責任?？紤]到這一歸責原則無法與刑法中的責任主義和罪責自負原則相洽,我國學者一直在探尋重構單位犯罪的歸責原則。擇其要者,何秉松倡導的“人格化系統(tǒng)責任論”認為,單位刑事責任的本質是單位自身責任,這是一種整體責任,不能單純地以單位成員的行為和意志認定單位整體的行為和意志。與之相應,單位犯罪實際上是一個犯罪行為,兩個犯罪主體和兩個或一個可能的刑罰主體(因“雙罰制”“單罰制”而有所不同)(8)何秉松.人格化社會系統(tǒng)責任論——論法人刑事責任的理論基礎[J].中國法學,1992,(6).。可是,一個犯罪行為兩個犯罪主體的說法有違其將單位作為一個整體的基本立場,而且以上學說暗含了單位和單位成員之間可能成立共同犯罪的困惑(9)何澤宏.單位犯罪研究[J].現(xiàn)代法學,1998,(1).。馮軍主張的“規(guī)范的雙重證明說”將單位的歸責基礎建立在單位的社會屬性和規(guī)范評價之上,通過刑法規(guī)范的強制性保證了單位的同一性,反過來又通過相應個體的行為來保障刑法的規(guī)范效力(10)馮軍.新刑法中的單位犯罪[A].高銘暄,趙秉志.刑法論叢·第9卷[C].北京:法律出版社,2010.63.。但是,這一學說并沒有解釋單位歸責根據的具體內涵以及單位承擔刑責的真正因由。葉良芳提出的“單位責任與單位成員責任分離論”實質上將單位責任和單位成員責任完全相互分離(11)葉良芳.論單位犯罪的形態(tài)結構——兼論單位與單位成員責任分離論[J].中國法學,2008,(6).,肯定了單位獨立的刑事責任主體地位。然而,其在認定單位刑事責任承擔上仍然遵循替代責任原則,單位需對其成員的犯罪行為承擔嚴格責任,這顯然又陷入了悖違責任主義的困境當中。簡要分析我國學者所做的關于單位犯罪歸責根據的學術探索可見,對于單位內部自然人主體的犯罪行為,為何單位主體亦應承擔責任這一問題,目前尚未出現(xiàn)超越于此前替代責任方案的更優(yōu)論述路徑;但同時亦應承認,單位犯罪歸責根據問題實屬牽一發(fā)而動全身的基底和根本問題。

(二)我國單位犯罪歸責困境的破解之策

隨著我國刑法分則單位犯罪罪名的不斷延拓,近年來省思單位犯罪設定依據與歸責基礎的研究有所減少。但在此輪企業(yè)合規(guī)改革的帶動下,對于單位犯罪基礎問題的反思又重新成為了研究熱點,由試點逐步全面鋪開的企業(yè)合規(guī)制度亟需配套的刑法基礎理論作為基石,而單位犯罪的歸責根據問題即為有待深入的基礎性問題之一。

在企業(yè)合規(guī)改革推行的實踐背景之下,主要是以域外組織體責任論為借鑒,我國學者提出了我國單位犯罪歸責的新的解釋路徑。黎宏認為,美國之所以將企業(yè)合規(guī)建設作為企業(yè)量刑的參考,就是組織體責任論的應用與展開;其進一步主張,企業(yè)受到處罰并不是因為代替員工受過,而是因為其誘發(fā)、激勵甚至容忍員工的違法犯罪行為,而企業(yè)自身的這一復雜性正是通過企業(yè)文化得以體現(xiàn)。根據“企業(yè)文化論”的基本觀點,企業(yè)是否為員工行為承擔責任,一要看企業(yè)內部是否存在促進企業(yè)成員違法犯罪的文化;二要看該企業(yè)文化是否實際促使企業(yè)成員實施違法犯罪行為(12)黎宏.合規(guī)計劃與企業(yè)刑事責任[J].法學雜志,2019,(9).。李永升以組織體責任論作為基礎,提出了與之類似的“文化責任原則”,承認企業(yè)作為組織體固有責任的存在,而企業(yè)的歸責依據應當通過考察企業(yè)文化來判斷企業(yè)是否履行相應責任。李本燦也認為組織體責任論這一方向是正確的,主張將組織體責任論與同一視理論相結合。與之相應,自然人行為絕對不是單位責任的來源,單位責任的判斷需要結合自然人和單位兩個方面的因素,而自然人的范圍應該限于單位領導集體,也即,組織體應該包含單位本身和領導集體,而組織體責任等于領導集體責任(13)李本燦.單位刑事責任論的反思與重構[J].環(huán)球法律評論,2020,(4).。在單位固有責任的基礎上,學者們進一步將單位犯罪的歸責根據解釋為對于特定義務的違反,而單位履行結果回避義務的方式即在于企業(yè)經營合規(guī);如此,單位承擔刑事責任的因由,企業(yè)合規(guī)成為單位刑事責任減免事由等問題,均能夠獲得合理解釋。時延安(14)時延安.合規(guī)計劃實施與單位的刑事歸責[J].法學雜志,2019,(9).、耿佳寧(15)耿佳寧.單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑[J].中外法學,2020,(6).持此觀點。略有不同的是,孫國祥贊成新過失論,認為單位承擔刑事責任的根據是單位違反特定義務,而義務的具體內容就是企業(yè)運營過程中所負有的管理監(jiān)督義務(16)孫國祥.刑事合規(guī)的刑法教義學思考[J].東方法學,2020,(5).。

此外,與組織體責任論及類似學說不同的是,陳瑞華提出“企業(yè)獨立意志理論”,認為要將企業(yè)責任與員工責任進行絕對分離,避免企業(yè)由于個別高管或員工的不當行為而不合理地承擔刑事責任。與之相應,唯有將企業(yè)意志與員工意志加以分離,獨立地判定企業(yè)的犯罪意圖和主觀罪過,使得企業(yè)的整體意志獲得其獨立性,追究企業(yè)的刑事責任才具有合理性和正當性(17)陳瑞華.合規(guī)視野下的企業(yè)刑事責任問題[J].環(huán)球法律評論,2020,(1).。上述觀點從主客觀一體化的視角出發(fā),將單位作為擬制化、擬人化的獨立主體,全面考察單位行為的主觀和客觀方面,進而判斷單位是否需要承擔刑事責任。

歸結我國學者所提出的各派觀點和學說,雖在稱謂和內容上有所差異,但將組織體責任論作為單位刑事責任的基礎,并將單位刑事責任的根據界定為對于特定法律義務的違反,并不存在根本分歧。進言之,單位作為組織體,其經營過程本身蘊含著侵犯法益的一般危險,但社會生活離不開單位,所以必須在一定范圍內允許風險的存在。而刑法容許單位經營的風險存在,前提就是其嚴格遵守預防性注意義務(18)耿佳寧.單位固有刑事責任的提倡及其教義學形塑[J].中外法學,2020,(6).。具體而言,單位必須履行最低程度的結果回避義務,在單位內部對員工進行教育培訓,制定風險防范的規(guī)章政策,預防員工違法犯罪活動,形成良好的單位法治環(huán)境等。企業(yè)合規(guī)對企業(yè)所提出的要求系企業(yè)特定義務的一部分,可以稱之為企業(yè)合規(guī)義務。在具體案件中,可以通過企業(yè)合規(guī)計劃的制定和執(zhí)行情況來判斷單位是否違反合規(guī)義務,進而判定單位是否需要承擔刑事責任。

三、我國企業(yè)合規(guī)中單位犯罪歸責問題的解決方案

在明晰單位犯罪歸責根據以及企業(yè)合規(guī)制度基礎的基礎上,針對前文提出的我國當下企業(yè)合規(guī)改革所面臨的突出問題,應當得出的基本結論是,企業(yè)合規(guī)的適用范圍包括企業(yè)和個人主體,涵括大中型企業(yè)和小微企業(yè),囊括輕罪和重罪案件。然而,實踐問題遠比理論設想要繁復得多,以上三個方面問題在我國當下企業(yè)合規(guī)改革過程中發(fā)生的糾葛和交織,是需要進一步分析的問題。只有通過梳理總結域外對單位犯罪歸責問題的解決經驗和我國學者們根據當下中國合規(guī)實踐提出的現(xiàn)有理論,才能得出我國單位犯罪歸責的最佳解決方案。

(一)域外單位犯罪歸責問題的理論經驗

企業(yè)合規(guī)并非源自我國法治實踐的本土制度,在我國企業(yè)合規(guī)制度發(fā)展的過程中,必然需要從域外國家開展企業(yè)合規(guī)的實踐中汲取經驗,在不同國家和地區(qū)構建的企業(yè)合規(guī)制度中,也可以比較考察并互為借鑒。全球范圍內,美國率先開展了企業(yè)合規(guī)實踐,1991年美國聯(lián)邦量刑委員會制定了《組織量刑指南(federal sentencing guidelines for organizations)》,將其編入《聯(lián)邦量刑指南(federal sentencing guidelines)》第八章,作為法院對涉罪企業(yè)進行刑罰裁量的依據。在此之后,美國企業(yè)開始普遍依據《聯(lián)邦量刑指南》中規(guī)定的合規(guī)有效標準制定合規(guī)計劃。特別是在歷經數次大型企業(yè)犯罪事件后,企業(yè)合規(guī)制度開始在美國全面發(fā)展起來。實踐中,相關部門對企業(yè)合規(guī)進行實質性的監(jiān)管,聯(lián)邦檢察官與企業(yè)達成不起訴協(xié)議以及暫緩起訴協(xié)議成為企業(yè)合規(guī)展開的常規(guī)方式。而且,美國《組織量刑指南》中設定的關于企業(yè)合規(guī)的有效性標準幾乎被當前開展企業(yè)合規(guī)改革的各個國家所共同借鑒。更為值得關注的是,英美法上傳統(tǒng)的法人犯罪理論與企業(yè)合規(guī)機制難以互融,在此背景下,英美法系國家不斷革新和發(fā)展法人犯罪理論,為檢察機關將企業(yè)合規(guī)作為刑法激勵機制提供重要支撐和推動(19)陳瑞華.企業(yè)合規(guī)基本理論[M].北京:法律出版社,2021.。

1.英美法系國家的企業(yè)歸責路徑

英國刑法以“替代責任原則(vicarious liability)”與“同一視原則(principle of identification)”作為對企業(yè)刑事責任歸結的基本原則。根據替代責任原則,只要企業(yè)員工在職權范圍內為實現(xiàn)企業(yè)利益而實施了犯罪行為,那么不論企業(yè)是否具有故意或者過失,均需要替代性地承擔刑事責任。這也就意味著,企業(yè)所承擔的是片面客觀的嚴格責任。與之有別的是,“同一視原則”將企業(yè)高級代理人的意志視為企業(yè)本身的意志,進而,“公司的高級代理人被認為是公司的組成部分,他們的犯意和行為被認為是單位的犯意和行為”(20)李翔.企業(yè)刑事合規(guī)的反思與合理路徑的構建——基于我國單位犯罪原理的分析[J].犯罪研究,2021,(5).。替代責任原則和同一視原則迄今都是英國刑法上企業(yè)歸責的主流理論,二者的共通之處在于通過企業(yè)犯罪中相關自然人主體的行為“倒推”企業(yè)犯罪的成立。但是,依據同一視原則,對于企業(yè)犯罪的認定而言,企業(yè)本身對于犯罪實施的主觀罪過是必要的,但在司法實踐中,卻難以準確判定企業(yè)罪過的內容與范圍。由此,此后在英國出現(xiàn)了“預防失職模式(failure to prevent model)”理論。根據這一理論,在企業(yè)員工實施了特定的經濟犯罪的情況下,企業(yè)就應該承擔刑事責任。但同時需要注意的是,企業(yè)主體與自然人主體成立的罪名并不相同,對于企業(yè)只能追究特定失職罪名的刑事責任。17可以說,預防失職模式理論的提出與推廣,標示著在英國企業(yè)犯罪理論中,企業(yè)責任和個人責任開始相互獨立,而企業(yè)犯罪也具備了獨立于自然人犯罪的罪名與構成。

美國刑法上的企業(yè)歸責原則基本傳承自英國。立基于此,美國刑法確立了兩項企業(yè)刑事歸責的基本原則: 一是“上級責任原則(doctrine of respondent superior)”,二是同一視原則。上級責任原則的內容是,對于企業(yè)員工或代理人在職務范圍內為實現(xiàn)企業(yè)利益所實施的犯罪行為,企業(yè)應當承擔刑事責任。而美國刑法上的同一視原則是指,公司內部的董事、經理等高級管理人員作為法人的高級代理人,為實現(xiàn)法人利益,在其職責范圍內實施的犯罪行為,應當由法人與該高級代理人各自承擔其刑事責任(21)徐鵬博,黎宏.美國法人犯罪刑事責任的認定及其啟示[J].人民檢察,2017,(19).。上級責任原則和同一視原則的共同點在于將企業(yè)員工或代理人的行為直接歸于企業(yè),由企業(yè)承擔刑事責任;其中,同一視原則強調的是企業(yè)高級代理人的行為和意志,認為高級代理人的行為和意志可以代表企業(yè),一定程度上重視企業(yè)主觀意志的判斷。順應重點企業(yè)犯罪主觀犯意認定的發(fā)展趨勢,近來在美國又出現(xiàn)了“集合責任原則(principle of collective knowledge)”和“企業(yè)組織體責任論(organizational liability)”等不同理論。集合責任原則的主要內容在于,在企業(yè)本身故意對具體的違法犯罪行為規(guī)避認知的情況下,為了判定企業(yè)主體具有成立犯罪所必需的主觀罪過要件,可以將企業(yè)全部或者部分雇員對于違法犯罪行為的認識集合而形成企業(yè)犯罪的主觀罪過。企業(yè)組織體責任論則以承認企業(yè)的刑事責任能力為前提,認為企業(yè)是作為獨立的組織機體開展活動的,相應地,不能僅以企業(yè)法人代表或者代理人的行為推定企業(yè)本身的責任,而要將企業(yè)從上至下視為一個有機統(tǒng)一的整體(22)黎宏.組織體刑事責任論及其應用[J].法學研究,2020,(2).。

通過對于英美法系國家企業(yè)犯罪歸責原則的簡要梳理,可以看出,發(fā)展伊始,其對于企業(yè)犯罪刑事責任的歸結適用嚴格責任原則。如此,企業(yè)犯罪和責任歸結的認定就會變得簡單異常,也即,只要認定企業(yè)成員犯罪,即可推定企業(yè)亦成立犯罪。但問題在于,嚴格責任的絕對適用會導致企業(yè)刑事責任的泛濫,也會給企業(yè)本身帶來難以承受的制度之重。當然,也正是由于企業(yè)主體為其高級代理人甚至所有員工代為承擔了過于嚴苛的刑事責任,才催生了企業(yè)合規(guī)制度的不斷發(fā)展與完善。在企業(yè)合規(guī)的制度框架內,英美法系國家采取的企業(yè)歸責原則基本相同,初始都是根據企業(yè)中自然人的行為和意志來推斷和認定企業(yè)的行為和意志,并且據此對企業(yè)施以刑事處罰,但隨著企業(yè)合規(guī)制度的不斷深入,又都呈現(xiàn)出了企業(yè)責任和個人責任漸次分離的發(fā)展趨勢。在對企業(yè)犯罪中的企業(yè)主體進行刑事歸責的過程中,逐漸重視對于企業(yè)本身的主觀罪過認定,從而將企業(yè)刑事責任的歸結于企業(yè)犯罪中的自然人主體。由此,一方面可以說,企業(yè)合規(guī)制度的建立為企業(yè)犯罪劃定了處罰邊界,只要企業(yè)已經建立了有效合規(guī)制度,就可以減輕或免除企業(yè)責任,限制企業(yè)為其員工承擔替代責任的風險。另一方面,涉案企業(yè)在按照司法機關要求參與企業(yè)合規(guī),有利于通過刑事手段激勵企業(yè)進行自我整改和治理完善。在整個合規(guī)過程中,企業(yè)自上而下、由內而外地建立行之有效的合規(guī)制度,這不僅可以作為企業(yè)減輕刑事責任的依據,也可以作為企業(yè)獨立主觀意志的體現(xiàn)。

2.大陸法系國家的企業(yè)歸責路徑

法國是大陸法系國家中最早建立法人刑事責任制度的國家,其于2016年通過了《薩賓第二法案(Sapin II Law)》,在反腐敗領域正式規(guī)定和引入了企業(yè)合規(guī)制度。除將企業(yè)合規(guī)與刑罰措施相互關聯(lián)之外,法案中還明確設立了強制合規(guī)制度。在理論根據層面,受到英美法系國家替代責任原則、同一視原則以及組織責任理論的影響,法國刑法典對于企業(yè)犯罪歸責原則確立了一種“代表責任原則(representative liability)”。代表責任原則是指,只有代表企業(yè)的自然人為實現(xiàn)企業(yè)利益所實施的犯罪行為才能歸責于企業(yè)自身。可以說,法國刑法典中的企業(yè)歸責理論仍然是建立在自然人行為基礎之上的,其基本邏輯還是在于將滿足一定條件的自然人的行為在刑事責任歸結過程中歸屬于企業(yè)。由此,對于為何企業(yè)可以通過積極參與企業(yè)合規(guī)而免除或減輕處罰,以上理論顯然難以給出令人滿意的回答。也因為此,在司法實踐中,法國檢察機關只是將企業(yè)合規(guī)作為決定是否起訴企業(yè)的考量依據之一,并不如美國司法機關適用的那么廣泛;在法院量刑過程中,企業(yè)合規(guī)也只是作為量刑的一項參考因素,受到法官自由裁量權的最終決定和影響;而且,法國現(xiàn)有的合規(guī)制度還是局限于特定的風險領域(比如反腐敗)。有鑒于此,想要將企業(yè)合規(guī)制度在實踐中全面鋪開,就必須要首先解決為何企業(yè)通過合規(guī)而減輕或免除責任,以及企業(yè)合規(guī)是否會對自然人主體同時產生影響等系列問題。

與法國相似,意大利刑法也是根據自然人主體的行為來推定企業(yè)主體的刑事責任;但與法國不同的是,意大利相關法律明確將企業(yè)合規(guī)計劃作為對其減免刑事責任的重要依據。如此規(guī)定和認定的依據在于,意大利刑法雖然通過自然人的行為來判斷企業(yè)的刑事責任,但將對于企業(yè)刑事責任的歸結嚴格限定在傳統(tǒng)的刑法理論框架內予以展開,相應地,對于企業(yè)犯罪的認定也必須同樣重視主觀罪過要素和責任自負原則。與之相應,作為企業(yè)合規(guī)制度的基礎性規(guī)范文件,在意大利頒布的《關于企業(yè)合規(guī)的第231號法令(legislative decree n.231/2001)》中,明確規(guī)定了企業(yè)由于“結構性疏忽(structural negligence)”而應當承擔過失責任。也即,企業(yè)應當為具有一定職權和地位的雇員以及受上述人員管理、監(jiān)督的人為企業(yè)利益而實施的職務犯罪行為負責;但是,如果企業(yè)能夠證明自身并未助長或縱容犯罪,相反已經盡了最大努力來防止其雇員實施犯罪,則可以免除企業(yè)的刑事責任(23)黎宏.企業(yè)合規(guī)不起訴改革的實體法障礙及其消除[J].中國法學,2022,(3).。以上規(guī)定屬于企業(yè)犯罪與合規(guī)計劃的典型立法,是貫徹企業(yè)自身責任原則的明顯體現(xiàn)。對于企業(yè)而言,其刑事責任來源于結構性疏忽或者說自身存在的制度漏洞,而非企業(yè)內部自然人主體的犯罪行為與意志。這種明確區(qū)分企業(yè)犯罪中的企業(yè)與個人責任的做法,為意大利企業(yè)合規(guī)制度的發(fā)展打下了良好基礎。

對于法國和意大利企業(yè)合規(guī)制度現(xiàn)狀的簡要考察顯示,不同于英美法系國家通過合規(guī)實踐推動合規(guī)制度的發(fā)展脈絡,大陸法系國家對于傳統(tǒng)的犯罪構成和刑事責任框架更為倚賴和堅持。即便是面對英美法系國家發(fā)展出的組織責任理論,意大利也還是進一步地將其轉化為了企業(yè)犯罪中的主觀罪過認定,并據此將企業(yè)犯罪框架內的企業(yè)責任和個人責任進行了區(qū)分和獨立。可以說,在企業(yè)合規(guī)的發(fā)展過程中,雖然對于如何在現(xiàn)有企業(yè)犯罪理論的框架內對于企業(yè)合規(guī)過程中的企業(yè)和個人責任進行區(qū)分仍然存在疑惑,但對于將兩類主體責任區(qū)分的趨勢而言,基本上是所有國家的共同選擇。就此而言,英國的預防失職模式、美國的組織體責任理論以及意大利的結構性疏忽理論等,均要求對企業(yè)整體的規(guī)章制度、政策方針、程序規(guī)范、企業(yè)文化等作出全面判斷,并以此為根據判定企業(yè)主體的主觀罪過和刑事責任。企業(yè)合規(guī)作為企業(yè)自我治理的重要組成部分,其原本就是作為企業(yè)自我治理方式而產生的。在以企業(yè)自身作為歸責基礎的前提下,企業(yè)由于合規(guī)而可以出罪才能夠合乎理論邏輯。

(二)我國現(xiàn)有單位歸責理論的啟示總結

如前所述,不論是英美法系國家還是大陸法系國家,其對于單位犯罪歸責問題的理論發(fā)展方向是一致的,都是從以自然人行為責任為基礎的單位犯罪歸責理論最終轉向了企業(yè)責任與自然人責任相分離的單位犯罪歸責理論,力在通過兩者責任的區(qū)別和分離為企業(yè)在單位犯罪中尋找其相對獨立的行為和主觀意志。與上述域外國家的企業(yè)歸責路徑發(fā)展相類似,我國在引入企業(yè)合規(guī)之后,重新審視我國的單位犯罪歸責理論,發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)有的傳統(tǒng)單位犯罪歸責理論不僅存在與立法初衷相背離,認定標準模糊等硬傷,更是無法包容當下的企業(yè)合規(guī)制度的發(fā)展要求,因此學者們紛紛提出解決之策。黎宏、時延安等以組織體責任論為基礎提出的企業(yè)文化論和單位特定義務的違反,實際上與英美國家后續(xù)的單位犯罪歸責理論相契合,確定了單位自身承擔固有責任是單位犯罪中單位責任之來源。陳瑞華首提的企業(yè)獨立意志理論則是與大陸法系國家的單位犯罪歸責理論更為貼近,在單位犯罪中區(qū)分和分離單位的主觀意志和自然人的主觀意志,在傳統(tǒng)的犯罪構成框架內分析企業(yè)的主觀罪過和刑事責任,符合傳統(tǒng)的犯罪構成要件才是單位犯罪中單位責任之來源。通過對域外單位犯罪歸責理論的發(fā)展經驗以及我國在域外基礎上針對自身實踐提出的現(xiàn)有理論進行分析,我國企業(yè)合規(guī)中單位犯罪歸責理論的發(fā)展研究應該朝著以下方向繼續(xù)前進。

第一,單位責任與自然人責任的分離是必然道路。不論是域外還是我國的單位犯罪歸責理論都朝著單位責任與自然人責任相分離的道路越走越遠,在企業(yè)合規(guī)制度發(fā)展的當下,只有徹底分離單位責任與自然人責任才能發(fā)揮企業(yè)合規(guī)放過企業(yè)的制度初衷。從我國學者們提出的現(xiàn)有理論根據來看,我國將組織體責任論作為我國單位犯罪中單位責任的歸責基礎,并在此基礎上確定了單位刑事責任之來源是單位未履行特定法律義務,這一觀點目前是沒有遭受過多懷疑的。以組織體責任論作為歸責基礎進行分析可得,我國企業(yè)合規(guī)制度適用中對企業(yè)進行合規(guī)不起訴處理并非是對企業(yè)的一種特殊優(yōu)待,企業(yè)因其未履行合規(guī)義務而承擔單位責任,企業(yè)進行合規(guī)整改后,企業(yè)不僅進行了法益修復而且在事后合規(guī)預防犯罪中投入了巨大的人力物力。此時企業(yè)雖未被起訴審判,但是有效合規(guī)整改中已經蘊含了對企業(yè)的制裁、規(guī)訓和改造,滿足了責任刑和預防刑的雙重要求,不會造成刑法適用的不平等(24)董文蕙.重罪合規(guī)不起訴的理論證成及適用限制——以責任主義為中心的分析[J].法商研究,2022,(6).。只有繼續(xù)站在組織體責任的基礎上,才能真正獨立判斷單位責任,而這恰是企業(yè)合規(guī)制度的核心要求。

第二,相關自然人的處罰仍需具體情況具體分析。雖然組織體責任論為企業(yè)不起訴提供了理論基礎,但是在我國企業(yè)合規(guī)制度發(fā)展中,單位犯罪中的自然人在企業(yè)合規(guī)中到底處于什么位置尚且存在疑惑。有學者主張嚴格區(qū)分單位和個人責任,并認為,單位犯罪中的單位責任可以采取組織體責任論解決;單位犯罪中的個人責任應該來源于個人實施的具體行為或者在單位犯罪中發(fā)揮的決定、批準、授意、縱容、指揮作用;也即,單位責任是一種組織責任、合規(guī)責任,而個人責任是一種行為責任。有鑒于此,企業(yè)合規(guī)出罪的效力只能及于單位而無法同時及于單位成員,個人只能通過罪責輕微而予以出罪(25)李會彬.刑事合規(guī)制度與我國刑法的銜接問題研究[J].北方法學,2022,(1).。然而,將企業(yè)責任與個人責任相互分離并在刑罰處遇上分而處之,并不符合我國開展企業(yè)合規(guī)改革的目標設定。具體來看,我國推行企業(yè)合規(guī)制度,旨在保護民營企業(yè)和民營企業(yè)家,其與“六穩(wěn)六?！蹦繕讼嗷デ短?。這就決定了,我國的企業(yè)合規(guī)制度需要同時考慮對于企業(yè)和企業(yè)家的責任減免問題,并將二者相互結合與融合,需要盡力避免的,只是讓企業(yè)合規(guī)淪為個人逃避刑事責任的不當手段。在企業(yè)合規(guī)中,此時單位自身承擔的是獨立責任,相應的單位犯罪中相關自然人承擔的責任也是完全獨立的,不存在為單位分擔責任的說法,因此必須區(qū)分單位犯罪中直接負責的主管人員和其他直接責任人員,對于單位犯罪中相關自然人的責任和處罰需要具體情況具體分析。對于那些具有一定的管理職權但未履行相應監(jiān)督管理職能的人員,實際上就是企業(yè)合規(guī)中缺失的一環(huán),此時作為被罰的直接負責的主管人員,其主觀惡性較小,在后續(xù)的企業(yè)合規(guī)中如果積極承擔合規(guī)義務,那么其可以和企業(yè)一起獲得不起訴結果。但是對于直接參與實施犯罪行為的直接責任人員,此時其承擔的是行為責任,與一般的自然人犯罪并沒有區(qū)別,其原則上不可以享受合規(guī)帶來的從寬處罰結果。為了避免企業(yè)合規(guī)濫用,成為自然人爭取自身寬大處理的工具,在“雙不起訴”的司法實踐中,司法機關對單位犯罪中相關自然人適用企業(yè)合規(guī)需更加謹慎,需根據具體情況分析自然人因何承擔責任,在企業(yè)合規(guī)中擔任何種角色,作出了何種貢獻。

第三,中國企業(yè)合規(guī)制度與中國企業(yè)現(xiàn)狀的融合?；谖覈髽I(yè)合規(guī)制度大力推廣的特殊時間節(jié)點,不難發(fā)現(xiàn)我國企業(yè)合規(guī)制度的一大任務是保障企業(yè)健康發(fā)展,相比于早已建立和執(zhí)行了完整有效的合規(guī)制度的大中型企業(yè)可以適用事前合規(guī)排除自身責任,我國更多的是完全沒有接觸過合規(guī)概念的企業(yè),此時必須結合我國的企業(yè)現(xiàn)狀區(qū)分大中型企業(yè)和小微企業(yè),對其適用不同的合規(guī)標準和合規(guī)方案。就我國目前的企業(yè)現(xiàn)狀來說,較少大中型企業(yè)事先建立了完整有效的合規(guī)制度,所以需進一步討論涉案企業(yè)事后合規(guī)整改的問題。在單位犯罪案件中,企業(yè)承擔的是組織責任,由于其沒有履行特定的法律義務(在合規(guī)語境下即為合規(guī)義務),因此需要對其處以預防導向的恢復性司法措施。在此前提下,如果企業(yè)自愿開展合規(guī)整改,在企業(yè)內部建立合規(guī)體系,足以彌補自己的管理漏洞,則企業(yè)即可因合規(guī)而出罪與免刑。與此同時,企業(yè)積極實施事后合規(guī),對于單位犯罪案件中需要承擔刑事責任的自然人主體也會產生影響。鑒于企業(yè)并未履行法定義務,從而在一定程度上縱容、致使企業(yè)成員實施犯罪,所以企業(yè)事后合規(guī)也可以作為單位犯罪案件中自然人主體寬大處理的依據。與之不同的是,小微企業(yè)存在高度的“人企合一”屬性,所以在企業(yè)進行合規(guī)整改時,企業(yè)家實際上掌握了整個合規(guī)的走向,對合規(guī)的最終效果發(fā)揮著決定性作用。在小微企業(yè)涉罪案件中,如果企業(yè)已經進行了事前合規(guī)構建,那么與大中型企業(yè)的處理方式一樣,對于企業(yè)可以直接出罪,對于涉案企業(yè)成員正常定罪量刑。而在企業(yè)事后合規(guī)的情況下,對于企業(yè)本身仍然可以出罪,但對單位犯罪中的自然人主體應當加以區(qū)別,要根據涉案自然人主體在小微企業(yè)中的地位和作用,決定對其最終的處理結果。特別是,小微企業(yè)中的主管人員一般都是企業(yè)家本人,在人企合一的背景下,小微企業(yè)的企業(yè)合規(guī)需要企業(yè)家積極響應并配合推進。由此,對于為企業(yè)合規(guī)作出突出貢獻的企業(yè)家應當作不訴與出罪處理,從而充分調動企業(yè)和企業(yè)家參與合規(guī)整改的主動性和積極性。

四、結語

企業(yè)合規(guī)制度的推廣與建構,是我國企業(yè)健康發(fā)展和行穩(wěn)致遠的重要法治和制度保障。但在我國當下推行的企業(yè)合規(guī)制度改革中,卻存在多個方面的嚴重分歧。追根溯源,應對企業(yè)合規(guī)視閾下單位犯罪的歸責根據問題予以探析。通過梳理英國、美國、法國、意大利等國家的企業(yè)合規(guī)制度和理論可以發(fā)現(xiàn),將企業(yè)和個人主體責任加以區(qū)分,基本上是所有國家的共同選擇,也只有在以企業(yè)自身作為歸責基礎的前提下,企業(yè)由于合規(guī)而可以出罪才能夠合乎理論邏輯。進一步歸結我國學者提出的各派觀點,將組織體責任論作為單位刑事責任的基礎,并將單位刑事責任的根據界定為對于特定法律義務的違反,已成共識。立基于此,我國企業(yè)合規(guī)的適用范圍包括企業(yè)和個人主體,涵括大中型企業(yè)和小微企業(yè),囊括輕罪和重罪案件,并應根據事前合規(guī)計劃與事后合規(guī)整改、大中型企業(yè)合規(guī)與小微企業(yè)合規(guī)等不同類型,得出不同的處理結論。