嚴依垚

貴州民族大學，貴州 貴陽 550025

一、刑事二審的功能定位

規(guī)制我國刑事二審方式，首先需要明確我國刑事二審制度的功能，審判方式與審判制度功能之間存在天然的聯(lián)系：制度功能會外在地體現(xiàn)為審判方式，審判方式的實際適用情況又影響著制度功能的實然狀況。［1］學者劉玫、耿振善通過與英美法、大陸法進行對比，得出我國刑事二審程序的功能與大陸法系國家更為接近，以解決糾紛功能為主。［1］也有觀點認為刑事二審主要是糾錯與救濟功能。［2］學者詹小平認為刑事二審主要任務是糾正錯誤的判決和裁定，充分發(fā)揮上級人民法院對下級人民法院的審判監(jiān)督作用。［3］上述觀點都贊同刑事二審開庭審理原則。學者董儲超、方瑜雪則認為刑事二審主要功能是統(tǒng)一法律適用，僅應就法律適用問題進行審理，不應當過分夸大偏重二審的糾錯功能，過分強調(diào)二審開庭審理沒有必要。

筆者更贊同上述學者劉玫、耿振善的觀點，我國刑事二審程序更多地是發(fā)揮糾錯、救濟功能，這也是我國國情決定的，目前我國一審法院審理水平還未達到完全正確認定案件事實、適用法律的理想狀態(tài)。因此我國二審法院主要還是負擔著糾錯，以及在一審法院判決錯誤時給予上訴人救濟的責任。在這種功能定位下，開庭審理方式在我國刑事二審中起著重要作用。開庭審理以直接言辭方式使控辯雙方能夠當面質(zhì)證辯論，更能體現(xiàn)程序正義，便于檢察機關對二審程序的監(jiān)督。有學者通過統(tǒng)計學研究方法，分析出：相較于不開庭審理，基于事實證據(jù)問題上訴案件，刑事二審開庭審理的刑期改判可能性更大，沒有事實證據(jù)問題的刑事上訴案件，開庭審理對刑期改判有一定的抑制作用。［3］這說明，我國刑事二審開庭審理有利于對一審法律適用監(jiān)督，規(guī)范了二審在沒有事實證據(jù)情況下，任意以量刑不當為由的改判行為。

二、刑事二審審理原則

審理原則指導具體審理方式，審理原則與審理方式之間要相互協(xié)調(diào)搭配，才能發(fā)揮二審審理功能。境外大部分國家都未實行二審全面審查原則，但大部分國家卻確立了二審開庭審理方式，反映出境外大多數(shù)國家重視二審開庭程序。對于二審全面審查原則，我國學理界也存在反對觀點。如學者劉玫、耿振善認為，全面審查原則違背了不告不理原則，破壞了司法權(quán)中立，應確立有限審查原則。［1］當前我國一審程序中已在進行案件的繁簡分流，以提高審判效率，而二審中仍舊堅持全面審理，會造成最終實質(zhì)上并未取得任何效率優(yōu)勢。而且堅持全面審查，無法應對認罪認罰案件中上訴人欲通過上訴拖延審理期限，換取上訴利益的情況。尤其隨著認罪認罰制度的全面展開，一審判決內(nèi)容具有控辯雙方協(xié)商屬性，刑事二審中對于未上訴內(nèi)容可不必再投入大量司法資源進行審查，應當根據(jù)案件情況，在上訴部分內(nèi)容有所側(cè)重審查，集中有限的司法資源推進庭審實質(zhì)化，提升庭審質(zhì)量。

三、司法實踐現(xiàn)狀

與書面審查相比，開庭審理更利于控辯雙方辯論、法官居中裁判，也利于法院和監(jiān)督機關統(tǒng)一適用法律，體現(xiàn)程序正義。但我國司法實踐中刑事二審開庭率仍不理想，相當部分地區(qū)的二審開庭率較低，有些符合“影響定罪量刑”的案件是以不開庭的方式進行審理的。另外也存在很多進行了無實質(zhì)性開庭審理的案件，即使開庭審理也是流于形式。

隨著經(jīng)濟社會發(fā)展，法院案件數(shù)量呈現(xiàn)爆炸式增長，再加之法官員額制改革、庭審實質(zhì)化改革的壓力，刑事二審案件全部開庭審理會加重法院和法官們的負擔，實踐中已經(jīng)出現(xiàn)許多法官因不堪案件帶來的壓力而辭職，導致人才流失。除了法官，刑事二審開庭同樣也會增加涉案人員的時間交通成本。部分法官反映，二審上述案件中存在很多技術(shù)性上訴案件，沒有必要開庭審理。

認罪認罰二審案件同時存在上訴人、抗訴人，實踐中公訴機關以抗訴來應對上訴人反悔的案件不在少數(shù)。我國《刑事訴訟法》中規(guī)定，公訴機關抗訴案件應當開庭審理，而上訴人上訴不一定開庭審理的區(qū)別性規(guī)定，導致實踐中對這類案件適用審理方式不統(tǒng)一。綜上所述，一方面是實踐中司法操作者對于刑事二審的具體審理方式適用不當，另一方面，由于法律層面的不合理規(guī)定，導致實踐中刑事二審審理方式混亂，二審庭審質(zhì)量不高。

四、原因分析以及問題提出

（一）我國刑事二審審判方式與審理范圍的錯位

有觀點認為，二審全面審查對于我國刑事案件有其存在的必要性，為保護被告人合法權(quán)益、貫徹人道主義精神。而且在我國刑事法律中并沒有明文規(guī)定不告不理原則，不告不理更多運用在民事私法領域中，但刑法的功能是追究犯罪與保障人權(quán)，更多體現(xiàn)為一種國家公權(quán)力領域而非個人間的意思自治。結(jié)合我國混合式的刑事審判模式，我國法院需要發(fā)揮一定職權(quán)主動性，才能保證訴訟效率。

全面審查的范圍包含了事實與法律審查，涉及到案件事實、證據(jù)審查的，二審就應當開庭審理，但我國《刑事訴訟法》又規(guī)定了可不開庭審理的情形，導致了法律制度內(nèi)部邏輯上的無法自洽。因此，與我國二審審判方式相對應的應當是“有條件的全面審查原則”，而且認罪認罰制度的推行下，針對控辯雙方在一審中通過協(xié)商達成的二審也未上訴的部分內(nèi)容，全面審查在一定程度上也會與控辯雙方以期提高審判效率的價值追求相背離。

（二）立法對刑事二審程序規(guī)定的模糊性

縱觀我國對刑事二審審理方式的規(guī)定歷程，最開始1979 年還未有明確有關二審審理方式的規(guī)定，到1996 年規(guī)定了“開庭審理”方式，并規(guī)定合議庭經(jīng)過閱卷，訊問意見后事實清楚的，可以不開庭審理。①1996 年《刑事訴訟法》第一次修訂后的第一百八十七條：第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。合議庭經(jīng)過閱卷、訊問被告人，聽取其他當事人、辯護人、訴訟代理人的意見，對事實清楚的，可以不開庭審理。但這條規(guī)定在實踐中逐漸異化為二審審理成為審查偵查案卷，庭審流于形式。2012年《刑事訴訟法》進一步明確了開庭審理案件范圍，②2012 年《刑事訴訟法》修正后的第二百二十三條規(guī)定，第二審人民法院對于下列案件，應當組成合議庭，開庭審理：（一）被告人、自訴人及其法定代理人對第一審認定的事實、證據(jù)提出異議，可能影響定罪量刑的上訴案件；（二）被告人被判處死刑的上訴案件；（三）人民檢察院抗訴的案件；（四）其他應當開庭審理的案件。2018 年延續(xù)了這樣的規(guī)定。但當前二審開庭審理案件范圍模糊問題依然存在，對于其中“影響定罪量刑”，以及“其他應當開庭審理的案件”都可能導致上訴人與審判者存在理解分歧。部分律師反應到具體司法活動中，法官對于是否開庭擁有較大的自由裁量權(quán)，加之法官趨利避害的思維，往往導致二審不開庭審理。

實踐中二審審理方式的混亂適用，與二審開庭審理案件范圍在立法層面的模糊性息息相關。因此，立法需要結(jié)合實踐來制定具有可操作性的規(guī)范標準，首先需要弄清目前實踐中涉及到二審庭審的主要案件類型、找出影響二審審理方式的因素，才能制定更加合理明確的開庭審理方式標準。

（三）單一的審理方式影響二審審理質(zhì)量

部分法官表示，二審上訴案件開庭審理意義不大，只是一種形式上的審理。法院案多人少，刑事二審案件全部開庭審理只會加重法院以及法官的審理負擔，因此，二審開庭審理沒有實質(zhì)意義。

認罪認罰從寬制度其構(gòu)建的意義就是在追求公正的同時實現(xiàn)訴訟效率，在一定程度上緩解法院和法官審理壓力。該制度貫穿于我國刑事訴訟各個階段，適用于我國刑事一審程序，也適用于我國刑事二審程序。在刑事一審程序中，針對認罪認罰案件，設置了多元化的審理程序，有普通程序、簡易程序、速裁程序。然而在二審程序，對于認罪認罰案件仍舊適用普通刑事二審程序，忽略了認罪認罰案件的特殊性。認罪認罰從寬制度是在堅持司法公正的同時追求司法效率，而普通刑事二審程序，只有單一普通審理程序，審理期限長、效率低，影響我國司法資源合理配置。

針對認罪認罰案件二審程序，理論界存在重大爭議。有學者認為一審適用速裁程序的認罪認罰案件，應當取締其上訴權(quán)，直接一審終審。［4］也有學者認為應當嚴格限制認罪認罰案件上訴條件。［5］筆者贊同陳瑞華學者觀點，為保障認罪認罰的自愿性、真實性，上訴權(quán)不應受限。［6］對于認罪認罰案件二審程序，應當構(gòu)建多元化二審審理機制，與認罪認罰從寬制度改革相匹配。同時多元化、有所側(cè)重的二審審理方式，在一定程度上可以集中司法資源，保障開庭審理的質(zhì)量。

五、完善建議

（一）在立法層面進一步明確刑事二審開庭范圍

刑事二審開庭審理意義重大，但也并非所有二審案件都需要開庭審理，統(tǒng)一規(guī)定刑事二審上訴案件一律開庭審理并不現(xiàn)實，也不利于節(jié)約司法資源。但可以在現(xiàn)有基礎上進一步細化，明確“其他應當開庭審理的案件”范圍。

部分學者如沈紅衛(wèi)、劉金格、向昱潔認為應當積極推行二審案件全面開庭審理，嚴格規(guī)定不開庭審理的情形。［7］對于可以不開庭審理的情形，學者如沈紅衛(wèi)、劉金格認為不開庭審理只適用于交通不便的地區(qū)和經(jīng)濟落后的地方。通過地域的限制，來保證在全國大多數(shù)地區(qū)實行二審案件全面開庭審理，將二審不開庭審理范圍限制在更小的范圍。筆者認為，首先開庭審理不應該以二審判決結(jié)果為導向，在還未開庭審理前就以最終判決結(jié)果不會改判為由，不開庭審理。開庭審理的主要意義在于為控辯雙方提供同步質(zhì)證、辯論的機會，即使最終結(jié)果沒有改判，辯護方也更加容易接受，同時也是程序正義的應有之義。因此，只要案件事實、證據(jù)存在爭議，二審就應該開庭審理。但為防止惡意上訴，上訴書中應該明確說明對事實和證據(jù)的爭議點、詳細列舉證據(jù)和證人等信息，以便于法官認定是否開庭審理。

（二）構(gòu)建形式多元的刑事二審審理方式

可以將二審案件先進行一個大致分類，然后分別采取針對性的審理方式。例如，對于上述涉及事實證據(jù)類事實性的上訴應當開庭審理；法律性上訴可區(qū)分為涉及到符合量刑情節(jié)的，應當開庭審理，其他僅涉及法律、程序問題的，可不開庭。針對其中爭議大的、重刑死刑案件，應當著重推進二審開庭審理實質(zhì)化；部分事實證據(jù)有爭議的輕罪案件開庭審理，可適當簡化審判程序，或者可適當適用更具靈活性的書面審理與口頭辯論相結(jié)合的審理方式。對于事實、證據(jù)確實存在問題而開庭困難，或者因路途遙遠當面開庭不便的刑事二審案件，可適用遠程視頻、網(wǎng)上開庭審理方式，提高訴訟效率的同時可以集中司法資源，強化庭審的實質(zhì)化。

對于一審適用普通簡化程序、簡易程序、速裁程序的認罪認罰案件，二審中應當有與之相對應的審理方式。在不過分限制認罪認罰案件上訴權(quán)的同時，可簡化認罪認罰案件二審審理程序，有所重點地審查與認罪認罰相關的合法性、自愿性、真實性內(nèi)容以及檢察機關的量刑建議內(nèi)容。

（三）完善不開庭審理的監(jiān)督保障機制

在法官對于是否開庭具有較大自由裁量權(quán)情況下，應強化檢察機關對開庭情況的監(jiān)督。一方面可以一種更加詳盡的列舉方式，明確可書面審理的范圍，例如上述純程序性上訴、法律性上訴、無理由空白上訴，可以不開庭審理。另一方面，上述司法實踐中存在的以判決結(jié)果為導向決定是否開庭審理的做法，不僅直接導致了刑事二審庭審的形式化，還會使得檢察機關缺乏對不開庭審理的監(jiān)督。因此，在法官有較大自由裁量權(quán)情況下，通過強化對不開庭審理的監(jiān)督保障機制，可以反向促進二審審理方式的規(guī)范適用。在法官將不開庭審理決定送達上訴人、同級檢察機關的同時，還應當送達原提起公訴的檢察機關，因為現(xiàn)同級檢察機關未出席庭審，監(jiān)督作用有限，以便于原公訴機關在發(fā)現(xiàn)二審程序存在問題時，及時向上級檢察機關反饋。