陳雅琪 陳星辰

摘 要：隨著我國市場經(jīng)濟不斷地發(fā)展，商業(yè)秘密的保護愈發(fā)引起重視。競業(yè)禁止制度作為勞動力流動下商業(yè)秘密的保護傘，是公司在市場競爭中保持獨有競爭力的武器。然而在我國法律體系中，對于競業(yè)限制條款的獨立性尚未有明文規(guī)定。通過對競業(yè)限制條款獨立性學界觀點的梳理、地方性法規(guī)的規(guī)定、司法實務的裁判以及最高院的法律解釋進行梳理，對我國競業(yè)限制條款的現(xiàn)狀進行分析，得出結論，認為競業(yè)限制協(xié)議本身具有一定獨立性，在勞動合同終止、無效時，仍可單獨生效。

關鍵詞：競業(yè)限制條款；獨立性；勞動法

一、勞動法上競業(yè)限制內涵

（一）勞動法中對于競業(yè)限制的定義

競業(yè)限制也被稱為競業(yè)禁止，是用人單位出于防止商業(yè)秘密外泄導致競爭力下降的目的，與其商業(yè)秘密知情員工約定，要求其員工在在職或離職后承擔不泄露公司秘密的不作為義務的措施。[1]競業(yè)限制義務來源于勞動者的忠誠義務，基于雙方根據(jù)現(xiàn)實情況的約定，由勞動者根據(jù)誠實信用原則，維護用人單位的合法權益。[2]競業(yè)限制制度設計的目的即是保護用人單位的商業(yè)秘密不被泄露。勞動者不再參與特定勞動，而原用工單位對此進行補償?shù)闹贫取?/p>

我國勞動法關于競業(yè)限制的規(guī)定主要體現(xiàn)在《勞動合同法》第23 條與第24條，以及在《勞動爭議司法解釋（一）》第36條至第40條中。勞動法對于競業(yè)限制的規(guī)定是以勞動關系存在為前提，對競業(yè)限制的義務主體、具體限制期限、限制從事的業(yè)務范圍以及用人單位應當支付的補償金以及違約金和解除競業(yè)限制的情形等方面進行規(guī)定。同時，勞動法中的競業(yè)限制條款針對的適格主體是知悉商業(yè)秘密且負有保密義務的勞動者，并非所有勞動者都能成為競業(yè)限制條款的適格主體。[3]

此類競業(yè)禁止的目的是防止勞動者在在職期間在有競爭關系的公司兼職，泄露其商業(yè)秘密或者利用已知的商業(yè)秘密進行牟利的行為。理論界認為，在職期間的競業(yè)禁止的本質是忠誠義務的延伸，[4]且在職期間的敬業(yè)行為具有更大的危害性。[5]離職后競業(yè)限制條款生效，一方面有利于保護用人單位的商業(yè)秘密，保持競爭優(yōu)勢，另一方面可能會對勞動者憑借專業(yè)技能進行再就業(yè)造成阻礙，因此用人單位有支付補償金的作為義務。競業(yè)禁止對象，系所有可能與雇主競業(yè)者、而非特定的廠商或同業(yè)。所謂的代償或補償，應以不作為義務相對。且勞工于離職時，即已負擔不作為義務，雇主之補償義務亦應于離職時起負擔。若等到勞工將欲任新職時，因雇主認為有害于自身利益，禁止勞工任新職，已非限制勞工競業(yè)禁止，而系剝奪已成具體工作權的就業(yè)自由。

（二）勞動法與民商法中競業(yè)限制的辨析

1.義務來源不同

在勞動法和民商法中，都可見對于競業(yè)限制條款的規(guī)定，但二者產生的基礎關系不同。勞動法中的競業(yè)限制條款產生的基礎是勞動關系，民商法中規(guī)定的競業(yè)限制產生的基礎關系是代理等關系。

勞動法中的競業(yè)限制以勞動合同關系為基礎，《勞動合同法》對此已有明確規(guī)定，第24規(guī)定：勞動合同中的競業(yè)條款或者競業(yè)協(xié)議是勞動者同用人單位之間競業(yè)關系形成的必要條件，屬于競業(yè)關系的形式要件。且作為其基礎關系的勞動合同關系本身具有人身和財產上的從屬性。而簽署勞動合同的雙方并不處于平等的地位，勞動者一定程度上依附于用人單位，也有觀點認為競業(yè)限制本質是勞動合同的附隨義務。勞動法中對競業(yè)限制的規(guī)定主要見于《勞動合同法》和《勞動爭議司法解釋（一）》中，雙方對勞動者競業(yè)限制的業(yè)務范圍、期間、補償金、違約金等事項都通過約定達成一致。其中，公司法規(guī)定的競業(yè)禁止的主體為董事、高級管理人員，主流觀點認為，他們與公司之間同時存在委任關系與勞動關系。[6]公司法強制性的規(guī)定董事、高級管理人員未經(jīng)用人單位同意不得在其他公司兼職或任職。公司法對于競業(yè)限制的規(guī)定，屬強制性規(guī)定，其生效不以雙方在勞動合同中約定為前提，僅通過職位就確定了相應勞動者與用人單位的競業(yè)關。

2.保護的法益不同

勞動法與公司法對于競業(yè)限制的規(guī)定，看似是關于競業(yè)限制在不同領域的重復立法，實則不然，二者的立法目的并不相同。

公司法對于競業(yè)限制的規(guī)定目的在于保護用人單位的商業(yè)秘密，在經(jīng)濟蓬勃發(fā)展的時盡可能減少高級管理人員泄密、核心團隊泄密等損害公司利益、破壞市場秩序的行為。對董事和其他高級管理人員規(guī)定競業(yè)限制有利于保護公司商業(yè)秘密和市場運營秩序。勞動者和用人單位作為勞動合同的雙方，其地位并不平等，勞動者處于弱勢地位，勞資雙方的矛盾也日益引起社會關注，競業(yè)限制條款的目的在于保護用人單位的商業(yè)秘密，限制了勞動者自由選擇工作的權利。因此，實際上該制度為了保全用人單位權益而適度犧牲了勞動者的權益，勞動法對于競業(yè)限制的規(guī)定就是側重勞動者權益的保護，以平衡雙方利益，防止用人單位濫用權利。

3.法律責任不同

對于違反競業(yè)限制條款的責任，勞動法和民商法中也有不同。

《勞動合同法》以違約責任為違反競業(yè)限制條款的責任承擔形式，規(guī)定在第23條第2款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》的觀點提出，在勞動者為違反競業(yè)限制條款的行為支付違約金后，仍負有競業(yè)限制義務。而在《公司法》中對于董事、高管的競業(yè)限制的規(guī)定，屬于法定義務，承擔責任的方式為賠償用人單位的損失。

二、關于競業(yè)限制獨立性的法理觀點

（一）勞動契約一部說

學術界認為競業(yè)限制條款的性質為附隨義務的，采用了勞動契約一部說。

離職后競業(yè)禁止約定，或視為契約、或勞動契約的一部分，無其他可能。因此，推論可得：主張離職后競業(yè)禁止義務為附隨義務者，所附隨之對象，必然為勞動契約。附隨義務不能單獨存在，離職后競業(yè)禁止義務若為附隨義務，除勞動契約之外無可附麗。故必然認為離職后競業(yè)禁止義務為勞動契約的一部分，且該附隨義務系雙方約定形成。但前述推論的矛盾在于，離職后競業(yè)限制，生效時間為勞動者離職后，屆時勞動契約已經(jīng)消滅，根據(jù)附隨義務的原理，理應隨著主合同的消滅而消滅。

也有觀點認為，勞動者的保密義務和競業(yè)限制義務都屬于勞動契約的一部分，基于誠實信用原則而對前雇主產生的不作為的附隨義務。且簽訂保密契約約定離職后的競業(yè)禁止，具有使勞動者不得泄露前雇主的商業(yè)秘密，損害前雇主的權益的附隨義務明確化，避免形成惡性營業(yè)競爭。

（二）獨立契約說

也有觀點認為在離職后競業(yè)限制條款的法律性質上，不應解釋為勞動契約的一部分，而應認定該約定為獨立契約。

具體體現(xiàn)為觀點：勞動契約終止后不殘存義務。上文論及離職后競業(yè)限制為勞動合同的附隨義務，由此可推知主張離職后競業(yè)限制條款為勞動契約的一部分，即主張勞動契約一部說。然而，另一派否認勞動契約消滅后仍殘存其他義務。勞動契約終止后，不殘留義務，那么勞動者離職后的競業(yè)限制義務，必然是于勞動契約之外雙方另行約定創(chuàng)設的。除勞動契約外，契約義務只可能來自離職后競業(yè)禁止約定。

三、我國關于競業(yè)限制獨立性的探討

（一）我國關于競業(yè)限制獨立性的制度規(guī)定

依據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十七條規(guī)定，[7]約定了競業(yè)限制，在勞動合同解除后如果勞動者履行義務后要求原單元補償?shù)姆ㄔ簯斨С帧＿@一解釋不能回應我國競業(yè)限制條款是否具有獨立性的問題，但可以形成一項推論。

以立法的價值取為角度進行分析，為了使競業(yè)限制條款立法目的的實現(xiàn)，應當認為競業(yè)限制條款具有獨立性。但是，這種獨立性有多大，則需要法院進一步的權衡。

（二）我國學界的主流觀點分析

我國學界對于勞動合同無效時，競業(yè)限制條款的獨立性主要有以下幾種觀點。

（1）約定說。用人單位和勞動者可以根據(jù)《勞動合同法》中的相關規(guī)定，在勞動合同中約定勞動者的競業(yè)限制條款。但此種狀態(tài)下，由于勞動合同締約雙方本身不平等的地位，要限制用人單位的權利，保障本就是弱者的勞動者權益。

（2）用人單位主張說。學界有觀點認為，競業(yè)限制條款作為勞動合同的一部分，既然勞動合同已經(jīng)解除，出于保護勞動者擇業(yè)自由權益的考慮，應當視為用人單位有放棄對勞動者競業(yè)的限制之意，除非用人單位提出明確的相反主張，否則應當視為在勞動合同搭接處之時，勞動者競業(yè)限制條款也失去效力。該觀點彌補了勞動契約一部說的漏洞，又保證了競業(yè)限制條款的獨立性，但仍應加強對用人單位主張的審查與監(jiān)督，注重勞動者權益的保護。

（3）在臺灣學界這一問題也有諸多爭論，臺灣在最高法院99年度臺上字第599號民事判決之后，代償要件說從未再次出現(xiàn)于最高法院的判決理由。上訴到最高法院的判決，原審皆將代償有無視為違約金酌減因素而非有效要件，對于競業(yè)禁止只以合理性作為審査標準。最高法院駁回上訴，形同認同原審的代償非要件說及合理性審査。不僅代償要件說尚不為實務所能普遍接受。即使有些判決理由，看似認同補償、或代償措施應為離職后競業(yè)禁止之有效要件者，往往因法律性質的認識不清，徘徊在勞動契約一部說、或獨立契約說之中。或是根本未作分辨，認為競業(yè)禁止是附隨義務，同時又認為此一附隨義務可依當事人之契約約定。認為勞動契約終止后不殘存任何義務，卻又認為屬于勞動契約一部分的工作規(guī)則可作競業(yè)禁止之依據(jù)。

（4）商業(yè)秘密接觸說。勞動法中對于競業(yè)限制條款的規(guī)定與民商法領域的不同，《公司法》中對于競業(yè)限制的主體通過職位進行簡單劃分，《勞動法》中沒有對競業(yè)限制的適格主體進行劃分，依據(jù)雙方的約定確定。但應注意的是，并非所有勞動者都能成為競業(yè)限制條款條款的適格主體，商業(yè)秘密接觸說提出要根據(jù)勞動者的工作性質是否能夠接觸到用人單位的商業(yè)秘密來判斷是否成為適格主體以及簽訂的勞動合同中競業(yè)限制條款的效力。一旦經(jīng)過評估，勞動者的工作性質會接觸到商業(yè)秘密或者有接觸到商業(yè)秘密的可能性，就應當負有保密義務和競業(yè)限制條款所賦的不作為義務。

（三）相關案例

寧波賽福特電子有限公吳建彬競業(yè)限制糾紛案中，吳建彬受雇于賽福特公司，且為高級管理人員。吳建彬在受雇于賽福特期間以及在中國境內和境外，不得直接地或間接地設立、經(jīng)營、參與、委托他人經(jīng)營或受他人委托經(jīng)營任何與賽福特及/或附屬公司有直接或間接競爭關系公司或其他組織，不得直接或間接為競爭者工作、提供財務支持、擔?；蛉魏谓ㄗh，不得直接或間接持有競爭者的任何股份或權益（包括但不限于持有競爭者的股東或合伙人的股份或權益），亦不得直接地或間接地從事任何與賽福特業(yè)務相同、相類似的活動。在吳建彬離職后，參與另一涉案公司科瑞博與原告公司賽福特有業(yè)務和客戶的重疊，且郵政局證明吳建彬在競業(yè)限制期間參與了科瑞博公司的經(jīng)營活動。原公司將吳訴至法院，法院作出了如下裁量：吳建彬確曾在賽福特公司擔任總經(jīng)理，因此雙方存在勞動關系。無論用人單位和勞動者將競業(yè)限制協(xié)議作為勞動合同的一部分或者附件，還是在勞動合同之外另行訂立競業(yè)限制協(xié)議，競業(yè)限制協(xié)議本身都具有一定的獨立性，可獨立于勞動糾紛單獨審理。[8]由此可見，實務中也認為競業(yè)限制協(xié)議本身具有一定獨立性，在勞動合同終止、無效時，仍可單獨生效。

四、競業(yè)限制立法的域外經(jīng)驗

（一）對于競業(yè)限制采取審慎使用的態(tài)度

英國的法律開始并不接受競業(yè)限制條款，隨著資本主義的發(fā)展，才逐漸承認競業(yè)限制條款的有效性。需要經(jīng)審查簽訂競業(yè)限制條款的雙方是基于自愿和真實的意思表示，且約定的內容合法且不違背公平公正的原則，那么法院應當認定簽署的競業(yè)限制條款有效。美國由于自身的聯(lián)邦制度，并沒有全國適用的統(tǒng)一的關于競業(yè)限制的法律規(guī)定。各個州根據(jù)自己的法律文化背景、經(jīng)濟背景，利用司法判例做出適宜本州情況的立法，因而在對于競業(yè)限制條款可能有截然不同的態(tài)度。

（二）側重社會公共利益的保護

英國關于競業(yè)限制的條款在不斷發(fā)展中實現(xiàn)了重心的轉移，將保護的側重點轉向勞動者權益和社會公共利益的保護。其中，適度縮小了原競業(yè)限制條款的適用范圍，只有在雙方約定的競業(yè)限制內容合法合理且不損害社會公共利益才能被認定為有效。[9]具體體現(xiàn)為，勞動者和用人單位若沒有提前達成合法有效競業(yè)限制協(xié)議，則勞動者離職后不負有競業(yè)限制的義務，用人單位不能以競業(yè)限制為由限制勞動者自由擇業(yè)的權利。因此，在沒有合法有效的競業(yè)限制協(xié)議下，法律側重保護勞動者的權利。同時，用人單位需要對存在值得保護的合法商業(yè)秘密且勞動者不遵守競業(yè)協(xié)議會對公司權益造成損害承擔舉證責任，構成了對用人單位行

使權利的實質限制，防止權利濫用，平衡勞資雙方地位。

以內容來看，離職后競業(yè)禁止約定，系因勞工于在職期間曾接觸營業(yè)秘密，雇主為避免營業(yè)秘密遭泄露，要求勞工離職后，不得至與其營業(yè)項目類似的公司，以勞工在離職后，仍須負擔競業(yè)禁止義務，作為提前保護雇主的營業(yè)利益之手段。勞工所負之競業(yè)禁止義務，通常并非針對特定的某一家公司，而系同類型的公司。實務在判斷離職后競業(yè)禁止約定的內容，是否有效、及勞工是否有顯著背信性時，常以起訴之時、勞工已從事新職的那家特定公司為事實基礎而判決并不正確。以時點來看，競業(yè)禁止義務系離職時即已開始負擔。相對來說，代償也應是離職后即應開始給付。前員工須報告新職，前雇主針對其欲就職之處所，判斷對其營業(yè)利益是否有威脅。若有威脅，可給付代償然后禁止前員工就業(yè)，其所謂的代償并非勞工負競業(yè)禁止義務對價，系禁止至特定公司任職的對價。

（三）賦予法官一定的自由裁量權

從制度設計來看，美國力求在保護用人單位商業(yè)秘密不被損害的同時最大程度保護勞動者的權益。[10]在美國各個州的法律關于競業(yè)限制條款的規(guī)定都不盡相同，但它們多采用謹慎態(tài)度保護勞動者權益。由于勞動關系和經(jīng)濟社會的復雜性，美國法院在審查競業(yè)限制條款時賦予美國法官一定程度的自由裁量權，讓法官通過對協(xié)議、條款的合法性、合理性進行審查，[11]并根據(jù)自己的經(jīng)驗和職業(yè)素養(yǎng)對合約雙方當事人真實自愿進行判斷，從而判定合約是否合法有效。

五、結語

競業(yè)限制制度作為平衡對商業(yè)秘密的保護和勞動者權益的保護，力求在保護用人單位商業(yè)秘密不被損害的同時最大程度保護勞動者的權益。充分利用好這一制度，有利于維護良好的競爭秩序、在保護商業(yè)秘密的同時保障勞動者自由擇業(yè)的權利。通過對競業(yè)限制條款概念、相關法律法規(guī)、司法解釋、司法案例、學說理論的梳理，得出結論業(yè)限制協(xié)議本身具有一定獨立性，在勞動合同終止、無效時，仍可單獨生效。

參考文獻：

[1]王少波.勞動關系熱點問題研究[M].北京：知識產權出版社，2012：72.

[2]潘峰.勞動合同附隨義務研究[M].北京：中國法制出版社，2010：105.

[3]劉俊.勞動與社會保障法學[M].北京：高等教育出版社，2018：89-90.

[4]潘峰.勞動合同附隨義務研究[M].北京：中國法制出版社，2010：105.

[5]鄭尚元.員工競業(yè)禁止研究[J].現(xiàn)代法學，2007，（04）：77-78.

[6]參見（2020）最高法民再 50 號判決書。

[7]《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（一）》第三十七條：當事人在勞動合同或者保密協(xié)議中約定了競業(yè)限制和經(jīng)濟補償，當事人解除勞動合同時，除另有約定外，用人單位要求勞動者履行競業(yè)限制義務，或者勞動者履行了競業(yè)限制義務后要求用人單位支付經(jīng)濟補償?shù)?，人民法院應予支持?/p>

[8]參見（2021）浙 02 民終 1932 號判決書。

[9]翟業(yè)虎著：《競業(yè)禁止法律問題研究》，中國政法大學出版社 2013 年版，第 181 頁。

[10]魏倩：《美國普通法上的競業(yè)限制制度》，《國際勞動》2014 年第 9 期，第 31 頁。

[11]李明德：《美國的競業(yè)禁止協(xié)議與商業(yè)秘密保護及其啟示》，《知識產化》2011 年第 3期，第 6 頁。