朱俊 賈康樂

摘? ? ? 要：在我國，地方政府職能部門通過出臺免罰清單統(tǒng)一“不予行政處罰”的法律適用有其正當性。首先，在規(guī)則制定權(quán)方面，免罰清單具有在法律授權(quán)下進行行政立法裁量的規(guī)范性質(zhì)，此類行政自治規(guī)范在我國憲法框架下具有合憲性；其次，免罰清單的規(guī)范內(nèi)容能夠符合上位法律規(guī)范及相關(guān)立法目的的要求；再次，免罰清單的規(guī)范效果有其正當性，能夠?qū)崿F(xiàn)對個案處罰裁量權(quán)的有效控制和對包容審慎監(jiān)管政策的規(guī)范化實施。

關(guān)? 鍵? 詞：免罰清單；不予行政處罰；處罰裁量權(quán)；正當性證立；實質(zhì)法治

中圖分類號：Ｄ９２２．１? ? ? ? 文獻標識碼：Ａ? ? ? ? 文章編號：１００７－８２０７（２０２３）０６－００８３－１２

收稿日期：２０２３－０４－１０

作者簡介：朱俊，重慶大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，碩士研究生導(dǎo)師，研究方向為法治理論；賈康樂，重慶大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，研究方向為行政法。

基金項目：本文系國家社科基金項目“中國共產(chǎn)黨法治道路百年探索的基本經(jīng)驗研究”的階段性成果，項目編號：２１ＸＤＪ００３。

免罰清單作為在我國行政法治實踐中產(chǎn)生的新生事物，源于地方實踐經(jīng)驗的積累，主要通過地方政府職能部門以行政規(guī)范性文件的形式推行。自２０１９年上海發(fā)布《市場輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》以來，免罰清單以其制定修改的靈活性、規(guī)制執(zhí)法行為的有效性以及落實包容審慎監(jiān)管政策帶來的顯著經(jīng)濟效益，得以在全國范圍內(nèi)多點開花，成為地方政府規(guī)范處罰裁量、優(yōu)化營商環(huán)境的有力工具。本著行政法治的功能主義立場，由行政系統(tǒng)內(nèi)部的上級行政機關(guān)制定規(guī)則對具體執(zhí)法人員的不予處罰判斷空間進行限定，有助于增強法律適用的統(tǒng)一性和執(zhí)法平等性，規(guī)范個案處罰裁量權(quán)，為相對人提供規(guī)范化的合理期待，構(gòu)建良好的行政法律關(guān)系。就免罰清單的規(guī)范性質(zhì)而言，其應(yīng)當屬于“一種行政自制”規(guī)范，但同時也包含著“規(guī)則之治”的元素。［１］

這一新興制度在帶來執(zhí)法成效的同時也引發(fā)人們對其正當性的思考，社會上也不乏對免罰清單制度質(zhì)疑的聲音。首先，規(guī)定此制度的規(guī)則制定權(quán)被學(xué)者質(zhì)疑有“突破立法體制”的法律風(fēng)險。［２］由于行政規(guī)范性文件效力層級過低且不屬于行政立法范疇，其能否就“不予行政處罰”法律規(guī)定進行細化規(guī)定不無疑問。其次，免罰清單的規(guī)范內(nèi)容是否合法有待商榷，“在很多人看來，違反了法律就要受到懲處，對違法行為‘網(wǎng)開一面，是否意味著‘法外開恩？……對企業(yè)免罰了，會不會縱容違法，甚至‘積小錯釀大禍？”［３］公眾無疑會對這一“放縱”違法行為的制度內(nèi)容的合法性產(chǎn)生疑問。再次，就免罰清單的規(guī)范效果而言，在其規(guī)制處罰裁量、帶來經(jīng)濟效益的同時亦面臨著剝奪個案裁量空間、造成執(zhí)法僵化的問題。本文將依次從規(guī)則制定權(quán)的合憲性、規(guī)范內(nèi)容的合法性以及規(guī)范效果的正當性三方面論證免罰清單制度的正當性。

一、免罰清單規(guī)則制定權(quán)力來源的合憲性

（一）行政立法裁量的規(guī)范性質(zhì)

免罰清單是由行政機關(guān)根據(jù)法律規(guī)范對“不予處罰”裁量判斷空間的預(yù)留，以規(guī)則制定的方式規(guī)范具體執(zhí)法行為，統(tǒng)一“不予行政處罰”的法律適用問題。鑒于法律規(guī)范內(nèi)容的抽象性，其具體實施有賴于行政規(guī)范的細化、解釋和補充，這一規(guī)則制定的過程中包含著行政機關(guān)的裁量權(quán)行使，這種行政機關(guān)在法律框架范圍內(nèi)行使的立法性裁量兼具法制定和法適用兩種屬性?；趹椃ㄅc法律的框架拘束和差異化的議行關(guān)系格局，我國行政機關(guān)獲得了廣闊的立法裁量空間。［４］通常情況下，授權(quán)立法裁量的主體是享有不同層級立法權(quán)的國家機關(guān)，被授權(quán)者至少也應(yīng)當是具有規(guī)章制定權(quán)的地方政府，而免罰清單屬于地方政府職能部門制定的規(guī)范性文件，按照以規(guī)范效果的內(nèi)外有別區(qū)分規(guī)范類型，免罰清單屬于只有內(nèi)部效果的行政規(guī)則，并不屬于行政立法的范疇，將其制定權(quán)限歸為法律規(guī)范授權(quán)不合適。但是，隨著行政任務(wù)的復(fù)雜化和行政職能的擴張，法規(guī)命令與行政規(guī)則的二元區(qū)分呈現(xiàn)相對化，行政規(guī)則的法律特征得到廣泛承認?！吨腥A人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）２０１５年的修正將行政立法權(quán)下放到設(shè)區(qū)的市，２０２３年的修正又對設(shè)區(qū)的市級政府規(guī)章的規(guī)范事項增加了“基層治理”。近年來《立法法》的發(fā)展變遷從規(guī)則制定主體和規(guī)范事項范圍兩方面極大地擴張了行政立法裁量的空間，也是考慮到實現(xiàn)行政任務(wù)的現(xiàn)實需要。有學(xué)者呼吁對行政規(guī)則法源地位的認識應(yīng)破除規(guī)范效果內(nèi)外劃分之誤區(qū)，跳出傳統(tǒng)的法源論窠臼，以一種開放靈活的立場對規(guī)范的資源、進路和動因三項要素進行具體分析，關(guān)注“行政”這一進路性淵源來正確認識行政規(guī)則的法源地位。［５］“如果想讓法律淵源理論能夠更好地解釋現(xiàn)實，必須改弦易轍，放棄法律淵源效力上的決定性和種類上的固定性，采取一致更開放、更靈活的態(tài)度……把法律淵源理解為敘述法律或者爭辯法律時所使用的論據(jù)。”［６］我國在行政立法以外存在著大量涉及相對人權(quán)利義務(wù)的創(chuàng)制性和解釋性行政規(guī)范，在各個行政領(lǐng)域發(fā)揮著彌補和延伸行政法規(guī)和行政規(guī)章的功能。［７］因此，作為行政規(guī)范性文件的免罰清單無疑有著法律淵源的規(guī)范意義，雖然其效力層級較低且以行政機關(guān)內(nèi)部的執(zhí)法人員為直接規(guī)范對象，但就其規(guī)范內(nèi)容和效果而言屬于具有授權(quán)立法性質(zhì)的“一般裁量權(quán)”的行使。［８］

（二）免罰清單在我國憲法框架下的合憲性

《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）規(guī)定行政機關(guān)享有廣泛的職權(quán)和相應(yīng)的行政立法權(quán)，經(jīng)由《立法法》等憲法性法律細化實施。根據(jù)《立法法》（２０２３年修訂）第十一條至第十四條規(guī)定，即便是應(yīng)屬“法律保留”范圍內(nèi)的重大事項，除犯罪與刑罰等權(quán)利侵害性事項和司法制度等少數(shù)事項外，其余均有在“明確性”要求下被授權(quán)國務(wù)院以行政法規(guī)規(guī)定的空間。地方行政機關(guān)同樣對規(guī)范的制定有著較為廣泛的裁量權(quán)。根據(jù)《憲法》第一百零七條的規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限，管理本行政區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟、教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育事業(yè)、城鄉(xiāng)建設(shè)事業(yè)和財政、民政、公安、民族事務(wù)、司法行政、計劃生育等行政工作。由《憲法》賦予的廣泛行政職權(quán)為行政機關(guān)進行立法裁量奠定了基礎(chǔ)?！读⒎ǚā返诰攀龡l賦予了省和設(shè)區(qū)的市級政府規(guī)章制定權(quán)，包括對執(zhí)行上位法的事項和本行政區(qū)域內(nèi)的具體管理事項。如此明確了我國地方行政立法除了基于上位法的“授權(quán)立法”，更有蘊含廣泛裁量空間的“職權(quán)立法”?！吨腥A人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第七十三條、第七十六條的第（一）項明確了鄉(xiāng)鎮(zhèn)級以上政府的執(zhí)行性措施、決定和命令的規(guī)則制定權(quán)，第七十五條則明確了制定涉及相對人權(quán)利義務(wù)的規(guī)范性文件的權(quán)限。由此可見行政規(guī)范制定主體的廣泛性，法律對不涉及相對人權(quán)利義務(wù)的事項鮮有干預(yù)。通過這些憲法性法律的細化規(guī)定，我國地方政府的規(guī)范性文件制定權(quán)得以落實，這是立法對憲法的闡明和實施?！懊鞔_了憲法的模糊內(nèi)涵、填補了憲法的空白，卻又并未違反憲法；其途徑不是傳統(tǒng)的司法式解釋憲法，而是立法者基于政治目標和利益所為?！保郏梗莞鶕?jù)《中華人民共和國各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第三十條的規(guī)定，地方政府規(guī)范性文件被撤銷的明確情形限于“越權(quán)侵害相對人合法權(quán)利或增加其義務(wù)”和“同法律法規(guī)相抵觸”，由此可知，地方政府的規(guī)范制定裁量權(quán)在法律規(guī)范的框架秩序內(nèi)、在“侵害保留”范圍之外擁有較大的自主空間。具體到地方政府職能部門的行政規(guī)范性文件的規(guī)范要求，則由國務(wù)院的規(guī)范性文件加以規(guī)定?！秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》（國辦發(fā)［２０１８］３７號）規(guī)定：“地方人民政府部門制定的行政規(guī)范性文件要報本級人民政府備案?！薄秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于全面推行行政規(guī)范性文件合法性審核機制的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)［２０１８］１１５號）規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市人民政府部門制定的規(guī)范性文件，由本部門審核機構(gòu)進行審核……審核機構(gòu)要嚴格審核以下內(nèi)容：制定主體是否合法；是否超越制定機關(guān)法定職權(quán)；內(nèi)容是否符合憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章和國家政策規(guī)定；是否違法設(shè)立行政許可、行政處罰、行政強制、行政征收、行政收費等事項；是否存在沒有法律、法規(guī)依據(jù)作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或者增加其義務(wù)的情形；是否存在沒有法律、法規(guī)依據(jù)作出增加本單位權(quán)力或者減少本單位法定職責(zé)的情形；是否違反規(guī)范性文件制定程序。”由此可知，地方政府職能部門的規(guī)則制定權(quán)只要在上位法律規(guī)范所框定的范圍內(nèi)、對各級法律規(guī)范和政策的要求加以考量、保持有限的效力范圍，便屬于行政系統(tǒng)內(nèi)部的事項，無需經(jīng)由立法機關(guān)備案和審查。

有學(xué)者質(zhì)疑通過行政規(guī)范性文件對上位法律規(guī)范進行解釋細化有突破立法體制的法律風(fēng)險，認為需要提高免罰清單的規(guī)范層級。［１０］然而，行政法規(guī)范解釋只有與行政實踐相聯(lián)系才具有生命力，免罰事項和條件的裁量確定有賴于地方執(zhí)法經(jīng)驗和政策需要等地方智識資源，且自下而上、實踐先行的生成路徑?jīng)Q定著免罰清單作為一項新興制度規(guī)范的不穩(wěn)定性，貿(mào)然提升規(guī)范層級易造成執(zhí)法的僵化，不具有可行性。免罰清單作為一種地方政府職能部門的自主解釋性規(guī)范雖然沒有直接的法律依據(jù)，但相關(guān)法律規(guī)范賦予執(zhí)法機關(guān)個案裁量權(quán)的同時意味著執(zhí)法主體對自身的具體行政行為有著合理性判斷與說明的能力，即可以對裁量依據(jù)、判斷標準等影響具體行政行為的因素加以權(quán)衡把握，最終是否作出處罰也可以通過說明理由制度呈現(xiàn)出個案標準，這種個案標準與規(guī)范化的免罰清單所列的標準并無實質(zhì)區(qū)別。［１１］將不予處罰裁量的個案標準上升為規(guī)范性文件予以公布，是基于法律適用的平等原則和對個案裁量權(quán)的引導(dǎo)、控制的要求，對于抑制裁量權(quán)的濫用、明確相對人對處罰行為的合理預(yù)期進而協(xié)調(diào)良好的行政關(guān)系有著重要意義。實質(zhì)意義上的依法行政要求“法律對行政作用的約束和規(guī)范應(yīng)當以不影響行政作用的積極性和活力、不影響對公民服務(wù)的高效率為限度”［１２］。因此，由行政機關(guān)以規(guī)則自治的方式規(guī)范裁量權(quán)是實質(zhì)意義上的依法行政的要求。

二、免罰清單規(guī)范內(nèi)容的合法性

現(xiàn)代國家行政事務(wù)的廣泛性和專業(yè)性使得對依法行政原則的遵循從形式轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)。法律規(guī)范無法窮盡國家事務(wù)和社會生活的微觀方面，只能借由不確定法律概念和授予裁量權(quán)的方式由行政機關(guān)根據(jù)實際情況作具體處理，行政機關(guān)在執(zhí)法過程中不僅要嚴格依據(jù)法律規(guī)定，還要遵循立法目的、貫徹法律原則以合理行使裁量權(quán)，根據(jù)案件事實解釋不確定法律概念，作出適當?shù)牟昧窟x擇，以達致實質(zhì)意義上的依法行政。依法行政的具體實現(xiàn)有賴于上級行政機關(guān)根據(jù)執(zhí)法實踐經(jīng)驗制定規(guī)則，對個案法律適用進行規(guī)范。通過免罰清單這種解釋性行政規(guī)范對法律規(guī)范中關(guān)于“不予行政處罰”的適用空間進行明確，在不與上位法相抵觸的前提下作為溝通法律規(guī)范與個案法律適用的媒介，符合立法目的。在實質(zhì)性處罰法定原則的基礎(chǔ)上，作出不予處罰決定需要綜合考量具體行政部門法律規(guī)范規(guī)定的違法構(gòu)成要件和《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）的不予處罰規(guī)定以及相關(guān)法律原則和政策目標，除了對違法行為構(gòu)成要件作出形式判斷以確定“當罰”，還要結(jié)合必要性衡量作出實質(zhì)判斷以確定是否“要罰”，［１３］這其中存在較大的解釋空間和個案裁量的余地，無疑對行政機關(guān)提出了更高的要求。此外，包容審慎監(jiān)管理念也要求行政機關(guān)要合理構(gòu)建不予處罰的裁量空間，既不能嚴格地“違法必究”，也要避免過度的便宜主義縱容違法。

（一）《行政處罰法》“不予行政處罰”規(guī)定的涵義

對免罰清單規(guī)范內(nèi)容的合法性探究要從法律規(guī)范預(yù)留的不予處罰裁量空間著手。《行政處罰法》（２０２１年修訂）第三十三條第一款規(guī)定：“違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰?！庇纱?，可以把不予處罰的考量因素歸為“行為輕微”“及時改正”“無危害后果”“初次違法”和“危害后果輕微”，不予處罰決定包括兩種類型——“無危害不罰”和“首違可以不罰”。至于第三十三條第二款的“無過錯不罰”應(yīng)當認為其明確了違法構(gòu)成的責(zé)任要件，不在不予處罰的裁量空間中討論。作出不予處罰決定的五項考量因素皆為不確定法律概念，在統(tǒng)一裁量論的視角下不確定法律概念并無唯一正解，需要行政機關(guān)在執(zhí)法實踐中積累經(jīng)驗、結(jié)合具體的部門行政法規(guī)范加以確定，其中存在著行政裁量的空間。［１４］“行為輕微”的認定，要考慮案涉金額、行為次數(shù)等數(shù)量因素和行為時的主觀過錯程度以及所違反的具體法律規(guī)范；［１５］“及時改正”的認定要根據(jù)“無危害不罰”和“首違可以不罰”兩類不予處罰加以區(qū)別，前者應(yīng)要求在損害后果發(fā)生之前改正或?qū)p害后果進行有效補救，后者應(yīng)要求當場改正或在合理期間內(nèi)改正，合理期間要根據(jù)行為的危險性程度和改正行為的可實施性確定；“危害后果”的認定要以所違反的部門行政法規(guī)范所保護的利益為限，危害后果的有無和是否輕微要結(jié)合危害行為的特征和相關(guān)的事實證據(jù)來進行個案判斷；［１６］“初次違法”是指“被行政主體發(fā)現(xiàn)的首次且為違法行為發(fā)生的首次”［１７］，其認定應(yīng)限定為在一定周期內(nèi)無同一違法行為，以順應(yīng)法律規(guī)范的變遷、保障執(zhí)法的靈活性而避免僵化和過于嚴苛。在認定各考量因素的基礎(chǔ)上根據(jù)危害后果的有無區(qū)分不予處罰的類型，若未造成危害后果且經(jīng)過裁量認定符合其他條件，則該行為應(yīng)當不予處罰，應(yīng)將相應(yīng)的行為類型和免罰條件列入免罰清單。若行為造成了輕微的危害后果且符合初次違法的情形，同樣經(jīng)過裁量認定符合其他條件，此時個案執(zhí)法主體仍得以裁量決定是否對其加以處罰，將此類行為及相應(yīng)條件列入清單應(yīng)當與從輕減輕規(guī)定相結(jié)合，具體執(zhí)法人員根據(jù)個案裁量判斷免罰抑或從輕減輕處罰，如《包頭市衛(wèi)生健康領(lǐng)域輕微違法行為免罰清單》中包括免罰清單和從輕減輕處罰清單，其中免罰事項和從輕減輕處罰事項有所重合；或者在清單中對“危害后果輕微”等免罰條件進一步明確，以實現(xiàn)對“首違可以不罰”法律規(guī)定的細化實施，如《湖南省農(nóng)業(yè)農(nóng)村領(lǐng)域首次輕微違法行為免罰清單》規(guī)定：“‘危害后果輕微是指行政相對人違法所得少于２００元或違法貨值金額少于５００元的；行政相對人無違法貨值金額、違法所得，違法行為持續(xù)時間少于３０天的；行政相對人僅違反輕微程序性規(guī)定；違法行為未造成公共財產(chǎn)、國家和個人利益遭受損失及生態(tài)環(huán)境損害等情形的?！?/p>

（二）實踐中免罰清單文本的合法性問題

⒈免罰事項的確定。免罰清單文本內(nèi)容主要由免罰事項、法律依據(jù)和免罰條件三部分構(gòu)成。整體來看，各類免罰清單在免罰事項的選擇方面具有主觀任意性，同一類違法行為很可能因地區(qū)差異而被區(qū)別對待。如《鞍山市發(fā)展和改革委員會包容免罰清單》規(guī)定“對實行備案管理等項目，企業(yè)未依法將項目信息或者已備案項目信息變更情況告知備案機關(guān)，或者向備案機關(guān)提供虛假信息”的免罰事項，對比海南省發(fā)改委的《海南省企業(yè)投資和工程咨詢領(lǐng)域輕微違法行為免罰清單（試行）》，可以發(fā)現(xiàn)存在類似情形的境外主體違法事項——“投資主體未按照規(guī)定報告有關(guān)信息，提交材料有虛假、誤導(dǎo)性陳述和重大遺漏的行政處罰”。依據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》第五十四條，此類情形的違法后果較前者更為輕微，卻并未被列入鞍山市的包容免罰清單中。但這并不意味著免罰清單內(nèi)容的違法，由于免罰清單以正面列舉的方式根本無法窮盡可以免罰的輕微違法事項，因此各免罰清單才會有一項兜底條款存在，而具體事項的選擇除了根據(jù)上位法律規(guī)范的解釋而來，還要結(jié)合地方執(zhí)法實踐情況和政策需求，或許是因為海南比鞍山更需要營造優(yōu)化的外商投資環(huán)境，才增加列舉了針對境外投資者的免罰事項。況且作為一項新生制度，其規(guī)范內(nèi)容和范圍正處在一個根據(jù)實踐不斷完善的過程，因此，一些地方行政部門以分批次發(fā)布免罰清單的方式來推行這項制度。

行政機關(guān)對違法行為進行行政處罰的直接依據(jù)是具體的部門法律規(guī)范，免罰清單對違法事項的規(guī)定不能與之相抵觸。對于許多輕微違法行為，具體部門法律規(guī)范對其法律后果的規(guī)定通常是責(zé)令改正，此類事項應(yīng)被列入免罰清單加以明確，如上?！妒袌鲚p微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》規(guī)定的“公司未依法辦理變更登記”這一免罰事項，在符合“責(zé)令登記后及時登記”這一條件時即可不予處罰，其依據(jù)的《公司登記管理條例》對此類違法行為的法律后果的規(guī)定是：“由公司登記機關(guān)責(zé)令限期登記；逾期不登記的，處以１萬元以上１０萬元以下的罰款。”一些部門法律規(guī)范對輕微違法行為的法律后果規(guī)定為“可以”進行一定的處罰，對此當然可由行政機關(guān)通過一般裁量權(quán)、以免罰清單的形式加以確定，如《南寧市衛(wèi)生健康領(lǐng)域輕微違法行為免罰清單》列舉的“公共用品清洗消毒服務(wù)機構(gòu)未按規(guī)定向衛(wèi)生行政部門備案或者辦理變更手續(xù)”的違法行為，依據(jù)《南寧市公共用品清洗消毒衛(wèi)生管理辦法》第二十六條之規(guī)定，“公共用品清洗消毒服務(wù)機構(gòu)有下列情形之一的，由衛(wèi)生行政部門責(zé)令其限期改正，并可以給予行政處罰……”這些法律規(guī)范的內(nèi)容為免罰清單提供了直接的合法性依據(jù)。但同樣也有許多免罰清單列舉的事項，依照具體部門法律規(guī)定并無免罰的空間，那么這些內(nèi)容是否能夠符合合法性的要求呢？如上文所述，實質(zhì)意義上的處罰法定原則的實現(xiàn)有賴于對法律規(guī)范的體系性理解和適用以及對法律原則和政策要素的考量。依照《行政處罰法》關(guān)于不予處罰的規(guī)定這一總則性質(zhì)的條款，以及由比例原則對處罰規(guī)范進行“目的性限縮”而導(dǎo)出的處罰便宜原則，［１８］即使具體部門法律規(guī)范未表明不予處罰的適用余地，行政機關(guān)同樣具有裁量免罰的空間。［１９］當然這些事項的選擇需要審慎為之，可以參考鄭琦博士所探究的裁量基準“變通適用”的技術(shù)要求：以符合《行政處罰法》“總則性規(guī)定”和實現(xiàn)法律適用的最佳社會效果為條件；以符合比例原則和立法目的、更接近實體公正為界限。［２０］

⒉免罰條件的細化。免罰清單對免罰條件的確定只是在確定免罰事項的基礎(chǔ)上照搬《行政處罰法》的不予處罰規(guī)定，并未對其進行有效細化。正如上文所述，免罰條件需要根據(jù)具體的部門法律規(guī)范及其立法目的來進行細化闡釋，對同類違法行為基于個案正義的考量進行區(qū)別處罰，最有力的規(guī)范依據(jù)來源于規(guī)制違法行為的法律本身。以“方林富炒貨店訴杭州市西湖區(qū)市場監(jiān)管局等廣告行政處罰糾紛案”①為例，在處罰行為依照《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱《廣告法》）規(guī)定的最低標準仍然畸重時，法院援引《行政處罰法》的基本原則和制度認定處罰決定明顯不當，但并未能就具體的規(guī)范依據(jù)進行有效的釋法說理?！缎姓幜P法》中的從輕減輕處罰和不予處罰規(guī)定難以準確適用于該案，《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）中的“明顯不當”標準亦過于抽象，對該違法行為應(yīng)當減輕或不予處罰的有力規(guī)范依據(jù)只能從《廣告法》著手，通過對處罰條款進行目的性限縮解釋可以得出：不會欺騙和誤導(dǎo)消費者、不會損害同行間正當競爭的絕對化廣告用語不應(yīng)在禁止之列。［２１］上海發(fā)布的《規(guī)劃資源領(lǐng)域輕微違法行為免罰清單》規(guī)定“向社會公開的地圖應(yīng)當送審而未送審”是違法行為。根據(jù)《地圖管理條例》規(guī)定，國家實行地圖審核制度，向社會公開的地圖關(guān)系到國家的地理信息安全和公眾的國家版圖意識，因此，強調(diào)對地圖的監(jiān)督管理。據(jù)此，未送審地圖的違法行為是否輕微、危害后果的大小和有無需要結(jié)合行為對規(guī)范所保護法益的影響程度，進而規(guī)定“地圖符合國家有關(guān)標準和規(guī)定，當事人僅在自有經(jīng)營辦公場所或者互聯(lián)網(wǎng)自媒體展示、登載，且無違法所得”為輕微免罰的條件。

⒊兩類免罰事項的區(qū)分。許多免罰清單文本的合法性存疑，主要表現(xiàn)在將“無危害不罰”和“首違可以不罰”兩類情形混同。如上海發(fā)布的《市場監(jiān)管領(lǐng)域輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單（二）》將所列免罰事項均限定為沒有造成危害后果且屬于首次被發(fā)現(xiàn)的，按照《行政處罰法》的規(guī)定，若行為無危害后果就不再要求初次違法這一條件，且危害后果輕微的初次違法行為也需要結(jié)合部門法律規(guī)定列入免罰清單。此外，“首次被發(fā)現(xiàn)”意味著可能并非初次違法，與法律規(guī)定的意涵不符?！缎姓幜P法》區(qū)分兩類不予處罰情形是基于違法行為的危害程度劃分“應(yīng)當不罰”和“可以不罰”兩個層級，對具體執(zhí)法人員施以不同的拘束力，賦予不同的個案裁量空間，以確保法律適用的公正和靈活。因此，免罰清單應(yīng)當就同一事項列明未造成危害后果和初次違法造成危害后果輕微兩種情形，對于后者可以根據(jù)具體部門法律規(guī)范明確限定條件，或列入從輕減輕處罰清單處理，如上文所列舉的《湖南省農(nóng)業(yè)農(nóng)村領(lǐng)域首次輕微違法行為免罰清單》和《包頭市衛(wèi)生健康領(lǐng)域輕微違法行為免罰清單》。此外，危害后果對一些可罰的違法行為來說不具有必要性，如用人單位未按照《中華人民共和國勞動法》的要求建立職工名冊，此類違法行為通常并無有形的危害后果，也就沒有必要根據(jù)危害后果的有無區(qū)分不予處罰的類型。正如《海南省人力資源和社會保障領(lǐng)域?qū)嵤┌菝饬P清單》按照“無危害不罰”和“首違可以不罰”區(qū)分不同的免罰類型，但各自所選取的免罰事項并不相同。

三、免罰清單規(guī)范效果的正當性

（一）對個案處罰裁量權(quán)的規(guī)制

根據(jù)法律規(guī)范對不予處罰裁量空間的預(yù)留，執(zhí)法人員得以進行個案裁量決定是否處罰。但裁量權(quán)的行使不是無拘束的恣意，根據(jù)裁量收縮論，基于公共利益、權(quán)利保障等考量，行政處罰的便宜主義要被限制在合理的范圍之內(nèi)。［２２］如何統(tǒng)籌規(guī)范和原則的要求、根據(jù)個案情況進行利益衡量進而作出正確的決定，對執(zhí)法人員是一項極高的要求，執(zhí)法實踐中也難免會出現(xiàn)同類案件區(qū)別對待、違背立法目的和法律原則等問題。由地方行政部門以規(guī)范性文件的形式統(tǒng)一確定免罰事項，既實現(xiàn)了不予處罰行政裁量的專業(yè)性判斷，又確保執(zhí)法效果的因地制宜和靈活性。免罰清單作為具體執(zhí)法人員的執(zhí)法依據(jù)，有效規(guī)制了個案裁量權(quán)的恣意行使，維護了法的安定性，同時其規(guī)范效力的相對性、靈活的調(diào)整機制又使其不至于導(dǎo)致嚴格規(guī)則主義帶來的執(zhí)法僵化。同裁量基準的“行政自制”與“規(guī)則統(tǒng)治”雙重屬性所帶來的功能一樣，免罰清單得以實現(xiàn)控權(quán)邏輯的有效性。［２３］

⒈規(guī)則控制的有效性。免罰清單作為地方行政部門制定的規(guī)范標準雖然沒有正式的法律效力，但對于基層具體執(zhí)法人員而言兼具權(quán)威性和專業(yè)性，比起個案裁量有著更高的合法性與合理性，較上位法律規(guī)范有著更強的可操作性，在執(zhí)法實踐中發(fā)揮著日益重要的作用。鑒于法規(guī)命令與行政規(guī)則的相對化趨勢和行政規(guī)則的日益重要性，行政規(guī)范性文件的規(guī)范意義應(yīng)當從法律淵源的角度重新評價?！霸谥贫壬闲姓?guī)則的外部效果是由司法程序確立的?！保郏玻矗蓦m然《行政訴訟法》并未將行政規(guī)范性文件作為審判的依據(jù)且將其列為可附帶性審查的對象，但通過相關(guān)司法解釋、最高司法機關(guān)解釋性文件的要求和司法實踐中法院對免罰清單、裁量基準這些規(guī)范性文件的適用可知，行政規(guī)范性文件在相當程度上發(fā)揮著審判基準的功能?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第一百四十九條明確規(guī)定：“人民法院經(jīng)審查認為行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件合法的，應(yīng)當作為認定行政行為合法的依據(jù)。”《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》關(guān)于審理依法公正原則的要求中明確：“債券發(fā)行和交易市場的規(guī)則體系，主要由法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、行政規(guī)范性文件構(gòu)成?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理危害生產(chǎn)安全刑事案件適用法律若干問題的解釋（二）》第四條規(guī)定：“刑法第一百三十四條第二款和第一百三十四條之一第二項規(guī)定的‘重大事故隱患，依照法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、強制性標準以及有關(guān)行政規(guī)范性文件進行認定?！弊罡呷嗣穹ㄔ河“l(fā)《關(guān)于當前形勢下做好行政審判工作的若干意見》的通知（法發(fā)［２００９］３８號）中明確規(guī)定：“在對規(guī)范性文件選擇適用和對具體行政行為進行審查時，充分考慮行政機關(guān)為應(yīng)對緊急情況而在法律框架內(nèi)適當采取靈活措施的必要性，既要遵循法律的具體規(guī)定，又要善于運用法律的原則和精神解決個案的法律適用問題。對于沒有明確法律依據(jù)但并不與上位法和法律原則相抵觸的應(yīng)對舉措，一般不應(yīng)作出違法認定。”根據(jù)各學(xué)者對于行政審判實踐中法院對裁量基準這樣的規(guī)范性文件的適用考察可知，雖然直接將其作為審判依據(jù)的“法源論”正當性存疑，但行政規(guī)范性文件可在相當程度上作為審判基準被法院適用已是不爭的事實。［２５］即便將行政規(guī)范性文件徹底排除在法律淵源之外，其也能夠擁有作為執(zhí)法依據(jù)的正當性。葉必豐教授曾指出“法源”和“依據(jù)”的不對等性問題，認為合同、仲裁、具體行政行為和司法裁判等具體行為也可以從法律秩序上被界定為“法律”，屬于不同于一般法律規(guī)范的“個別規(guī)范”，都可以作為特定法律關(guān)系中的依據(jù)，因此作為行政行為和司法裁判依據(jù)的并不一定就是法的具體表現(xiàn)形式。［２６］對具體執(zhí)法主體而言，其固然擁有法律規(guī)范授權(quán)的裁量空間，但如何具體行使裁量權(quán)對其是一項極高的要求，在免罰清單對是否處罰的裁量空間進行事項選擇和判斷標準進一步界明之后，執(zhí)法人員可以此為個案判斷的“個別規(guī)范”依據(jù)，實現(xiàn)對裁量權(quán)的高效、準確運用。因此，除了行政機關(guān)內(nèi)部的層級制約關(guān)系，免罰清單也能當然地成為個案執(zhí)法的依據(jù)，對具體執(zhí)法行為有著規(guī)則之治的效果。

⒉區(qū)別于嚴格的規(guī)則之治。同一般的規(guī)則嚴格適用對行政裁量空間的擠壓不同，免罰清單的規(guī)范性質(zhì)及其規(guī)范內(nèi)容的上升發(fā)展趨勢決定著其并不會完全抑制執(zhí)法主體能動性的發(fā)揮。首先，行政自治的解釋性行政規(guī)范屬性決定了其效力的相對性，通過其承載的行政慣例、法律原則等要素發(fā)揮著間接的法律效力，執(zhí)法主體仍應(yīng)當受授權(quán)法律規(guī)范的拘束盡到個案裁量的義務(wù)，無論是對清單列舉的事項作出不符合免罰條件的判斷，還是于清單列舉事項之外探索不予處罰法律規(guī)定的適用余地，對免罰清單規(guī)則的逸脫適用均有著合法性的支持。此外，執(zhí)法主體是否適用免罰清單以及處罰行為的合法性最終還要受到司法審查的判斷，雖然實踐中法院對行政規(guī)范性文件的態(tài)度偏向于尊重，但隨著作為審判依據(jù)的法律規(guī)范的不斷細化、審判獨立原則和司法權(quán)威的不斷鞏固，行政規(guī)范性文件作為審查對象正在日益成為可能。有學(xué)者通過對《行政訴訟法》的立法精神和司法解釋規(guī)則進行解讀，結(jié)合行政審判實踐的歷史發(fā)展和當今現(xiàn)狀，提出法院對行政規(guī)范性文件有審查的權(quán)力，對其進行合法、合理的審查更是法院的職責(zé)所在，法院甚至可依職權(quán)主動審查。［２７］其次，如同眾多不周延的列舉性法律條款一樣，實現(xiàn)免罰清單的規(guī)范價值不可忽視其兜底條款。正面列舉式的規(guī)定本就有著掛一漏萬的弊端，再加上免罰清單作為一項新興制度，大量的規(guī)范內(nèi)容還有待補充。若將既有的免罰清單內(nèi)容固化為權(quán)威的執(zhí)法依據(jù)，執(zhí)法人員的裁量權(quán)將在無形中受到抑制，對于清單所列舉的事項即便不符合免罰條件恐怕也難以被處罰，未被清單列入的應(yīng)當不予處罰的事項也可能因為缺乏直接的權(quán)威依據(jù)而被處罰，這與“解釋細化不予處罰法律規(guī)定”的規(guī)則制定目的背道而馳。免罰清單規(guī)范內(nèi)容的補充有賴于執(zhí)法實踐經(jīng)驗的總結(jié)，因此需要充分激活免罰清單兜底條款的作用，由執(zhí)法主體參照免罰清單既有的免罰事項和免罰條件，依據(jù)法律規(guī)范的內(nèi)容和目的，結(jié)合法律原則和政策目的進行個案裁量。對于與已有的免罰事項性質(zhì)、影響程度相一致的違法行為，對其不予處罰亦可實現(xiàn)該免罰清單的規(guī)范價值，且若不予處罰決定的作出可在綜合考量具體部門法律規(guī)范及其立法目的、《行政處罰法》不予處罰的規(guī)定之后得出合法性，則應(yīng)當對其不予處罰。

（二）包容審慎監(jiān)管政策實施的規(guī)范保障

第十三屆全國人大第一次會議通過的《關(guān)于２０１７年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃執(zhí)行情況與２０１８年國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃的決議（草案）》明確提出，要探索對新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)新模式的包容審慎監(jiān)管經(jīng)驗。包容審慎由此作為一項優(yōu)化營商環(huán)境的政策理念為行政執(zhí)法所考量，２０１９年被寫入《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，規(guī)定針對新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)、新模式的性質(zhì)、特點分類制定和實行相應(yīng)的監(jiān)管規(guī)則和標準。雖然包容審慎政策被行政法規(guī)所吸納以實現(xiàn)其法治化，但具體如何實現(xiàn)包容審慎監(jiān)管仍有待制度化探索。筆者通過檢索發(fā)現(xiàn)，在２０２０年之前只有上海閔行區(qū)政府發(fā)布了推行包容審慎監(jiān)管的規(guī)范性文件，其內(nèi)容也較為粗糙，適用范圍方面僅對“四新經(jīng)濟”做了概念解釋，主要任務(wù)方面的規(guī)定有賴于具體單位視情況處理，可操作性有待提高。①尚未實現(xiàn)制度化的政策內(nèi)容只能作為執(zhí)法的抽象目標，缺乏對執(zhí)法行為的規(guī)范化作用。一方面，行政機關(guān)可能因執(zhí)法經(jīng)驗和規(guī)范依據(jù)的不足而裹足不前，使政策目標流于形式；另一方面，又可能以政策目標為“借口”濫用裁量權(quán)，導(dǎo)致監(jiān)管措施的合法性危機，或因規(guī)則和標準的地方差異過大而有違平等原則，還可能因措施的頻繁變動而損害相對人的信賴利益。以法政策學(xué)的視角看來，包容審慎監(jiān)管目標的實現(xiàn)需要與現(xiàn)行法律制度體系相聯(lián)系，設(shè)計出能夠有效解決問題的制度或規(guī)則。［２８］

上?！妒袌鲚p微違法違規(guī)經(jīng)營行為免罰清單》的出臺為包容審慎監(jiān)管政策的貫徹落實開創(chuàng)了有效的制度路徑。上海市司法局局長陸衛(wèi)東說：“在調(diào)研中我們發(fā)現(xiàn)，很多輕微違法行為的主體都是中小企業(yè)和創(chuàng)新型企業(yè)，這些企業(yè)設(shè)立時間不長，合規(guī)意識較弱，一些違法違規(guī)行為都是初犯且多為無心之失，嚴格處罰雖然可以提升企業(yè)的安全意識，但難免會對初創(chuàng)期企業(yè)造成影響。”［２９］由此可見，免罰清單制度的創(chuàng)設(shè)以優(yōu)化營商環(huán)境、保護輕微違法市場主體的合法權(quán)益、激發(fā)其市場活力為宗旨，是包容審慎監(jiān)管的制度化落實，后來陸續(xù)出臺的眾多免罰清單文本都明確了這一點。上海后來又陸續(xù)出臺了文化市場、生態(tài)環(huán)境等領(lǐng)域的免罰清單，并于《上海市優(yōu)化營商環(huán)境條例》中明確規(guī)定：“本市建立健全市場主體輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為包容審慎監(jiān)管制度，明確輕微違法違規(guī)經(jīng)營行為的具體情形，并依法不予行政處罰?！薄斑@意味著免罰清單已經(jīng)上升為法律制度層面，不再是‘權(quán)宜之計?！保郏常埃莸胤秸块T以貫徹包容審慎監(jiān)管政策為目標，以《行政處罰法》的“不予行政處罰”規(guī)定和具體行政部門法律規(guī)范關(guān)于“輕微違法行為”的規(guī)定為依據(jù)，通過規(guī)范性文件的形式將包容審慎監(jiān)管對象列入清單，以規(guī)范化地實現(xiàn)對特定行政相對人的包容免罰。免罰清單的成功經(jīng)驗在全國范圍內(nèi)迅速推廣，各地政府部門出臺的包容審慎監(jiān)管規(guī)范都以免罰清單為抓手，更有許多規(guī)范性文件直接以“推行包容審慎監(jiān)管執(zhí)法四張清單制度”命名，以免罰清單、減罰清單為主要規(guī)范內(nèi)容。②除了地方層面，國務(wù)院《關(guān)于做好自由貿(mào)易試驗區(qū)第六批改革試點經(jīng)驗復(fù)制推廣工作的通知》也明確規(guī)定，事中事后監(jiān)管措施要多領(lǐng)域?qū)嵤┟饬P清單模式。隨著免罰清單制度陸續(xù)在全國范圍內(nèi)多點開花，包容審慎監(jiān)管政策實現(xiàn)了規(guī)范化、法治化實施，在改善營商環(huán)境、激發(fā)市場主體活力等方面收獲了巨大的經(jīng)濟和社會效益。

日本法政策學(xué)家平井宜雄認為：“法政策學(xué)的目的，是提供一個有關(guān)法制度設(shè)計的批判與論辯的場合，法的正當性不在于權(quán)威學(xué)者的觀點，也不在于最高法院的判決，而是經(jīng)過反復(fù)評價、批評而不倒之實踐經(jīng)驗?！保郏常保菝饬P清單助力包容審慎監(jiān)管實現(xiàn)規(guī)范化充分體現(xiàn)出了法與政策的良性互動。一方面，全國各地、各行政部門通過免罰清單制度實現(xiàn)了對包容審慎監(jiān)管的經(jīng)驗探索，并逐步在地方立法、地方行政立法中加以確立，《行政處罰法》（２０２１年修訂）關(guān)于不予行政處罰的規(guī)定也因吸收實踐經(jīng)驗而更加完善；另一方面，免罰清單制度的規(guī)范化運行成為包容審慎監(jiān)管的有力保障，法律規(guī)范中關(guān)于包容審慎監(jiān)管的規(guī)定又為新的政策措施探尋提供了依據(jù)。

結(jié)? 語

免罰清單制度在行政執(zhí)法實踐中已經(jīng)取得的成效不言而喻，但若要使其長遠發(fā)展、為行政執(zhí)法帶來更大的法治效益，仍應(yīng)當正視其可能引發(fā)的正當性爭議。免罰清單規(guī)范文本的制定權(quán)在憲法框架下行使是其得以存在的前提，我國《憲法》及相關(guān)的憲法性法律順應(yīng)了行政法治的功能主義立場，在框架性法律規(guī)范內(nèi)為行政機關(guān)預(yù)留了廣泛的職權(quán)空間，地方政府職能部門得以根據(jù)地方性法律規(guī)范及政策需要，結(jié)合地方行政執(zhí)法的實踐經(jīng)驗，對特定領(lǐng)域的不予處罰事項進行統(tǒng)一規(guī)定，以實現(xiàn)相應(yīng)的法治和經(jīng)濟價值。免罰清單內(nèi)容的合法性是其產(chǎn)生規(guī)范效力的條件，作為解釋性行政規(guī)范只有在法律框架秩序之內(nèi)才能發(fā)揮其規(guī)范作用。實質(zhì)意義上的依法行政原則要求處罰行為的作出不僅要考慮特定違法的構(gòu)成要件符合性，更要統(tǒng)籌考慮法律規(guī)范體系和相關(guān)立法目的的要求，進行科學(xué)合理的個案裁量以實現(xiàn)過罰相當。免罰清單帶來的規(guī)范效果是其產(chǎn)生的源泉和發(fā)展的動力，除了表面上的規(guī)制裁量權(quán)、促進包容審慎監(jiān)管以優(yōu)化營商環(huán)境之外，我們還要看到其不同于傳統(tǒng)的法律規(guī)則對行政裁量權(quán)的壓縮，這是行政法治的一項重要課題。

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（責(zé)任編輯：劉? 涵）

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Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｉｍｐｕｎｉｔｙ ｌｉｓｔ；ｅｘｅｍｐｔｉｎｇ ａｄｍｉｎｉｓｔｒａｔｉｖｅ ｐｅｎａｌｔｙ；ｄｉｓｃｒｅｔｉｏｎａｒｙ ｐｏｗｅｒ ｏｆ ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ；ｐｒｏｏｆ ｏｆ ｊｕｓｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ；ｓｕｂｓｔａｎｔｉｖｅ ｒｕｌｅ ｏｆ ｌａｗ