姚靜

摘 要：新時代背景下，我國檔案利用權和公布權的“二元分離”問題有著新的變化和呈現。文章通過文獻研究法和政策分析法，對20世紀80年代以來的相關文獻和法律法規(guī)的內容進行分析，發(fā)現新時代背景下檔案利用權和公布權的“二元分離”問題包括：“公布”概念界定歧義和疏漏，侵犯公民檔案利用權和知情權，違背信息傳播規(guī)律、阻礙知識社會進步，檔案公布權權責不一、規(guī)定模糊；分析認為導致該問題的原因為：過度保守和管制、法律法規(guī)尚不健全、轉移風險和補救措施不合理。今后應規(guī)范“公布”概念、形成社會共識，切實保障公民的利用權和知情權，遵循信息傳播規(guī)律和社會進步需要，約束單向公布權利、細化操作依據。

關鍵詞：檔案法；檔案開放；利用權；公布權

分類號：G273

Problems， Reasons and Countermeasures of the “Separation” of the Right to Use Archives and the Right to Publish Archives in the New Era

Yao Jing

（ School of Information Resource Management， Renmin University of China， Beijing 100872 ）

Abstract： Under the background of the new era， the problem of the “separation” of the right to use archives and the right to publish archives in China is showing new changes and appearances. Through the literature research method and policy analysis method， this paper analyzes the content of relevant laws and regulations since the 1980s， and finds that the “separation” of the right to use archives and the right to publish archives in the context of the new era includes： ambiguity and omission in the definition of the concept of “publish” or “publication”， infringement of citizens right to use archives and their right to know， violation of the regular pattern of information dissemination， obstruction of the progress of the knowledge society， the rights and responsibilities of the right to publish archives are not equal and clearly defined. The analysis shows that the causes of the problem include excessive conservative and regulatory actions， imperfect laws and regulations， and unreasonable risk transfer and remedial measures. In the future， it is necessary to standardize the concept of “publish” or “publication” and form social consensus， effectively protect citizens right to use and know， follow the regular pattern of information dissemination and the needs of social progress， restrict the right of one-way publication， and refine the operational basis.

Keywords： Archival Law； Archives Opening； the Right to Use； the Right to Publish

2020年新修訂的《中華人民共和國檔案法》（下文簡稱新《檔案法》）對“檔案的利用和公布”相關規(guī)定進行了較大幅度的增、刪、改，這既是檔案工作“以人民為中心”發(fā)展思想和日益重視公民檔案利用權的體現，也是檔案工作積極推動中國式現代化的例證。檔案利用權和公布權的“二元分離”是相較于兩權合一的概念，指的是我國長期以來檔案利用權屬于公民而公布權屬于綜合檔案館及相關國家機構的規(guī)定。[1]這一制度設計所引發(fā)的爭議已持續(xù)40余年，已有研究包括基礎理論研究[2-4]、法律政策分析[5-8]、實踐案例解讀[9-10]三類，其中針對法律政策的相關研究揭示了“二元分離”制度設計的不合理之處。然而，已有研究一是缺乏對于新近法律法規(guī)的分析（僅少數學者基于新《檔案法》進行了探討），且時效性較弱；二是相關分析缺少法理依據，鮮有文章立足于法律視角對該問題展開研究。

“新時代背景”指的是黨的十九大報告提出“中國特色社會主義進入新時代”以來，社會生活方方面面發(fā)生的最新變化。檔案領域的新時代背景體現為新《檔案法》《中華人民共和國檔案法實施條例》（修訂草案征求意見稿）（以下簡稱《檔案法實施條例》（草案征求意見稿））、《國家檔案館檔案開放辦法》等法律法規(guī)的頒布，以及技術環(huán)境變革導致的檔案工作數字轉型、檔案信息化建設不斷推進等現象。站在新的發(fā)展階段，檔案利用權和公布權問題背后，既有尚未解決的老問題，也有亟待回應的新挑戰(zhàn)。新時代背景為修補檔案利用權和公布權“二元分離”制度設計漏洞帶來機遇的同時，也為公民利用和公布檔案帶來了一系列新的挑戰(zhàn)。因此，筆者以檔案相關法律法規(guī)中涉及檔案利用權和公布權的內容為依據，遵循先厘清概念后分析內容、先把握總體原則后關照具體條款的邏輯順序，從法律的視角對新時代背景下檔案利用權和公布權的“二元分離”問題進行新的梳理，剖析原因并提出相應對策。

1 新時代背景下檔案利用權和公布權“二元分離”的問題

我國檔案公布權的“誕生”以《關于開放歷史檔案的幾點意見》為標志，該意見首次對檔案公布做出了限制性規(guī)定；[11]1987年頒布的《檔案法》首次以法律形式提出“公布權”概念，正式賦予公民檔案利用權；1990年，《中華人民共和國檔案法實施辦法》進一步明確：“公布”是通過限定渠道首次公開發(fā)表的行為，并規(guī)定該行為必須經過檔案館的許可。以上法規(guī)后續(xù)的修訂版本均未對檔案公布權與利用權的相關內容作大幅調整。新時代以來，我國檔案相關法律法規(guī)（《檔案法》《檔案法實施條例》（草案征求意見稿）、《國家檔案館檔案開放辦法》等）在修補已有檔案利用權和公布權漏洞的同時，也帶來了一些新的問題。

1.1 “公布”概念界定的歧義和疏漏

相較于2017年《中華人民共和國檔案法實施辦法》第二十二條對于“檔案的公布”的定義，2022年《檔案法實施條例》（草案征求意見稿）第三十二條在原有基礎上做出了3處改動：其一，增加了檔案公布的主體為“有權公布者”；其二，刪除了檔案公布內容中的“檔案記載的特定內容”；其三，修改了檔案公布的形式，更加強調公開出版物發(fā)表、公開傳播，刪除“出版發(fā)行檔案史料、資料的全文或者摘錄匯編”“公開出售、散發(fā)或者張貼檔案復制件”這兩種形式。[12]然而，已有定義未能明確“公布”概念的核心要義，即無法準確判斷“公布”的重點在于“首次”還是“形式”。若檔案公布的關鍵在于“首次”，檔案的開放也是對于內容的公開，那么檔案開放與檔案公布的區(qū)別是什么？若檔案公布的關鍵在于“形式”，那么《檔案法實施條例》（草案征求意見稿）列舉的幾種形式之外的其他形式的檔案公開，是否就不屬于檔案公布？若此前檔案已經由綜合檔案館和有關國家機構通過其他形式公開過，為何不允許公民以所列舉的幾種形式公布檔案？上述問題說明當前對于檔案的“公布”概念界定還存在歧義和疏漏之處，亟須在后續(xù)的立法過程中予以完善。

1.2 侵犯公民檔案利用權和知情權

公民對屬于國家所有檔案的利用權是否應當受制于檔案公布權（進而受制于所有權），以及檔案利用權和知情權是否應當受制于檔案利用目的，值得商榷。一方面，檔案利用權和檔案公布權是并列平行的法律關系，不應當借由對檔案公布權的限定來限制檔案利用權。檔案所有權是檔案所有人依法享有的對檔案的占有、使用、收益和處分權利。檔案利用權是檔案所有權的使用權能，檔案公布權是檔案所有權的處分權能，二者是同屬于檔案所有權之下的并列權能關系。然而，新《檔案法》第四十八條在對檔案的利用和公布進行法律責任的規(guī)定時，將“不按規(guī)定向社會開放、提供利用檔案”和“擅自提供、抄錄、復制、公布屬于國家所有的檔案的”[13]兩種行為均列入違法范疇，公民可以依法利用但是卻不能自行公布屬于國家所有的檔案，這是在遵循檔案所有權規(guī)定的大前提下，對檔案利用權和公布權進行區(qū)別對待，不符合法理。另一方面，對于“公開使用檔案”的利用目的、公開使用方式等的規(guī)定，也在一定程度上限制和損害了公民的知情權和利用權。知情權是兼顧公法領域和私法領域的概念（如圖1所示）。就公法領域而言，知情權是政治民主化的必然要求和結果，具有憲法基本權利的位階。[14]知情權雖然沒有在我國憲法中被直接規(guī)定，卻因其具有重要的秩序價值、效益價值和程序價值[15]而在黨和國家的重要文件中得以普遍確認。就私法領域而言，知情權具有民事權利的屬性，如消費者知情權等。檔案利用權是公民行使知政權和社會知情權的重要方式和渠道，在不違背隱私權、商業(yè)秘密和安全的前提下，理應根據個人意愿自由行使。然而，《檔案法實施條例》（草案征求意見稿）第三十四條卻存在著對于檔案公開使用目的和特定方式的限制，沿襲了試圖用檔案公布權限制檔案利用權的保守思想。在檔案已經可以面向社會公開或依申請利用的情況下，仍然通過設置公開使用門檻的方式限制利用范圍，是既不符合法理也不具備現實操作條件的做法。

1.3 違背信息傳播規(guī)律，阻礙知識社會進步

實踐操作層面，該制度設計具有一定的現實操作難度。一方面，檔案利用權和公布權“二元分離”的制度設計違背了信息傳播的客觀規(guī)律。新《檔案法》第四十八條規(guī)定擅自公布國有檔案將受到依法處分，意味著公民僅能夠閱讀和記憶檔案內容，而不能夠擅自實施其他的利用行為。根據信息傳播理論（如圖2所示），檔案利用者在接觸到檔案內容之后即可轉化為“信源”（傳播者），檔案內容本身則是“信息”，運用的任何媒介均為“信道”，二次獲取檔案內容的人則是“信宿”（接受者）。在檔案的利用和公布行為中，信源、信息、渠道和信宿都是天然存在、難以遏制的要素，加之新時代背景下的信息傳播技術飛速發(fā)展，信息傳播方式和傳播渠道日益多元化，檔案工作數字轉型、檔案信息化建設不斷推進，從操作層面限制檔案公布權的難度更是不斷增加。例如，2022年7月上線的全國檔案查詢利用服務平臺預示著公民將可以通過線上方式直接接收檔案內容，對于其可能存在的擅自公布行為更加難以管控。因此，在缺乏現實操作可行性的情況下，諸如新《檔案法》第四十八條等類似規(guī)定的意義被大大削弱。另一方面，檔案利用權和公布權“二元分離”的制度設計阻礙了知識社會的健康發(fā)展和進步?！稒n案法實施條例》（草案征求意見稿）第三十四條規(guī)定為檔案利用者引用檔案提供了支持，但需要檔案利用者自行提出引用申請并獲得檔案館同意的操作程序較為繁瑣。檔案利用者很有可能為了省去“不必要的麻煩”而不進行規(guī)范引用，甚至在此過程中加入自己的主觀理解和編輯加工，導致學術研究、教育等活動中傳播的知識的真實性無法得到保障。

1.4 檔案公布權權責不一、規(guī)定模糊

其一，長期以來缺乏對于檔案公布責任和義務的規(guī)定。新《檔案法》和《檔案法實施條例》（草案征求意見稿）僅規(guī)定享有檔案公布權的主體是“有權公布者”，并沒有對其提出公布的責任和義務要求?！稒n案法實施條例》（草案征求意見稿）將檔案開放審核與監(jiān)督檢查相結合，第四十四條將某些情形視為檔案安全隱患，體現出檔案開放審核的監(jiān)督檢查更多是管制，而非推進檔案公開狀態(tài)的督促，無法較好地改善檔案利用和公布不足的狀況。其二，雖然《國家檔案館檔案開放辦法》在第三章第十三條、第十六條從責任視角而非權利視角對檔案的開放審核和公布做出了規(guī)定，但其“公布”的對象是“有關檔案開放的信息”“定期公布開放檔案的目錄”[16]，更貼近于信息公開，并非新《檔案法》意義上的“公布”（公布檔案原文或部分原文）。雖然新近出臺的法規(guī)嘗試從責任視角對檔案公布予以規(guī)定，但卻并未觸及檔案公布的實質內容，仍然缺乏檔案公布權的督促條款。其三，《檔案法實施條例》（草案征求意見稿）第三十三條對于檔案公布權限的規(guī)定較為模糊，缺乏可操作性。該條指出，檔案的公布在“必要時”應當征得相關單位同意或者報經上級主管部門同意[17]，然而“必要時”卻是具有很大主觀性、隨意性的模糊規(guī)定。在業(yè)務繁重、復雜的實際檔案工作中，檔案館存在為了避免麻煩而不征求其他主體協(xié)商或上級同意的情況，由此導致檔案公布權的責任推諉，檔案公布難以貫徹落實。

2 檔案利用權和公布權“二元分離”的原因

2.1 過度保守和管制

早在20世紀80年代我國檔案利用權和公布權“二元分離”問題產生之初，由于長期受到計劃經濟時代的觀念影響，我國檔案部門極為重視對于檔案內容的嚴格控制和強化管理，這也造成了對于檔案公布權的過度管制。[18]隨著改革開放不斷深入推進，我國檔案部門逐漸改變過去保守的形象，在許多方面也取得了明顯成績。但是，其在檔案的利用和公布問題上仍然一定程度地受制于歷史慣性的影響。這種過度保守和管制的思想，在檔案利用權和公布權的“二元分離”制度設計上體現得尤為明顯，即過度擔憂檔案開放利用可能泄露國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，進而過于嚴格審查公民的利用目的、剝奪公民的檔案公布權利、為檔案的公布設置限定渠道。

2.2 法律法規(guī)尚不健全

開放檔案的內容有可能涉及他人的財產權和人格權。一方面，檔案內容涉及財產權中的知識產權，例如公布檔案的原文或部分內容可能會侵犯檔案形成者的著作權；另一方面，檔案內容涉及人格權中的隱私權和名譽權，例如公布檔案的原文或部分內容可能含有當事人的身份信息，或是對其社會形象產生負面影響。因此，在行使檔案利用權和公布權時應當重視對相關權益的保護。然而，《中華人民共和國著作權法》與《中華人民共和國個人信息保護法》分別于1990年和2021年才得以頒布，我國明確保護公民隱私權的法律處于長期缺位的狀態(tài)。因此，歷次修訂《檔案法》《檔案法實施辦法》的重要目的還在于通過控制檔案公布權的方式，來盡可能地保護國家、集體和個人的合法權益[19]，以檔案利用權和公布權“二元分離”的制度設計彌補隱私權等其他權益保護的法律缺陷問題。[20]

2.3 轉移風險和補救措施不合理

新《檔案法》等相關法律法規(guī)均對檔案封閉期、檔案開放審核等內容提出了新的要求，《“十四五”全國檔案事業(yè)發(fā)展規(guī)劃》更是提出要將檔案工作責任制引入到今后的檔案工作中。然而，我國的檔案業(yè)務工作長期以來存在著基礎薄弱的問題，尤其是在檔案封閉期由30年縮短到25年的情況下，更加無力應對大量到期的應開放檔案的整理、保管、鑒定工作。檔案開放審核工作既面臨“捉襟見肘”的尷尬情形，又被倒逼至“不可不為”的難堪境地，這就使得開放的檔案可能存在一些涉及國家安全、公共利益與他人隱私的內容。對此，檔案相關法律法規(guī)只能通過將檔案公布權集中到有權公布者手中，從而為確保檔案安全利用設置“第二道防火墻”[21]。這種設置“第二道防火墻”的風險轉移和補救措施，則是以侵犯和損害公民利用權和知情權的不合理方式為代價。

3 新時代背景下解決檔案利用權和公布權“二元分離”問題的對策

3.1 規(guī)范“公布”概念，形成社會共識

針對“檔案公布”認識不一致的情況，可以從檔案相關法律法規(guī)的修訂入手，推動社會形成對于檔案公布概念的共識?！肮肌币鉃椤肮_發(fā)布”，不同于“公開”和“開放”，前者更強調通過公開出版物、公開傳播媒介等特定渠道“廣而告之”；后者則與“封閉”和“秘密”等詞語相對，是指檔案從封閉期內解放出來，變成可以被社會公眾利用的狀態(tài)。倘若每一種特定形式的公布都算作“檔案公布”，那么實質上就變成了檔案內容信息傳播的泛指，“公布”就不再具有特殊性和一次性。此外，隨著信息技術的迭代升級，信息傳播渠道會呈現出載體、形態(tài)、方式的躍遷，以成文法的形式對檔案公布渠道進行限定，不利于維持法律法規(guī)的穩(wěn)定性和持久性。因此，“檔案公布”強調的應是首次向社會公開發(fā)布檔案的原文或部分內容，只要達到了可以被社會公眾接收、獲取的效果，就屬于檔案公布，無論其公開形式如何。故筆者認為《檔案法實施條例》（草案修訂意見稿）第三十二條對于檔案公布形式的列舉式限定并無太大必要，可以刪除相關表述，以便執(zhí)法者和司法者從更加實際的社會影響和靈活裁量角度予以定奪，將條款修訂為“《檔案法》第三十二條所稱檔案的公布，是指有權公布者通過公開方式首次向社會公開檔案的全部或者部分原文”。

3.2 切實保障公民的利用權和知情權

檔案利用權和檔案公布權同屬于檔案所有權下屬的平行權能，二者之間不應當存在上下級的限制關系。針對相關法律法規(guī)的不合理之處，筆者提出如下修訂建議：一方面，增加新《檔案法》第四十八條“擅自提供、抄錄、復制、公布屬于國家所有的檔案”[22]違法行為的界定條件。若擅自提供、抄錄、復制的國家所有的檔案是尚未公布的，則其上述行為本身就屬于對檔案的公布；若擅自公布的檔案是已經公開的，則對于檔案原文或部分內容的“公布”實際上是信息的傳播。因此，建議修改表述為“擅自提供、抄錄、復制、公布屬于國家所有的尚未開放的檔案”。另一方面，取消對于公民檔案利用和公布檔案目的的限制?！稒n案法實施條例》（草案征求意見稿）第三十四條將公開使用檔案內容的前提條件限定為“為了研究、宣傳、教育以及服務民生等目的”[23]。筆者建議取消該前提條件的規(guī)定，將原條款修改為“單位和個人利用各級國家檔案館的檔案時，確須通過本條例第三十二條第一款所述方式，公開使用檔案的全部或者部分原文、或者檔案記載的特定內容的，應當書面征得檔案館同意，并在使用時注明檔案館名稱或者檔案的出處?！?/p>

3.3 遵循信息傳播規(guī)律和社會進步需要

新《檔案法》第四十八條對于檔案公布權的限制規(guī)定違背了信息傳播的客觀規(guī)律，除了對“違法”行為本身的懲戒之外，難以在實際操作中獲得成效；《檔案法實施條例》（草案征求意見稿）第三十四條規(guī)定則是容易催生出不規(guī)范引用的亂象，阻礙知識社會的健康發(fā)展和進步。由于3.2章節(jié)提出的針對新《檔案法》第四十八條的修訂建議已經解決和規(guī)避了違背信息傳播客觀規(guī)律的問題，此處不再贅述。針對《檔案法實施條例》（草案征求意見稿）第三十四條，筆者建議取消公開使用已開放檔案內容需要征求相關部門同意的限定，將公開使用許可修改為滿足條件下的“不干涉”，即“公開使用已開放檔案的全部或者部分原文或者檔案記載的特定內容的，應當在使用時注明檔案館名稱或者檔案的出處；公開使用未開放檔案的全部或者部分原文、或者檔案記載的特定內容的，還應當書面征得檔案館同意。除非涉及安全和權益保護必要，檔案館不應當干涉符合前款條件的利用者公開使用館藏檔案。”

3.4 約束單向公布權利，細化操作依據

權利和義務是相輔相成的關系，享受權利的同時也應當履行義務。針對檔案公布權缺乏約束、有權無責、權責不一等問題，筆者基于《檔案法實施條例》（草案征求意見稿）提出如下解釋或修訂建議：一方面，第七條表彰、獎勵的情形之“對檔案收集、整理、保護、利用及其監(jiān)督管理做出顯著成績的”[24]，應當包括積極公布檔案的行為；第四十九條責令限期改正或者處分的行為之“不按照涉密檔案解密審核規(guī)定和檔案開放審核協(xié)同機制履行相應職責的”[25]應當包括對于檔案公布的消極處置、不合理限制或阻礙。另一方面，針對第三十三條對于檔案公布權限的規(guī)定，應當明確何為“必要時”。“必要時”是指經過評審、分析或確認后，根據問題的重要程度、風險大小等，去決定是否要執(zhí)行某項行為。若影響很小、風險很低，則可以不執(zhí)行；若影響很大、風險很高，則應當執(zhí)行。由于“必要時”是一個極具主觀性的表述，需要基于豐富的實踐經驗予以支撐判斷，因此可以考慮將“必要時”可能情形的影響因素進行列舉，如“檔案形成涉及多主體、檔案內容涉及多利益、同級意見無法達成一致”等。

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