鐘 輝 郝 佳

（國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作北京中心，北京 100160）

中國是人口大國也是農(nóng)業(yè)大國，糧食安全事關(guān)國計(jì)民生，實(shí)現(xiàn)種業(yè)科技自立自強(qiáng)、種源自主可控是實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的必然要求。育種產(chǎn)業(yè)投入大、風(fēng)險(xiǎn)高、周期長，加強(qiáng)種業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)對助力種業(yè)核心技術(shù)攻關(guān)具有重要意義。目前，國內(nèi)植物育種技術(shù)創(chuàng)新研發(fā)活躍，迫切需要在現(xiàn)有的法律制度下完善植物育種相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，為植物育種科技創(chuàng)新提供知識產(chǎn)權(quán)的最大保護(hù)[1]。

我國于2001 年12 月加入了WTO，《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱《TRIPS 協(xié)議》）是加入WTO 的國家和地區(qū)都有義務(wù)遵守的國際公約，其中第27 條規(guī)定了能夠獲得專利權(quán)保護(hù)的主題，該條第3 款（b）規(guī)定“除微生物之外的植物和動物，以及除了非生物方法和微生物方法之外本質(zhì)上為生產(chǎn)植物和動物的生物方法”可以排除其可專利性，并且同時規(guī)定了“締約方應(yīng)以專利方式或者一種有效的特殊體系或二者的結(jié)合對植物新品種給予保護(hù)。”作為《TRIPS 協(xié)議》締約國，中國通過植物新品種權(quán)對植物品種進(jìn)行保護(hù)，通過專利權(quán)對育種方法等進(jìn)行保護(hù)。

1 中國植物品種相關(guān)技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)現(xiàn)狀

1.1 植物新品種權(quán)植物新品種權(quán)的立法宗旨在于鼓勵培育和使用植物新品種，促進(jìn)農(nóng)業(yè)、林業(yè)的發(fā)展。植物新品種權(quán)是指完成育種的單位或個人對其授權(quán)的品種依法享有的排他獨(dú)占權(quán)，任何單位或者個人未經(jīng)品種權(quán)所有人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料。近年來，植物新品種權(quán)相關(guān)的司法和行政實(shí)踐日趨完善、逐漸加大對育種者的保護(hù)力度，農(nóng)業(yè)農(nóng)村部每年發(fā)布年度農(nóng)業(yè)植物新品種保護(hù)十大典型案例，類型涉及新品種權(quán)侵權(quán)相關(guān)的司法案例、行政執(zhí)法案例、確權(quán)相關(guān)的行政審批案例。盡管如此，僅通過植物新品種權(quán)仍難以有效保護(hù)育種者權(quán)益。主要體現(xiàn)在以下4 點(diǎn)。

第一，植物新品種權(quán)保護(hù)時效滯后、保護(hù)不及時。植物品種的育種過程耗時持久，植物新品種審定確權(quán)的客體是已育成、產(chǎn)業(yè)上已經(jīng)推廣應(yīng)用、較為成熟的植物品種，無法對新制備或新發(fā)現(xiàn)的植物育種材料或種質(zhì)資源進(jìn)行及時有效的保護(hù)。

第二，植物新品種權(quán)保護(hù)的客體局限、不保護(hù)尚未形成品種的育種材料。植物新品種權(quán)保護(hù)的對象必須是列入國家植物品種保護(hù)名錄（以下簡稱保護(hù)名錄）中的植物種屬，并且需要符合授權(quán)條件，由此可知植物新品種權(quán)保護(hù)的對象是保護(hù)名錄中已育成品種的植物品種，而不保護(hù)名錄外或未育成的中間育種材料。

第三，植物新品種權(quán)難以保護(hù)育種過程中關(guān)鍵智力貢獻(xiàn)。在植物育種中往往通過生物工程、誘變、遠(yuǎn)緣雜交等手段獲得具有新性狀的植株或育種材料，其他的雜交、回交、輪交等傳統(tǒng)育種方法均為本領(lǐng)域常規(guī)技術(shù)手段，綜合性狀表現(xiàn)優(yōu)良適合作為親本的已知商業(yè)化品種也容易替代，因此，在最關(guān)鍵的、具有新性狀的植株或育種材料無法通過植物新品種權(quán)保護(hù)的情況下，僅提供育成植物品種的新品種權(quán)保護(hù)容易被規(guī)避。

第四，植物新品種權(quán)侵權(quán)的行政處罰空轉(zhuǎn)。由于植物新品種行政裁決和行政處罰糅雜、行政處罰和假種子處罰重疊，導(dǎo)致了植物新品種權(quán)侵權(quán)行政處罰實(shí)質(zhì)上被架空[2]。

1.2 植物品種相關(guān)的專利權(quán)《專利法》的宗旨在于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，推動發(fā)明創(chuàng)造的應(yīng)用，提高創(chuàng)新能力，促進(jìn)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和社會發(fā)展。因此與植物新品種權(quán)不同，專利權(quán)涉及各學(xué)科技術(shù)領(lǐng)域而并非僅涉及植物育種技術(shù)。

由于中國《專利法》排除了植物品種的可專利性，因此植物品種相關(guān)技術(shù)在國內(nèi)的專利布局，主要涉及功能基因、檢測方法等上游技術(shù)或邊緣技術(shù)，難以為育種者的關(guān)鍵智力勞動成果提供有效的專利權(quán)保護(hù)。通過專利權(quán)維護(hù)植物品種成果的司法和行政案例也極為罕見。植物育種者客觀上難以通過專利權(quán)有效保護(hù)關(guān)鍵的育種成果。

2 中國植物品種相關(guān)技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)的客體對象

知識產(chǎn)權(quán)的客體是享有知識產(chǎn)權(quán)的智力成果?；谀壳爸袊参镄缕贩N權(quán)、植物品種相關(guān)專利權(quán)的二元保護(hù)體系未能充分保護(hù)植物育種者權(quán)益的現(xiàn)狀，首要的是從兩種知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的客體條件進(jìn)行研究，分析育種技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不足的原因。

2.1 植物新品種權(quán)保護(hù)的客體條件植物新品種是實(shí)施育種方法和完成育種過程得到的結(jié)果，而不是育種過程和育種方法等如何培育植物新品種的技術(shù)方案。1997 年頒布的《植物新品種保護(hù)條例》，對品種權(quán)的內(nèi)容和歸屬、授予品種權(quán)的條件、品種權(quán)的申請和受理、品種權(quán)的審查與批準(zhǔn)、期限、終止和無效、罰則等進(jìn)行了規(guī)定。其中，授予品種權(quán)的條件包括：（1）屬于國家植物品種保護(hù)名錄中列舉的植物的屬或者種；（2）具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性；（3）具備適當(dāng)?shù)拿Q，并與相同或相近的植物屬或種中已知品種的名稱相區(qū)別。2021 年修訂的《中華人民共和國種子法》第25 條規(guī)定，對國家植物品種保護(hù)名錄內(nèi)經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生植物加以改良，具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性和適當(dāng)命名的植物品種，由國務(wù)院農(nóng)業(yè)農(nóng)村、林業(yè)草原主管部門授予植物新品種權(quán)，保護(hù)植物新品種權(quán)所有人的合法權(quán)益。第90 條中對品種、新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性等的含義進(jìn)行了規(guī)定，其中品種是指經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)并經(jīng)過改良，形態(tài)特征和生物學(xué)特性一致，遺傳性狀相對穩(wěn)定的植物群體。

由此可知，中國植物新品種權(quán)受理和審查的客體僅限于保護(hù)名錄內(nèi)列舉的植物屬或者種的植物品種，植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍是授權(quán)品種的繁殖材料。植物新品種權(quán)所述的植物品種，為形態(tài)特征和生物學(xué)特性一致、遺傳性狀相對穩(wěn)定的植物群體。因缺乏一致性、穩(wěn)定性而未形成植物品種的植物群體、植株或其繁殖材料則不能通過植物新品種權(quán)進(jìn)行保護(hù)。

2.2 植物品種相關(guān)技術(shù)的專利權(quán)保護(hù)客體對象《專利法》第25 條第1 款第（四）項(xiàng)規(guī)定動物和植物品種屬于不授予專利權(quán)的主題。《專利審查指南》將植物群體、植株個體、繁殖材料均歸屬于《專利法》意義上的植物品種，從而對排除于專利權(quán)保護(hù)之外的植物品種進(jìn)行了擴(kuò)大化解釋，不僅包括了生物學(xué)意義上的植物品種，還擴(kuò)展到了未形成植物品種的植物群體、植株以及植物繁殖材料。這就導(dǎo)致了目前植物品種相關(guān)技術(shù)專利權(quán)保護(hù)的客體僅限于生產(chǎn)植物的非生物學(xué)的方法。

2.3 植物新品種權(quán)與專利權(quán)的客體對象未能有效銜接在我國，植物品種相關(guān)技術(shù)成果的知識產(chǎn)權(quán)種類主要包括植物品種權(quán)和專利權(quán)，如二者能有效銜接，就能為育種者提供充分的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。根據(jù)植物新品種權(quán)和專利權(quán)的制度設(shè)計(jì)，育種者的智慧成果及相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)分為以下3 類：（1）新的優(yōu)良植物品種由專門的植物新品種權(quán)進(jìn)行保護(hù)；（2）通過非生物學(xué)方法生產(chǎn)植物品種的方法由專利權(quán)進(jìn)行保護(hù)；（3）通過主要是生物學(xué)的方法生產(chǎn)植物品種的方法，由于其缺乏人的技術(shù)介入、或人的技術(shù)介入對于所述方法達(dá)到的目的或效果未能起到主要控制作用或決定作用，因而不能被授予知識產(chǎn)權(quán)。

然而在具體實(shí)踐中，由于植物新品種權(quán)的授權(quán)和確權(quán)程序中對于授權(quán)客體的植物品種采用了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉專鴮＠麢?quán)的授權(quán)和確權(quán)程序中又對專利權(quán)排除客體的植物品種采用了寬泛的解釋，從而留下了植物品種相關(guān)技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的空白。

3 我國植物品種相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的完善建議

3.1 將植物新品種權(quán)的行政審批權(quán)歸由同一部門管理，取消植物種類的限制，將植物新品種權(quán)的保護(hù)客體延及至所有植物種屬，而不限于保護(hù)名錄中列舉的種屬隨著我國植物育種科技的進(jìn)步，擴(kuò)大植物新品種權(quán)的保護(hù)范圍不僅是響應(yīng)育種者對自身權(quán)益保護(hù)的迫切需求，也是為應(yīng)對未來加入U(xiǎn)POV 1991 年文本做準(zhǔn)備[3]。目前《種子法》《植物新品種保護(hù)條例》通過保護(hù)目錄將植物新品種權(quán)根據(jù)種屬的不同分別由農(nóng)業(yè)農(nóng)村部和國家林草局兩個部門各自獨(dú)立進(jìn)行審定授權(quán)，然而，中國幅員遼闊、植物遺傳資源豐富，有產(chǎn)業(yè)價(jià)值的植物品種不限于保護(hù)名錄中列舉的植物種屬，保護(hù)名錄難以覆蓋全部的植物種屬，不能對所有具有產(chǎn)業(yè)價(jià)值的植物品種進(jìn)行有效保護(hù)。此外，兩部門根據(jù)植物品種客體的不同對植物新品種進(jìn)行平行審查也不利于實(shí)踐中新品種權(quán)授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的一致。

從國外植物品種權(quán)保護(hù)制度的規(guī)定來看，無論是UPOV 公約、還是美歐植物品種保護(hù)制度都沒有根據(jù)植物種屬由不同的部門獨(dú)立審批，也沒有對植物品種權(quán)客體的植物種屬進(jìn)行限制。因此，將植物新品種權(quán)的行政審批權(quán)歸由同一部門管理、取消保護(hù)名錄的限制也有助于中國植物新品種保護(hù)制度與國際接軌。

3.2 在方法專利延及所述方法直接獲得產(chǎn)品的一般規(guī)定下，針對植物品種的生產(chǎn)方法設(shè)置例外，增強(qiáng)專利法體系內(nèi)部的邏輯嚴(yán)密性，避免法條之間相互抵觸《專利法》第25 條將植物品種排除于專利權(quán)之外，《專利審查指南》中明確了排除的植物品種包括植物，同時還規(guī)定生產(chǎn)植物的非生物學(xué)方法不排除于專利權(quán)之外，這就造成了植物品種相關(guān)專利只給予生產(chǎn)植物的非生物學(xué)生產(chǎn)方法而不保護(hù)任何植物。然而，由于《專利法》第11 條規(guī)定了方法專利權(quán)延及依照該方法直接獲得的產(chǎn)品，因此對于生產(chǎn)植物的非生物學(xué)方法專利權(quán)，根據(jù)《專利法》第11條則能夠使植物主題通過所述方法專利獲得保護(hù)，這就導(dǎo)致了《專利法》第25 條和第11 條之間的邏輯不嚴(yán)密[4]。

中國的專利制度是在借鑒歐洲專利公約（EPC）的基礎(chǔ)上建立起來的，歐洲專利體系中，在方法專利權(quán)的保護(hù)延及所述方法直接獲得產(chǎn)品的一般原則前提下，對于植物品種的生產(chǎn)方法還進(jìn)行了特殊規(guī)定，從而解決了不排除植物非生物學(xué)生產(chǎn)方法而排除植物品種、方法專利延及其直接獲得的產(chǎn)品二者之間的邏輯抵觸。中國同樣可以借鑒歐洲專利法的上述規(guī)定，通過設(shè)置特殊規(guī)定完善《專利法》第25 條和第11 條之間的邏輯。

3.3 將專利權(quán)和植物新品種權(quán)中植物品種的含義統(tǒng)一，加強(qiáng)二者之間的銜接，避免植物育種關(guān)鍵技術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)真空目前植物新品種的兩種權(quán)利形式呈現(xiàn)出融合、并存的趨勢。品種權(quán)與專利權(quán)融合、并存的結(jié)果是，越來越多的國家和地區(qū)開始或擴(kuò)大植物新品種專利保護(hù)，要么以專利權(quán)保護(hù)為主、品種權(quán)保護(hù)為輔，植物新品種相關(guān)專利涵蓋植物新品種相關(guān)的所有發(fā)明創(chuàng)造；要么以品種權(quán)保護(hù)為主、專利權(quán)保護(hù)為輔，植物品種相關(guān)專利只給予品種權(quán)客體之外的發(fā)明創(chuàng)造[5]。《專利審查指南2010（2019年修訂）》中解釋了專利權(quán)排除植物品種的原因在于植物新品種可以通過《植物新品種保護(hù)條例》給予保護(hù)，因此《專利法》排除植物品種的立法本意在于使植物品種相關(guān)技術(shù)在專利權(quán)和植物新品種權(quán)之間相互銜接。然而，在實(shí)踐中專利權(quán)排除的植物品種采用了擴(kuò)大化解釋，而植物新品種權(quán)授權(quán)的植物品種則采用了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕忉?，?dǎo)致二者之間的銜接脫節(jié)，造成了產(chǎn)業(yè)上具有育種價(jià)值、最能體現(xiàn)智慧貢獻(xiàn)的植物群體、植株以及植物繁殖材料無法獲得任何知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)。

4 結(jié)論

我國的植物育種技術(shù)和育種產(chǎn)業(yè)取得了長足的進(jìn)展，育種相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)體系初步建立，然而植物新品種權(quán)與專利權(quán)尚未能有效銜接，無法充分發(fā)揮植物育種相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)雙軌制保護(hù)的優(yōu)勢。突出的問題在于具有較高育種價(jià)值、但尚未形成植物品種的中間育種材料既不能受到植物新品種權(quán)的保護(hù)，也不能受到專利權(quán)的保護(hù)。此外，植物新品種權(quán)保護(hù)范圍受到保護(hù)名錄的限制，專利保護(hù)體系中也存在《專利法》第25 條和第11 條之間邏輯不嚴(yán)密的疑問。針對產(chǎn)生上述問題的原因，本文進(jìn)一步提出了完善植物育種相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)體系的措施和建議。從立法層面，完善植物新品種權(quán)與專利權(quán)相關(guān)法律，增強(qiáng)其相互協(xié)調(diào)性；從行政審批層面，對植物新品種權(quán)的審定進(jìn)行統(tǒng)一管理，專利審查中對涉及植物品種條款的執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行優(yōu)化。