文_李志明

近年來，基于新一代數字技術、對社會資源進行有效整合而發(fā)展起來的以新技術、新產業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式為代表的“四新經濟”在我國蓬勃發(fā)展，在帶動就業(yè)增長、促進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)的同時，也催生出一大批新就業(yè)形態(tài)，發(fā)揮了重要的“蓄水池”功能。2020年新冠疫情暴發(fā)后，更多的新就業(yè)形態(tài)脫穎而出，順勢而為，成為吸納就業(yè)的重要渠道，為穩(wěn)就業(yè)、擴就業(yè)作出了重要貢獻。第九次全國職工隊伍狀況調查報告顯示，2021年依托互聯網平臺的新就業(yè)形態(tài)勞動者達8400萬人。但是與傳統正規(guī)就業(yè)形態(tài)勞動者相比，新就業(yè)形態(tài)勞動者參加各項社會保險的情況卻不容樂觀，他們的社會保險權益保障問題也日益凸顯。這既與新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險參與度不高有關，也受到新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺企業(yè)之間的勞動用工關系復雜多變影響。應盡快完善法律法規(guī)、提高從業(yè)勞動者參加社會保險熱情，有關部門依法實施勞動保障監(jiān)察，要求平臺企業(yè)引導和支持與之建立新型用工關系的勞動者根據自身情況參加相應的社會保險，從而更好保障這部分勞動者的權益。

一、新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權益保障現狀堪憂

2019年江蘇省總工會《平臺經濟從業(yè)人員社會保險權益狀況調查報告》顯示，僅有18.0%的樣本群體通過平臺用工主體參加了社會保險，其中參加“五險”“三險”和其他社會保險情況的比例分別為12.9%、5.0%和0.2%。從職業(yè)看，快遞員、送餐員、網約車司機樣本群體參保率分別為38.1%、11.0%和4.5%，其中，快遞員因與快遞公司勞動關系比較明確，參保率相對較高但也不容樂觀。由于社會保險參保率低，新就業(yè)形態(tài)勞動者在遭受諸如職業(yè)傷害時常常得不到應有的補償和保障，以致引起社會輿論乃至政府監(jiān)管部門的廣泛關注。

習近平總書記高度重視加強新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障，多次就此發(fā)表重要論述。2020年5月23日，他在全國政協經濟界聯組會上談到新就業(yè)形態(tài)時指出，“同‘新就業(yè)形態(tài)’相配套的法律法規(guī)政策措施不能姍姍來遲”。同年11月24日，習近平總書記在全國勞動模范和先進工作者表彰大會上的講話中又進一步明確要求，“要適應新技術新業(yè)態(tài)新模式的迅猛發(fā)展，采取多種手段，維護好快遞員、網約工、貨車司機等就業(yè)群體的合法權益”。2022年10月16日，習近平總書記在黨的二十大報告中強調，“加強靈活就業(yè)和新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障”。2022年12月15日至16日，習近平總書記在中央經濟工作會議上再次強調要“加強新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障”。

踏上新時代新征程，我國在發(fā)展“四新經濟”、釋放更大吸納就業(yè)潛力的同時，也應當及時研究制定同“新就業(yè)形態(tài)”相配套的法律法規(guī)政策措施，補齊相關短板，并在實踐中不斷完善。具體來說，我們必須加強對新就業(yè)形態(tài)的監(jiān)測和研究，更加重視和加快研究經營模式快速變化的“四新經濟”及其對工作條件帶來的影響，特別是其中包括的勞動者社會保險權益保障問題及其致因，盡快補齊促進新就業(yè)形態(tài)健康發(fā)展中存在的突出短板，促進政府和平臺企業(yè)、勞動者、社會各界協同治理，實現新就業(yè)形態(tài)相關方的合作共贏。

二、導致新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權益保障不足的主要原因

首先，新就業(yè)形態(tài)勞動者的用工關系性質難以認定，以致現行法律法規(guī)對新就業(yè)形態(tài)下勞動者社會保險權益的保護不足?，F行法律體系對包括社會保險權在內的勞動者權益保障規(guī)定都是建立在穩(wěn)定勞動關系的基礎之上，有勞動關系的情形能夠得到強保護、無勞動關系的情形只能實現弱保護。導致新就業(yè)形態(tài)勞動者的用工關系性質難以認定的具體原因應歸于平臺企業(yè)的趨利行為：出于降低用工成本、規(guī)避用工責任的考慮，平臺企業(yè)在新型用工中存在較為明顯的“去勞動關系化”傾向，例如，采用勞務派遣關系替代勞動關系，或采用眾包、外包等隱蔽的勞動關系，或利用任務化用工方式掩蓋勞動關系，使得勞動者與平臺企業(yè)之間的用工關系性質難以被認定為勞動關系，進而導致勞動者的社會保險權益得不到法律保障。

其次，由于自身對獲得就業(yè)機會的需求優(yōu)先于對提高就業(yè)質量的需求，且兼職零工勞動以及多平臺承攬任務的情況所占比重較高等原因，部分新就業(yè)形態(tài)勞動者出于自利動機，與平臺企業(yè)簽訂勞動合同、確立正式勞動關系的意愿并不強烈。此外，現行法律體系規(guī)定的確定勞動關系是否存在所依據的“主體資格適格”以及“從屬性”這兩個方面的要件在司法適用時存在模糊不清的問題，以致實踐中難以判定勞動者與平臺企業(yè)之間是否存在勞動關系。

再次，現行社會保險制度主要針對傳統就業(yè)方式設計，還無法很好適應新就業(yè)形態(tài)下勞動者社會保險權益保障的現實需求。我國現行的失業(yè)保險和工傷保險制度均屬于“單位關聯型”，未簽訂勞動合同的新就業(yè)形態(tài)勞動者無法參保?；攫B(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險雖然為他們設立了相應路徑，但是，新就業(yè)形態(tài)勞動者如果以靈活就業(yè)人員身份參加面向企業(yè)職工的基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險，會受到戶籍限制并且個人需要承擔相比參保職工更高的保費負擔；如果他們選擇參加面向城鄉(xiāng)居民的基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險，又需要回到戶籍所在地且最終能夠獲得的保障水平較低。

最后，由于與“四新經濟”相關聯的新就業(yè)形態(tài)種類多、分布廣，新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權益保障缺乏高效力位階的法律指引，政府、平臺企業(yè)以及相應行業(yè)在新就業(yè)形態(tài)中的監(jiān)管、自治、自律責任也不明晰，導致政府監(jiān)管責任、平臺企業(yè)自治責任及行業(yè)自律責任難以落實到位，以致新就業(yè)形態(tài)勞動者的社會保險權益經常受損害而無法得到及時救濟。

三、加強新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權益保障

新就業(yè)形態(tài)是一個新生事物。對新就業(yè)形態(tài)宜采取包容審慎的監(jiān)管方針，讓其能夠在迭代發(fā)展過程中逐步得到優(yōu)化和完善，并建立與之相適應的新監(jiān)管架構。同樣，探討新就業(yè)形態(tài)下的勞動者社會保險權益保障，亦須抱定包容審慎的態(tài)度，在實踐研究的基礎上，妥善處理好勞動力市場中的就業(yè)靈活性與穩(wěn)定性之間的關系，盡量平衡好“激發(fā)市場活力、穩(wěn)定促進就業(yè)和保護勞動者社會保險權益”三者之間的關系。

一是擴大勞動關系的覆蓋范圍，完善勞動關系認定標準。確認用工雙方是否存在勞動關系很大程度上決定了勞動者能否參加由用工主體參與繳費的養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷和生育保險等五種社會保險。根據2005年勞動和社會保障部發(fā)布的《關于確立勞動關系有關事項的通知》，現行勞動法律定義的勞動關系是建立在是否同時具備以下三個要素基礎上的：一是用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；二是用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；三是勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分。

也就是說，判定勞動關系需要同時滿足以下兩個方面的基本標準：一是關系雙方主體是否適格，二是勞動者所從事的是不是從屬性工作。由于生產要素組合方式非標準化、工作任務具有相對獨立性、工作自主性相對更強、勞動過程管理較為隱蔽且零散等特征，新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺企業(yè)之間表現出弱人格從屬性和強經濟從屬性。但是，一部分新就業(yè)形態(tài)勞動者與平臺企業(yè)不太符合認定勞動關系所要求的主體資格，導致他們之間存在的用工關系不能被認定為“勞動關系”。

因此，面對“四新經濟”和新興就業(yè)形態(tài)的蓬勃發(fā)展，我國應當與時俱進地建立一套更具適應性的確定勞動關系的標準來填補長期存在的規(guī)范空白，并盡量減少隱蔽的勞動關系，保障新就業(yè)形態(tài)勞動者的社會保險權。具體來說，有必要對現行勞動關系認定標準作如下兩個方面的調整。

首先，重新審視主體資格的定義，使其外延更具包容性，尤其是要適當擴大“用人單位”的適用范圍。具體來說，可以參考安全生產法對適用主體所使用的“從業(yè)人員”和“生產經營單位”兩個概念，使其適用范圍可以超過勞動法律關系中的“勞動者”與“用人單位”，涵蓋沒有建立勞動關系的從業(yè)人員與不具備勞動關系主體資格的生產經營單位。同時，更進一步修訂相關法律條款，使勞動法、勞動合同法、社會保險法、勞動爭議調解仲裁法等法律對主體資格的界定與安全生產法統一起來，即統一使用“從業(yè)人員”和“生產經營單位”的概念。這樣在當事人發(fā)生勞動關系糾紛時，司法機關就可以更加專注于審查雙方當事人之間的從屬性，不會因主體資格不符而予以駁回。

其次，在確定勞動者對平臺企業(yè)是否存在從屬性時，更多參照國際勞工組織相關建議提出的“事實至上”原則，以勞動過程的相關事實，如工作完成方式、對工作過程的控制等為依據，而非基于雙方是否有書面的勞動合同或者當事人對雙方關系的描述。當勞動的組織過程發(fā)生變化時，應更加重視在雙方關系中勞動者對平臺企業(yè)的經濟從屬性。雖然與傳統勞動關系中用人單位對勞動者采取的工作場所現場監(jiān)管方式存在很大區(qū)別，但是，新就業(yè)形態(tài)下平臺企業(yè)對勞動者的控制和影響其實并沒有超出大多數國家和地區(qū)的法律體系所定義的從屬性范疇，只是形式發(fā)生了改變。這突出表現在以下三個方面。一是通過先進的技術手段特別是算法實質性地控制了勞動過程，并對勞動者的績效產出、收入報酬等關鍵要素產生深刻影響。二是在勞動過程中，勞動者在經濟、人格和組織等多方面對平臺企業(yè)形成了實質上的依附和從屬關系。三是在勞動過程中，勞動者和平臺企業(yè)的權利和地位對比仍然不平衡、不平等。

二是以職業(yè)傷害保障為突破口擴大新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險制度覆蓋。社會保險不足或缺失是目前新就業(yè)形態(tài)勞動者權益保障面臨的最為緊迫的問題。強制性職業(yè)傷害保障應當作為勞動者社會保險權益保障的一個突破口，在此基礎上擴大其他社會保險項目在新就業(yè)形態(tài)勞動者群體中的覆蓋率。具體來說，實施強制性職業(yè)傷害保障主要有三種思路。一是借鑒我國香港地區(qū)的做法，強制平臺企業(yè)以勞動者為被保險人購買商業(yè)保險公司舉辦的雇主責任保險，對勞動者在為其工作期間可能遭遇的職業(yè)傷害風險予以保障。這種制度既能夠很好地幫助平臺企業(yè)將不確定的職業(yè)傷害賠償風險轉化為固定的雇主責任保險費支出，也有利于增強勞動者的職業(yè)安全和健康保障。二是引導推廣為新就業(yè)形態(tài)勞動者量身打造的意外傷害保險，對勞動者在工作過程中所遭受的意外傷害進行賠付補償。目前，在部分地方和個別行業(yè)，已經有“四新經濟”企業(yè)為勞動者購買意外傷害保險的實踐。三是對建筑領域、物流行業(yè)、服務業(yè)、互聯網平臺企業(yè)的勞務工和兼職人員，可按項目總造價、業(yè)務量或營業(yè)收入的一定比例，結合行業(yè)風險實情繳納工傷保險費，參照職工工傷保險待遇水平計發(fā)應獲待遇。相比較而言，通過實現勞動關系和社會保險關系的適度分離和“脫鉤”，將新就業(yè)形態(tài)勞動者納入工傷保險制度是相對最優(yōu)選擇。遵循這種路徑，除了能夠讓新就業(yè)形態(tài)勞動者享受職業(yè)傷害補償，還可以發(fā)揮工傷保險制度在職業(yè)傷害預防和康復等方面的巨大作用，更大限度地保護勞動者的合法權益。

在建立職業(yè)傷害保障的基礎上，還須抓緊研究制定保障新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權益的法律法規(guī)和制度體系，落實完善各項支持政策措施，進一步放開和消除新就業(yè)形態(tài)勞動者在就業(yè)地參加社會保險的戶籍限制，并賦予他們一定的選擇繳費方式和繳費基數的自主權，使他們可以參加所在地區(qū)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險和基本醫(yī)療保險。

三是積極推動新就業(yè)形態(tài)集體協商。集體協商是維護職工社會保險合法權益不可缺少的重要手段，是協調、穩(wěn)定勞動關系和維護正常生產、經營、工作秩序的重要保證。盡管新就業(yè)形態(tài)勞動者因流動性較大、轉工率較高、難以聚集在同一工作地點而很難被組織起來，但是，現代通信技術能夠為勞動者之間的溝通提供極大便利。因此，可以在推動新就業(yè)形態(tài)勞動者建立工會、加入工會的同時，探索網絡化集體協商模式，推動新就業(yè)形態(tài)雙方當事人就共同關心的事項開展集體協商，簽訂集體勞動合同，建立集體勞動關系，督促平臺企業(yè)建立內部對話機制，并就勞動者社會保險權益達成具有拘束力的集體協議。

人力資源社會保障部門應當會同工會組織積極推動“四新經濟”領域中的集體協商，為特定行業(yè)或平臺企業(yè)的勞動者社會保險權益保障確立基準。地方工會應當承擔起組織新就業(yè)形態(tài)勞動者的責任，當他們難以選舉出談判代表時，為他們擔當談判代表的角色，充分發(fā)揮工會在保障新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權益方面的作用。

四是引導和督促平臺企業(yè)承擔社會責任。在推進新就業(yè)形態(tài)勞動者社會保險權益保障過程中，平臺企業(yè)的角色和作為尤為重要。雖然企業(yè)行為準則通常是自愿制定的，但是，卻可以成為自我治理的工具。應當引導平臺企業(yè)意識到，尊重和善待新就業(yè)形態(tài)勞動者不僅是履行企業(yè)社會責任的需要，也是贏得消費者尊重以及實現企業(yè)長遠利益的理性之舉。具體來說，政府應當在加強對平臺企業(yè)用工方式的監(jiān)督和合法性審查，對刻意規(guī)避監(jiān)管、逃避責任的行為予以督促整改的同時，積極引導平臺企業(yè)探索出符合企業(yè)、勞動者、消費者三方利益的新經營模式，實現符合勞動法律規(guī)范要求的用工，規(guī)范用工管理，自覺履行其應當承擔的社會保險權益保障責任。

行業(yè)協會應出臺適應平臺企業(yè)不同用工類型的行業(yè)公約和指導性意見，明確該行業(yè)勞動用工標準，促進平臺企業(yè)加強自律、依法用工。具體來說，就是要梳理本行業(yè)平臺企業(yè)用工發(fā)展情況，根據派工與接單、全職與兼職、在一個平臺與在幾個平臺承攬任務、有無社會保險等，綜合確定勞動關系或其他法律關系標準，為平臺企業(yè)和勞動者提供規(guī)范指導，杜絕平臺企業(yè)使用霸王條款、不公平協議，對用工不規(guī)范以及侵害勞動者社會保險權益的行為及時予以風險提示和督促整改。