摘要：事后行為出罪的實質(zhì)是將符合犯罪成立條件的行為不作為犯罪處理，論證其法理依據(jù)的現(xiàn)有理論學說均存在不同程度的缺陷。將刑事責任實現(xiàn)理論作為事后行為出罪的法理依據(jù)，能保證刑法理論間的自洽性和應(yīng)用上的普適性，符合刑事司法的一般規(guī)律且不會強人所難，具有合理性。刑事責任實現(xiàn)即特定行為所產(chǎn)生的刑事不利影響在法律意義上得到化解，以社會秩序修復和刑法規(guī)范確證為基本標準。具體而言，在有被害人的犯罪案件中，刑事責任實現(xiàn)以被害人利益彌補和法益損害預防為具體標準；在無被害人的犯罪案件中，刑事責任實現(xiàn)的判斷標準是法益損害的譴責。當前，限制刑事責任實現(xiàn)理論的出罪范圍，具有必要性。

關(guān)鍵詞：出罪；刑事責任實現(xiàn)；修復性司法；罪責刑關(guān)系

中圖分類號：DF611文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2023.01.06開放科學（資源服務(wù)）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

危險駕駛罪自2011年被規(guī)定進《刑法》后，相應(yīng)的刑事案件

數(shù)量逐漸攀升并迅速趕超盜竊罪，目前每年約有30萬件，已成為我國單罪名刑事案件數(shù)量最多的罪名。其中，醉酒駕駛型危險駕駛罪的案件數(shù)量最多。為應(yīng)對以危險駕駛罪為代表的輕微犯罪數(shù)量的急劇增長，刑事司法改革大力推進，通過立法和司法相互協(xié)作的方式，致力于實現(xiàn)公正與效率的平衡。刑事速裁程序、認罪認罰從寬制度被規(guī)定進《刑事訴訟法》，少捕慎訴慎押刑事司法政策深化落實，無疑都是在追求公正的目標指導下，提高刑事司法資源利用效率的積極嘗試。其中，將有罪的行為通過實體或程序的方式做無罪處理的司法出罪現(xiàn)象廣受關(guān)注。一方面，司法出罪能提前終結(jié)刑事訴訟，大幅節(jié)約司法資源；另一方面，司法出罪也契合我國糾紛多元解決的政策目標。①但是，司法出罪的依據(jù)和標準應(yīng)如何把握，值得深入思考。

案例1：2021年7月19日，努某某伙同他人通過弄壞車鎖的方式，盜竊程某價值3337元的電動車，之后以1500元的價格將電動車轉(zhuǎn)賣，分贓獲利750元。案發(fā)后，努某某等人賠償被害人損失。新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民檢察院認為，努某某的行為符合盜竊罪的成立條件，但“犯罪情節(jié)輕微，具有認罪認罰、損失已恢復、沒有社會危險性、情節(jié)輕微等情節(jié)，不需要判處刑罰”，遂作出不起訴的決定。

參見新疆維吾爾自治區(qū)阿圖什市人民檢察院〔2022〕1號不起訴決定書。

案例2：2021年7月14日2時許，吳某某飲酒后駕駛機動車經(jīng)過長沙市芙蓉區(qū)人民路與東二環(huán)交叉路口路段時被現(xiàn)場查獲。經(jīng)檢測，吳某某血液中的乙醇含量為130.8mg/100ml。湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民檢察院認為，吳某某“系初犯，能如實供述自己的犯罪事實，認罪態(tài)度好，自愿認罪認罰，具有悔罪表現(xiàn)，未造成損害后果”，犯罪情節(jié)輕微，屬于《刑法》第37條規(guī)定不需要判處刑罰的情形，決定對吳某某作不起訴處理。

參見湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民檢察院〔2021〕215號不起訴決定書。

上述案例中，努某某和吳某某的行為均構(gòu)成犯罪，不起訴處理表明行為人將被作出罪處理。不難發(fā)現(xiàn)，行為人被不起訴而出罪的重要原因，是其事后行為及認罪悔罪表現(xiàn)。那么，對構(gòu)罪行為出罪的法理依據(jù)何在？理論上對此可謂眾說紛紜，學者們分別從“法益恢復”

參見儲槐植：《出罪應(yīng)注重合理性》，載《檢察日報》2013年9月24日，第3版；莊緒龍：《“法益可恢復性犯罪”概念之提倡》，載《中外法學》2017年第4期，第969-999頁?！斑`法性減輕或阻卻”

參見儲槐植、閆雨：《“贖罪”——既遂后不出罪存在例外》，載《檢察日報》2014年8月12日，第3版；魏漢濤：《個人解除刑罰事由》，載《法商研究》2014年第4期，第84-85頁?！靶淌仑熑稳蹟唷?/p>

參見莊緒龍：《“法益恢復”刑法評價的模式比較》，載《環(huán)球法律評論》2021年第5期，第144-147頁?！皥髴?yīng)刑與預防刑缺失”

參見劉科：《“法益恢復現(xiàn)象”適用范圍、法理依據(jù)與體系地位辨析》，載《法學家》2021年第4期，第165-166頁?！靶淌抡咝枇P性考量”

參見姜濤：《刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍》，載《政治與法律》2018年第2期，第95頁。等角度尋找理論根據(jù)。但目前各觀點之間爭議不斷，尚難說有哪種觀點占據(jù)主流地位，這無疑不利于司法實踐工作的開展和理論研究的深入?；诖?，本文在系統(tǒng)梳理和反思犯罪后行為影響出罪之法理依據(jù)的基礎(chǔ)上，嘗試提出明確和易把握的司法出罪標準，以期助益于司法出罪的理論與實踐。

二、現(xiàn)有理論學說的邏輯與困境

目前，理論上學者們分別從犯罪論、刑事責任論及刑罰論等不同體系定位入手，探尋事后行為出罪的法理依據(jù)。其中，從犯罪論入手的學者從主觀和客觀兩個角度論證；從刑罰論入手的學者則從刑罰發(fā)動條件闕如和刑罰消滅兩個角度展開。但是，具體分析后發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有理論學說均存在不同程度的缺陷。

（一）“法益恢復說”的邏輯與困境

“法益恢復說”伴隨著法益可恢復性犯罪這一概念而提出。莊緒龍博士認為，法益可恢復性犯罪與法益不可恢復性犯罪相對，二者區(qū)分的核心在于先前犯罪行為所侵犯的法益是否具有可恢復性，即法益可恢復性犯罪在法益遭受侵犯后，能否通過事后行為使所侵犯的法益恢復到此前“完好如初”狀態(tài)。

莊緒龍：《論經(jīng)濟犯罪的“條件性出罪機制”——以犯罪的重新分類為視角》，載《政治與法律》2011年第1期，第22頁。通常而言，侵犯人身權(quán)利的暴力性犯罪因所侵犯的法益彈性差，具有“一次性用盡”特點而屬于法益不可恢復性犯罪，與之相對的則屬于法益可恢復性犯罪?？梢?，“法益恢復說”立足于犯罪對社會的危害是一種實害這一基本立場，遵循整體認定的邏輯，判斷行為的社會危害性。行為人于規(guī)定時間內(nèi)有效修復所侵犯法益的，將被出罪。

參見喬青、張紹謙：《條件性出罪機制及其運用——兼論惡意透支型信用卡詐騙罪非犯罪化處理路徑》，載《求索》2016年第10期，第75-77頁。如在逃稅罪中，行為人接到稅務(wù)機關(guān)的補繳通知后補繳稅款和滯納金并受行政處罰的，則認為法益已經(jīng)恢復而可被出罪。

“法益恢復說”的優(yōu)勢非常明顯，其為行為人搭建了一座法益恢復的“黃金橋”，能夠鼓勵實施了先前危害行為的行為人改過自新、自我救贖，通過事后行為彌補先前行為對被害人及社會造成的損害。但是，也應(yīng)注意到，“法益恢復說”存在如下缺陷：其一，法益是否可恢復的判斷抽象且困難。主張區(qū)分法益可恢復性犯罪與法益不可恢復性犯罪的莊緒龍博士也無奈地指出，法益是否可恢復的界定具有抽象性，應(yīng)將其作為一種司法理念，通過司法者行使自由裁量權(quán)的方式認定。

莊緒龍：《論經(jīng)濟犯罪的“條件性出罪機制”——以犯罪的重新分類為視角》，載《政治與法律》2011年第1期，第24頁。事實上，法益是否可恢復的判斷具有抽象性，法益是否恢復的判斷也具有抽象性。行為人在實施法益恢復行為時，如在逃稅罪、惡意透支型信用卡詐騙罪等涉財產(chǎn)類犯罪的場合，因前行為所逃繳的稅款和惡意透支的金額具有可計算性，較

容易把握，但在非財產(chǎn)相關(guān)的抽象危險犯、行為犯領(lǐng)域，是否能適用法益可恢復性概念及如何適用，不無疑問。這也表明“法益恢復說”的適用范圍極為有限。其二，刑法的公法和保障法屬性，決定了其適用始終應(yīng)以國家權(quán)力為依托，所維護的利益始終應(yīng)具有社會整體性，即使是侵犯公民財產(chǎn)權(quán)利的犯罪，也應(yīng)關(guān)注到危害行為對所有權(quán)及占有關(guān)系所映射出來的平穩(wěn)財產(chǎn)秩序的侵犯。因此，完全憑借行為人事后的法益恢復行為出罪的觀點，與刑法的公法及保障法屬性不相一致。

（二）“違法性減輕或阻卻說”的邏輯與困境

“違法性減輕說”和“違法性阻卻說”實質(zhì)相同而程度不同。在實質(zhì)方面，兩種觀點都認為行為人的事后行為能夠影響先前行為的違法性。在程度方面，“違法性減輕說”認為行為人的事后補救行為消除了前行為造成的客觀危害，結(jié)果無價值意義上的客觀違法性大大降低；同時，行為人的事后表現(xiàn)也表明其放棄了反規(guī)范意識，主觀違法要素得以減輕。即從主客觀兩個方面使行為的違法性降低至不需要刑罰處罰的程度。

陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版，第293頁?！斑`法性阻卻說”最具代表性的學者是儲槐植先生，他認為“既遂之后可能出罪”，并通過提出“贖罪”概念的方式，明確指出出罪的法律機理是行為人在良知復萌的情況下通過后行為消除了前行為的實質(zhì)違法性。

儲槐植、閆雨：《“贖罪”——既遂后不出罪存在例外》，載《檢察日報》2014年8月12日，第3版。不難發(fā)現(xiàn)，“違法性減輕或阻卻說”兼顧行為與行為人，其基本邏輯是在法益修復的基礎(chǔ)上，結(jié)合行為人的反規(guī)范性，通過排除違法性這一犯罪成立必備要素的方式，對行為人予以出罪。

“違法性減輕或阻卻說”始終堅持“犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一法律標準”這一基本法理，這對限制和規(guī)范出罪權(quán)具有重要意義。但是，該說也存在如下問題：其一，只要行為人積極實施事后補救行為，不管是懼怕處罰，還是真誠悔悟（良知復萌），于社會的客觀危害而言，差別不大。要求行為人從良知上復萌而作出贖罪決議才能阻卻違法性的主張既過于嚴格，也不切合實際。其二，事后行為能否影響前行為的違法性存在疑問，即使作出肯定性的回答，也繞不開反規(guī)范性明顯減弱這一要素的判斷。但是，此種判斷所依據(jù)之事后行為的實施時間、實施積極性等達到何種程度才能阻卻行為無價值，不無疑問。其三，結(jié)合事后行為整體判斷行為人行為的可罰性，要求偵查機關(guān)在立案時既要審查表明前行為具有違法性的證據(jù)，又要審查表明后行為具有減弱違法性的證據(jù)，這無疑進一步增加了立案的難度，更不利于保護被害人、社會及國家的利益。

（三）“刑事責任熔斷說”的邏輯與困境

“刑事責任熔斷說”認為，刑事責任概念不只是連接犯罪與刑罰的中介，更是犯罪論體系判斷基礎(chǔ)上，為行為作出何種刑罰裁量提供基準和理由的實質(zhì)化概念，其作用在于結(jié)合行為人的人身危險性及犯罪后表現(xiàn)等與案件核心事實無實質(zhì)關(guān)聯(lián)的因素，調(diào)整犯罪構(gòu)成體系判斷基礎(chǔ)上預設(shè)的基準刑。刑事責任熔斷的實質(zhì)在于行為人的事后行為，消除了先行為所形成的危險狀態(tài)或修復了先行為所造成的實害結(jié)果，使按照先行為對應(yīng)的犯罪成立標準所預設(shè)的基準刑失去了科處根據(jù)。即刑事責任熔斷的實質(zhì)在于事后行為大幅稀釋甚至消除了先行為所對應(yīng)的“基準刑”責任。

參見莊緒龍：《“法益恢復”刑法評價的模式比較》，載《環(huán)球法律評論》2021年第5期，第143-145頁。

“刑事責任熔斷說”從刑事責任內(nèi)容實質(zhì)化的角度，論證行為人的事后行為影響其先行為刑罰承擔的原因。該說已注意到罪責刑關(guān)系中刑事責任概念的實質(zhì)意義，此種從犯罪成立體系之外找尋出罪根據(jù)的做法，最大限度地保證了犯罪認定的穩(wěn)定性，也淡化了對行為人實施事后行為的動因判斷，具有一定的科學性。但是，該說也存在缺陷：首先，“刑事責任熔斷說”以法益可恢復性犯罪為基礎(chǔ)，具有“法益恢復說”適用范圍狹窄等弊端。其次，“刑事責任熔斷說”認為刑事責任熔斷的重要原因是懲罰得以正當化的報應(yīng)主義和功利主義闕如，

參見莊緒龍：《“法益可恢復性犯罪”概念之提倡》，載《中外法學》2017年第4期，第991-993頁。但就功利主義而言，除修復被害所破壞的社會關(guān)系外，維護刑法規(guī)范的權(quán)威性、有效性，消除國民的不安感也應(yīng)是題中之義?！靶淌仑熑稳蹟嗾f”認為事后行為可以排除懲罰根據(jù)的觀點，無疑昭示著實施犯罪行為后只要及時補救，刑事責任將會被阻卻，懲罰也就喪失根據(jù)，這無疑存在擴大行為人“實施危害行為后可以通過事后補救行為熔斷刑事責任、阻卻懲罰正當性”，進而“調(diào)戲”司法權(quán)的風險，無助于規(guī)范信賴的養(yǎng)成。最后，“刑事責任熔斷說”熔斷基準刑的標準應(yīng)如何把握，熔斷的時機應(yīng)如何選擇，行為人的熔斷行為是否依托于良心發(fā)現(xiàn)，還是也包括司法機關(guān)的適當提醒等，不無疑問。如果上述問題的答案是否定的，則該學說幾乎沒有落地實施的空間。畢竟行為人良心發(fā)現(xiàn)后認罪悔罪的情形實屬罕見，絕大多數(shù)法律責任主體履行法律責任（除部分民事責任外）需要國家強制力直接介入。

王晉岳：《論刑事責任的實現(xiàn)》，吉林大學2013年博士學位論文，第36頁。

（四）“報應(yīng)刑與預防刑缺失說”的邏輯與困境

“報應(yīng)刑與預防刑缺失說”認為，若刑罰的適用不能滿足報應(yīng)要求，也不能實現(xiàn)預防的目的，即喪失正當化根據(jù)。此時，即使行為符合犯罪構(gòu)成，也不應(yīng)追究刑事責任。

劉科：《“法益恢復現(xiàn)象”適用范圍、法理依據(jù)與體系地位辨析》，載《法學家》2021年第4期，第166頁。該學說的基本邏輯在于：（1）將法益恢復行為定位為刑罰論的組成部分；（2）行為人的后行為能夠?qū)崿F(xiàn)法益恢復而消除刑罰的報應(yīng)根據(jù)；（3）行為人主動實施法益恢復行為表明其再犯可能性不大，喪失特殊預防必要；（4）在出罪化處理的同時，可借助民事責任、行政責任實現(xiàn)威懾；（5）法益恢復制度基礎(chǔ)上的出罪制度設(shè)計，能讓社會成員體會到法律的體諒和寬容，有助于喚醒規(guī)范意識。

“報應(yīng)刑與預防刑缺失說”從刑罰的正當性根據(jù)出發(fā)，立足合并主義的刑罰理念，論證對法益恢復現(xiàn)象出罪的合理性。從方法論上看，這無疑具有適當性。但是，該說作為法益恢復現(xiàn)象出罪的依據(jù)而提出，天然具有“法益恢復說”的缺陷；同時，該說也有自身的問題：其一，將法益恢復行為定位為刑罰論的組成部分，只能解釋定罪免刑現(xiàn)象。報應(yīng)刑與預防刑缺失，意味著刑罰沒有發(fā)動根據(jù)，但定罪根據(jù)依然存在，這意味著“報應(yīng)刑與預防刑缺失”只能作為出刑（罰）的依據(jù)而不是出罪的依據(jù)。其二，出罪化處理后借助民事法律責任、行政法律責任實現(xiàn)威懾的觀點，

顯然混淆了各種法律責任的功能和本質(zhì)，因為承擔刑事責任的目的并非都是為了威懾，還包括確證、維護刑法規(guī)范的權(quán)威，這是民事法律責任、行政法律責任無法替代的。其三，刑法作為一種強有力的社會治理工具，其獲得認同的主要途徑是發(fā)揮定分止爭、罰當其罪的效果，出罪的寬容性在實現(xiàn)罰當其罪方面意義重大，但報應(yīng)刑和預防刑缺失基礎(chǔ)上的出刑（罰），沒有解決定罪免刑后的犯罪附隨后果問題。在我國犯罪附隨后果影響深遠的當下，事實上不可能讓人們產(chǎn)生認同刑法規(guī)范所蘊含的體諒、寬容精神，進而達到喚起規(guī)范意識的效果。

（五）“刑事政策需罰性考量說”的邏輯與困境

“刑事政策需罰性考量說”從刑事政策區(qū)別對待的基本精神出發(fā)，結(jié)合目的理性的犯罪論體系，將刑事政策意義上的預防必要性作為需罰性考量的根據(jù)，認為行為人犯罪后的合作行為彌補了犯罪所造成的損失，削弱了將行為作為犯罪處罰的意義，使行為不具有需罰性，進而被赦免而出罪。該學說結(jié)合目的理性犯罪論體系論述行為出罪的法理依據(jù)，看似是在犯罪論體系內(nèi)部尋找出罪的法理依據(jù)，但仔細分析后發(fā)現(xiàn)，作為該學說理論內(nèi)核之需罰性的論證，是通過赦免的基本法理完成的，故應(yīng)從赦免的基本法理出發(fā)理解該學說。即該說的基本邏輯是：行為人的事后合作行為，彌補了犯罪所造成的損失，整體上看降低了將該行為作為犯罪處罰的意義而使其喪失了需罰性，阻卻了刑罰發(fā)動的根據(jù)。

姜濤：《刑法中的犯罪合作模式及其適用范圍》，載《政治與法律》2018年第2期，第101頁。

“刑事政策需罰性考量說”從赦免的基本法理出發(fā)，借助目的理性犯罪論體系，試圖在堅持犯罪構(gòu)成是認定犯罪之唯一標準的基礎(chǔ)上，增加刑事政策的需罰性考量，以尋找刑罰阻卻事由。該學說的思考路徑具有一定的合理性，但也存在如下問題：其一，赦免通常被理解為國家元首或最高權(quán)力機關(guān)對犯罪人免除刑事追訴權(quán)、刑罰裁量權(quán)或刑罰執(zhí)行權(quán)的活動，其以犧牲法律的安定性為代價，是法治活動的必要補充，具有極強的目的導向，

陰建峰：《現(xiàn)代赦免制度論衡》，中國人民公安大學出版社2006年版，第123-124頁。即赦免具有非常態(tài)的特性。但是，事后補救行為于司法實踐中并非稀缺，在認罪認罰從寬制度普遍推行的當下，更是如此。將非常態(tài)的制度法理用于處理常態(tài)化的法治現(xiàn)象，合理性值得反思。其二，主張“刑事政策需罰性考量說”的學者區(qū)分應(yīng)罰性與需罰性，認為當行為沒有需罰性時，應(yīng)當從定罪免刑走向免刑免罪，

參見姜濤：《從定罪免刑到免刑免罪：論刑罰對犯罪認定的制約》，載《政治與法律》2019年第4期，第19-23頁。這不僅排除了定罪免刑的法治價值，同時也有將刑罰作為實現(xiàn)刑事責任之唯一方式的嫌疑。其三，該論者主張將需罰性與目的理性犯罪論體系結(jié)合，以便在犯罪成立體系中阻卻刑罰，但作為該主張阻卻需罰性依據(jù)的赦免，通常被置于刑罰消滅事由部分探討，主張將赦免納入犯罪成立體系的觀點，必然削弱赦免制度的法治價值，會產(chǎn)生得不償失的效果。其四，需罰性判斷應(yīng)在查清案件事實的基礎(chǔ)上展開，但刑事訴訟活動是個動態(tài)過程，前期根據(jù)具有應(yīng)罰性之犯罪事實適用的強制措施，在面對需罰性考量時應(yīng)如何處理，同樣顯得棘手。

三、刑事責任實現(xiàn)理論作為出罪依據(jù)證成

定罪量刑活動是實體與程序相結(jié)合的動態(tài)發(fā)展過程。上述區(qū)分應(yīng)罰性、需罰性的“刑事政策需罰性考量說”和主張將法益恢復行為定位為刑罰論組成部分的“報應(yīng)刑與預防刑缺失說”已經(jīng)注意到犯罪成立意義上的無罪與司法處理中出罪的區(qū)分，值得稱贊。本文循著出罪是司法活動中將已符合犯罪成立條件的行為不作為犯罪定罪追責（刑）的思路，認為對行為出罪的法理依據(jù)在于刑事責任的實現(xiàn)。

（一）刑事責任實現(xiàn)的基本內(nèi)涵

我國刑法學界的主流觀念乃是在法律后果的意義上理解刑事責任的概念，

杜宇：《傳統(tǒng)刑事責任理論的反思與重構(gòu)——以刑事和解為切入點的展開》，中國政法大學出版社2012年版，第25頁。但對于什么是刑事責任，理論上存在多種看法。

高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第200頁。本文認為，刑事責任本質(zhì)上是一種刑事性的否定評價，

孫本雄：《入罪與出罪：我國〈刑法〉第13條的功能解構(gòu)》，載《政治與法律》2020年第4期，第118頁。屬刑事責任主體對違反刑法規(guī)范行為所應(yīng)承擔的刑事性不利負擔。首先，刑事責任是刑事性的法律責任，以違反刑法規(guī)范為前提。其次，刑事責任是國家強加的否定性評價。法是個人之力同化為社會之力，是個體力社會化的產(chǎn)物，

[日]穗積陳重：《復仇與法律》，曾玉婷、魏磊杰譯，中國法制出版社2013年版，第2頁。這要求國家嚴肅對待危害人們賴以生存之社會秩序的行為。犯罪作為蔑視社會秩序最極端的表現(xiàn)，統(tǒng)治者通過配置（最為嚴厲的）刑事責任這種“假定為不受歡迎的東西”

王立峰：《懲罰的哲理》，清華大學出版社2013年版，第12頁。的方式予以評價。再次，刑事責任體現(xiàn)為國家對犯罪行為的否定評價和對犯罪行為人的責難，不僅否定危害行為及其結(jié)果，也通過刑事責任承擔的方式，對實施危害行為的行為人予以責難。最后，刑事責任是行為人向國家負擔的法律責任。除自訴案件等極少數(shù)告訴才處理的案件外，大多數(shù)刑事案件中的否定評價不以當事人的意志為直接轉(zhuǎn)移，而是以國家公權(quán)力的介入和運用為基本象征。

刑事責任實現(xiàn)有廣義和狹義之分。廣義的刑事責任實現(xiàn)包括刑事責任的兌現(xiàn)、消滅處理及轉(zhuǎn)移實現(xiàn)三類。狹義的刑事責任實現(xiàn)僅指刑事責任的兌現(xiàn)。刑事責任兌現(xiàn)指將刑事責任主體所應(yīng)負擔的刑事不利負擔從應(yīng)然轉(zhuǎn)化為實然的過程及結(jié)果，

王晉岳：《論刑事責任的實現(xiàn)》，吉林大學2013年博士學位論文，第36頁。其最終體現(xiàn)為一種狀態(tài)，即特定行為所產(chǎn)生的刑事不利影響在法律意義上得到化解，

王一：《我國多重法律責任實現(xiàn)機制研究》，中央黨校（國家行政學院）2020年博士學位論文，第38頁。設(shè)置刑事責任所追求的目的及效果在現(xiàn)實中得以落實；刑事責任的消滅處理指在行為人的行為構(gòu)成犯罪應(yīng)承擔刑事責任的情況下，由于刑法的特別規(guī)定而使刑事責任歸于消滅的情形，如犯罪已過追訴時效期限、犯罪人死亡等；刑事責任的轉(zhuǎn)移實現(xiàn)指行為人觸犯我國刑法，構(gòu)成犯罪，但其刑事責任通過外交途徑解決，如《刑法》就享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人刑事責任實現(xiàn)方式的規(guī)定。狹義的刑事責任實現(xiàn)僅指刑事責任的兌現(xiàn)。刑事責任的消滅處理和轉(zhuǎn)移實現(xiàn)因行為人的事后行為發(fā)揮作用的空間較小，不具有常態(tài)性，故本文討論的刑事責任實現(xiàn)僅指刑事責任的兌現(xiàn)。

刑事責任實現(xiàn)包括積極和消極兩種類型。刑事責任的積極實現(xiàn)也稱刑事責任的主動實現(xiàn)，指在刑事司法權(quán)力未介入的情況下，責任主體主動履行法律義務(wù)，修復犯罪行為所造成的損害結(jié)果，刑事司法機關(guān)認為刑事責任已經(jīng)實現(xiàn)，不再追究刑事責任的情形；刑事責任的消極實現(xiàn)也稱刑事責任的被動實現(xiàn)，指在刑事司法權(quán)力介入的情況下，通過刑事司法措施強制責任主體接受懲罰或給予賠償。刑事責任的積極實現(xiàn)和消極實現(xiàn)的區(qū)別在于責任主體的地位不同。

周永坤：《法理學——全球視野》，法律出版社2016年版，第241頁。在刑事責任的主動實現(xiàn)中，刑事司法權(quán)力主要作為一種威懾力而存在，責任主體在刑事責任實現(xiàn)中處于主動地位，刑事責任的實現(xiàn)以公權(quán)力對責任主體修復行為及結(jié)果的確認為完結(jié)標志；在刑事責任的被動實現(xiàn)中，刑事責任主體在刑事司法權(quán)力的強制之下履行法律責任，處于被動地位。

（二）刑事責任實現(xiàn)理論的邏輯

刑事責任實現(xiàn)理論作為出罪的法理依據(jù)，其基本邏輯在于：（1）犯罪是刑事責任產(chǎn)生的依據(jù)，刑事責任是犯罪的直接法律后果；（2）刑事責任是刑罰的前提，刑罰只是實現(xiàn)刑事責任的重要方式之一；（3）刑事責任作為一種否定性評價、不利負擔，能夠通過多元化的方式予以實現(xiàn)；（4）出罪是將刑事責任已經(jīng)實現(xiàn)的行為不作為犯罪處理。

第一，犯罪是產(chǎn)生刑事責任的依據(jù)?！盁o犯罪便無刑事責任，有犯罪必有刑事責任”。

王晨：《刑事責任的一般理論》，武漢大學出版社1998年版，第122頁。犯罪作為具有嚴重社會危害性的行為，威脅著國家的統(tǒng)治秩序，歷來是國家統(tǒng)治中關(guān)注的重點。國家為有效維護平穩(wěn)有序的社會秩序，采取追究刑事責任這一最為嚴厲之刑事性不利負擔的方式規(guī)制犯罪行為：一方面，通過刑事立法的方式，預告危害行為及其所可能面臨的刑事不利負擔，引領(lǐng)人們實施適法行為而不實施危害社會的行為；另一方面，通過對實施嚴重危害社會行為之人裁量和實現(xiàn)刑事責任的方式，恢復被犯罪行為人所破壞的法秩序、確證刑法規(guī)范的有效性和權(quán)威性，確保國家及社會所推行的主流價值觀得到有序落實?？梢钥闯?，正是有了犯罪行為，才有評價犯罪行為、懲治犯罪行為人的刑事責任；沒有犯罪行為，刑事責任也沒有存在的必要和前提。同時，刑事責任作為一種刑事性的不利負擔，不僅要以客觀危害行為為限度，同時也要與行為人的人身危險性為依托，沒有客觀危害行為，刑事責任即喪失了客觀依據(jù)。

第二，刑事責任是與犯罪相并列的概念，刑罰只是實現(xiàn)刑事責任的方式之一，屬刑事責任的下位概念?！胺缸锸沁`反刑法的事實，刑事責任是所有犯罪的法律后果?！?/p>

石經(jīng)海：《量刑個別化的基本原理》，法律出版社2010年版，第19頁。在犯罪、刑事責任與刑罰的關(guān)系中，刑事責任不只是犯罪與刑罰的中介。一方面，所有的犯罪行為都需要承擔刑事責任，而刑罰只是實現(xiàn)刑事責任的方式之一，除此之外，《刑法》第37條規(guī)定的非刑罰處罰措施、定罪免刑等也是實現(xiàn)刑事責任的方式。即刑罰的承受以行為人應(yīng)負刑事責任為前提，刑罰的輕重以行為人應(yīng)承擔之刑事責任的大小為基礎(chǔ)。另一方面，刑事責任依托于犯罪而產(chǎn)生和存在。從邏輯上講，有犯罪行為必然有刑事責任，有刑事責任必然存在犯罪行為，但刑事責任的實現(xiàn)并非都需要動用刑罰。即與犯罪對應(yīng)的是刑事責任概念，而非刑罰概念。之所以人們通常將犯罪與刑罰相對應(yīng)，原因之一是刑罰是實現(xiàn)刑事責任的最主要方式，大多數(shù)刑事責任均通過刑罰的判處和執(zhí)行來實現(xiàn)；原因之二是人類認識犯罪與刑罰之間的關(guān)系是個逐漸深入的過程，犯罪的數(shù)量持續(xù)增長，而刑罰的種類相對固定，為方便理解行為的危害性，人們習慣于將可能被判處刑罰的行為稱之為犯罪，即借助刑罰認識犯罪。但事實上，是因為行為具有嚴重的社會危害性，人們才將行為作為犯罪處理，并通過剝奪、限制行為人最為基本之權(quán)利（益）的方式對該行為予以否定評價，但這種否定評價隨著社會的文明進步和罪刑結(jié)構(gòu)的調(diào)整呈現(xiàn)出不一樣的特點。在重罪、重刑案件比例下降而輕罪輕刑案件比例上升的當下，

參見盧建平：《輕罪時代的犯罪治理方略》，載《政治與法律》2022年第1期，第51-55頁。罪雜而刑單的弊端愈發(fā)凸顯，此時通過非刑罰化、非刑事化的措施實現(xiàn)刑事責任，不僅是社會文明進步的必然體現(xiàn)，也是犯罪結(jié)構(gòu)變化背景下犯罪治理的時代需求。這要求刑罰在實現(xiàn)刑事責任過程中的作用應(yīng)逐漸下降，以充分發(fā)揮定罪免刑等措施在實現(xiàn)刑事責任中的作用。

第三，刑事責任可通過多元化的方式實現(xiàn)。刑事責任作為一種刑事性的否定評價和不利負擔，核心在于以公權(quán)力為基礎(chǔ)的刑事性否定評價和懲罰，即只要是以公權(quán)力為基礎(chǔ)，以行為人實施犯罪行為為前提，由犯罪人實際承擔的不利負擔，都可成為刑事責任的實現(xiàn)方式。

孫本雄：《出罪及其正當性根據(jù)研究》，載《法律適用》2019年第23期，第118頁。其一，犯罪作為嚴重危害社會的行為，必然對法秩序造成侵犯，這就決定了對刑事責任的實現(xiàn)應(yīng)以公權(quán)力為基礎(chǔ)。即使是在有具體被害人的犯罪案件中，行為人事后對被害人權(quán)益的修復，如果沒有刑事司法權(quán)力的合法介入，依然只具有民事賠償、補償意義。其二，刑事責任作為一種刑事性的否定評價和不利負擔，作為其實現(xiàn)方式的措施應(yīng)具有刑事性、否定性和不利負擔性。即同時具有刑事性、否定性和對行為人而言具有不利負擔性的措施，都可以成為刑事責任的實現(xiàn)方式。循此邏輯，刑事實體和程序方面的措施，都能成為實現(xiàn)刑事責任的方式。在實體層面，行為人的事后行為（如賠償損失、修復被侵犯的社會關(guān)系、認罪認罰、認罪悔罪、自首、立功等）具有修復被犯罪行為破壞之社會關(guān)系、確證刑法規(guī)范之權(quán)威性和有效性的作用，但無論是何種事后行為，均以行為人的行為觸犯刑法規(guī)范為前提，以司法機關(guān)的參與為表征，同時也屬于行為人履行義務(wù)、承擔不利負擔的體現(xiàn)。在程序?qū)用妫痉C關(guān)通過刑事追訴的方式，以持續(xù)開展刑事訴訟活動的形式（包括適用約束、限制犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的強制措施）對行為人的行為予以否定評價，也能產(chǎn)生讓行為人承擔刑事不利負擔的效果。

第四，出罪是將刑事責任已經(jīng)實現(xiàn)的行為不作為犯罪處理。追究犯罪的目的在于修復犯罪行為所造成的不利影響，確證刑法規(guī)范的權(quán)威性和有效性，實現(xiàn)定分止爭的效果。從刑事追訴的角度看，如果認為行為人的刑事責任需要通過判決和執(zhí)行刑罰的方式實現(xiàn)，則應(yīng)繼續(xù)進行刑事追訴活動，對行為人判決和執(zhí)行刑罰，以實現(xiàn)行為人因違反刑法規(guī)范所應(yīng)承擔的刑事責任；如果認為刑事責任雖尚未實現(xiàn)，但通過定罪免刑的方式即可實現(xiàn)定分止爭，則應(yīng)以定罪免刑的方式追究行為人的刑事責任；如果認為刑事責任已經(jīng)實現(xiàn)，沒有繼續(xù)通過刑事訴訟程序追究行為人刑事責任的必要，則應(yīng)及時終結(jié)刑事訴訟程序，對行為人予以出罪處理。因此，出罪作為刑事案件的處理方式之一，兼具實體和程序意義。在實體上，出罪的適用前提是刑事責任已經(jīng)實現(xiàn)；在程序上，出罪體現(xiàn)為刑事追訴活動以不作為犯罪處理的方式終結(jié)。只有具備了實體上之刑事責任已經(jīng)實現(xiàn)這一前提條件，才能從程序上將行為人的行為不作為犯罪處理。

（三）刑事責任實現(xiàn)理論的相對優(yōu)勢

刑事責任實現(xiàn)理論作為事后行為出罪的依據(jù)，不僅能克服上述學說的理論缺陷，而且具有明顯的相對優(yōu)勢。

第一，以刑事責任實現(xiàn)理論作為出罪依據(jù)能保證刑法理論間的自洽性?，F(xiàn)有理論學說在證成出罪的法理依據(jù)時，面臨法益可恢復性犯罪概念是否妥當、既遂后法益能否恢復、刑法公法屬性是否應(yīng)當堅守等疑問。主張法益可恢復性犯罪概念的學者認為，既遂之后不出罪存在例外，但通說理論認為犯罪停止形態(tài)是一種結(jié)局性的狀態(tài)，不能因事后行為而改變。

刑法學編寫組：《刑法學（上冊·總論）》，高等教育出版社2019年版，第210頁。此時如果采取既遂之后存在例外，事后行為能“抵消所犯前罪”的觀點，必然要采取法益可恢復性概念，但事實上法益恢復只能限于同種類法益之間（如案例1），所采取的基本上是法益衡量說的立場，但在因民間糾紛引起而涉嫌侵犯人身權(quán)利的場合，《刑事訴訟法》明確規(guī)定可通過刑事和解出罪的情形，采用法益恢復的觀點，不僅難以比較法益的優(yōu)越性、判斷法益的恢復性，也難以衡量法益的恢復程度。更為棘手的問題在于，主張法益恢復，必然要動搖刑法的公法屬性。即在法益恢復的情形，行為人的事后行為可單方面排除行為的犯罪性，但刑法的公法屬性決定了法益恢復的范圍極為有限，而要擴大法益恢復的范圍，則刑法的公法屬性將慢慢被蠶食。這無疑會動搖刑法的最后法特性，與刑法作為調(diào)整“公民個人與代表社會整體利益法律秩序之間關(guān)系”

陳忠林：《刑法散得集》，法律出版社2003年版，第119頁。的屬性不符。雖然隨著時代的發(fā)展，刑法體現(xiàn)出契約化特點，

儲槐植：《刑法契約化》，載《中外法學》2009年第6期，第805頁。但刑法最根本的任務(wù)仍然是以剝奪、限制公民最基本權(quán)利的方式維護社會秩序，行為人實施了事后行為，即使實現(xiàn)了所謂的法益恢復，也不能當然出罪，“懲罰應(yīng)被視為罪犯對每一個同胞的報償，因為犯罪傷害了他們大家”

［法］米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第122頁。。只有在司法機關(guān)認為對行為人繼續(xù)追究刑事責任無意義的情況下，才能出罪。刑事責任實現(xiàn)理論認為，出罪的根據(jù)在于行為人所應(yīng)承擔的刑事責任已經(jīng)通過刑事追訴程序、退贓退賠、認罪認罰及認罪悔罪等行為實現(xiàn)，對行為人已沒有定罪追責之必要的，才能出罪。此種在刑事責任論部分探討出罪合理性根據(jù)的做法，在堅持犯罪構(gòu)成是認定犯罪的唯一標準、犯罪停止形態(tài)具有結(jié)局性、犯罪既遂后法益不能恢復等基本觀點的基礎(chǔ)上，堅守刑事糾紛解決應(yīng)以公權(quán)力的介入為基本特征的做法，最大限度保持了刑法的公法屬性，理論上具有自洽性。

第二，刑事責任實現(xiàn)理論作為出罪依據(jù)具有普遍適用性。刑事責任實現(xiàn)理論從刑事責任是所有犯罪的必然法律后果這一基本原理出發(fā)，立足事后行為修復犯罪行為所破壞的社會關(guān)系、確證刑法規(guī)范權(quán)威性、有效性的立場，認為行為人因?qū)嵤┓缸镄袨樗鶓?yīng)承擔的刑事責任已經(jīng)實現(xiàn)的，不再通過定罪的方式追究刑事責任。從犯罪類型的角度看，不論是財產(chǎn)犯罪還是人身犯罪、違反秩序犯罪，抑或是無具體被害人犯罪還是有具體被害人犯罪，都能依據(jù)刑事責任實現(xiàn)的基本法理予以出罪。這最大限度地破解了“法益可恢復性犯罪”概念無法適用于違反秩序犯罪、無具體被害人犯罪（如案例2）等情形的弊端。并且，刑事責任實現(xiàn)理論所能涵蓋的出罪事由也更為多樣，不僅包括事后退贓退賠等財產(chǎn)性利益補償情形，也包括認罪認罰、認罪悔罪等有助于確證法規(guī)范有效性、權(quán)威性的行為。易言之，刑事責任實現(xiàn)理論不僅能拓寬出罪的犯罪類型，也能擴展出罪的事由，相比于現(xiàn)有理論，不僅能增加出罪的入口，也能增加出罪的出口，適用范圍更為廣泛，更具普適性。

第三，刑事責任實現(xiàn)理論作為出罪依據(jù)符合刑事司法的一般規(guī)律。刑事司法認定犯罪是個逐漸深入的過程，從有關(guān)機關(guān)發(fā)現(xiàn)犯罪事實或犯罪嫌疑人直至案件事實被查清，整個過程都伴隨著犯罪的認定。例如，立案階段，偵查機關(guān)依托現(xiàn)有線索和證據(jù)，初步判斷行為涉嫌構(gòu)成的犯罪；審查起訴階段，公訴機關(guān)依托現(xiàn)有證據(jù)，判斷行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及是否應(yīng)當提起公訴；審判階段，司法機關(guān)依據(jù)查證屬實的證據(jù)材料，判斷行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及應(yīng)當適用什么樣的方式實現(xiàn)刑事責任。因此，出罪的判斷是個動態(tài)與靜態(tài)相結(jié)合的問題，過程體現(xiàn)為動態(tài)性而結(jié)果呈現(xiàn)為靜態(tài)性，割裂過程或結(jié)果思考出罪依據(jù)都是片面的。從動態(tài)過程看，偵查、審查起訴、審判環(huán)節(jié)均存在出罪的可能，對于刑事責任已經(jīng)實現(xiàn)的案件，應(yīng)及時作出出罪處理的決定，終結(jié)刑事訴訟程序；從靜態(tài)過程看，審判前刑事訴訟程序的終結(jié)，意味著犯罪追訴活動的停止，法院的定罪權(quán)被剝奪，行為人自然也不可能再被定罪。通過刑事訴訟程序?qū)崿F(xiàn)刑事責任的情形，表現(xiàn)為司法機關(guān)通過刑事追訴的方式，否定行為人行為的合法性。這種否定以刑事法律的規(guī)定為依據(jù)，只有行為人的行為達到司法機關(guān)認為需要追究刑事責任的程度，司法機關(guān)才開始這種否定性評價，直至案件得出實體性處理結(jié)論前，這種否定性評價都一直持續(xù)。在此過程中，行為人被當成犯罪嫌疑人或被告人看待，相應(yīng)的權(quán)利行使受到約束（如采取強制措施后的活動自由受到限制），刑法規(guī)范的權(quán)威性、有效性得到持續(xù)確證，這種全流程否定行為合法性的做法，無疑屬于實現(xiàn)刑事責任的重要方式。

第四，將刑事責任實現(xiàn)理論作為出罪依據(jù)不存在強人所難的問題。刑事責任實現(xiàn)理論認為，刑事責任實現(xiàn)過程是修復被犯罪行為所破壞之社會秩序和確證刑法規(guī)范權(quán)威性、有效性的過程，降低了對行為人“良心發(fā)現(xiàn)”這一要素的要求。即刑事責任實現(xiàn)理論認為，即使是在司法機關(guān)敦促下實施的事后行為，也可以作為出罪的依據(jù)。這不僅更有助于激勵行為人實施事后認罪悔罪、退贓退賠行為，也更能夠發(fā)揮刑法規(guī)范教育、引導的作用。行為人實施危害行為的原因具有復雜性，行為人實施犯罪行為即表明其反規(guī)范意識和人身危險性，無論是故意犯罪的希望放任還是過失犯罪的當為而不為，均是如此。此時，要求行為人良心發(fā)現(xiàn)并于被追訴前積極修復社會關(guān)系、實施退贓退賠行為，無疑與行為人的反規(guī)范意識和人身危險性不相符合，有強人所難的嫌疑，事實上也會過于限制出罪的范圍。畢竟，一切犯罪的發(fā)生都是行為人的人性不能通過正常的方式獲得滿足造成的結(jié)果，

李錫海：《人性與犯罪研究》，中國人民公安大學出版社2013年版，第24頁。與利益息息相關(guān)，

張明楷：《刑法格言的展開》，北京大學出版社2013年版，第140頁。期待行為人在實施犯罪之后幡然悔悟而良心發(fā)現(xiàn)，如同期待行為人不實施犯罪行為一樣困難。刑事責任實現(xiàn)理論認為，行為人即使在被追訴前未能“良心發(fā)現(xiàn)”，但在司法機關(guān)的敦促下認罪悔罪、退贓退賠、認罪認罰的，依然可出罪，這無疑更符合規(guī)誡行為人及其他人不再重蹈覆轍的教育矯正邏輯，

[意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，中國法制出版社2005年版，第52頁。也更具現(xiàn)實性。

四、刑事責任實現(xiàn)的判斷標準

一種理論的優(yōu)勢僅具有相對性，都是利弊共存的，刑事責任實現(xiàn)理論同樣存在不足。最為明顯的不足是刑事責任實現(xiàn)標準的主觀性。故刑事責任實現(xiàn)理論作為出罪的法理依據(jù)，最為核心的問題是如何把握刑事責任的實現(xiàn)標準，這是刑事責任實現(xiàn)理論能否作為出罪依據(jù)的關(guān)鍵技術(shù)難題。如果刑事責任實現(xiàn)理論的判斷標準不可量化和把握，那么，

該理論即使具有合理性，但也不具有現(xiàn)實落地實施的可能性。

（一）刑事責任實現(xiàn)的基本標準

從刑事責任是犯罪的必然法律后果出發(fā)，立足刑法修復犯罪行為所破壞之法秩序的基本立場，本文認為，判斷刑事責任實現(xiàn)的標準是社會秩序的修復和刑法規(guī)范的確證程度。首先，社會秩序修復和法規(guī)范確證是我國糾紛解決的目標。刑事責任實現(xiàn)的實質(zhì)在于刑事糾紛的解決。我國糾紛解決的原則是和諧包容正義，即堅持和諧與正義兼容并存且和諧高于正義、和諧范導正義。

參見王柱國、崔英楠：《糾紛多元化解的價值目標：和諧包容正義》，載《北京聯(lián)合大學學報（人文社會科學版）》2021年第3期，第88-95頁。于刑事領(lǐng)域，刑事糾紛的解決要致力于消除矛盾，達致人際和諧，同時也要確保糾紛的解決過程符合法律規(guī)定，不得損害公共利益和他人的合法權(quán)益。就前者而言，要求刑事責任的實現(xiàn)以修復社會秩序（化解社會矛盾）為基本價值目標；后者要求刑事責任的實現(xiàn)過程以維護法規(guī)范的權(quán)威性、有效性為己任。具體而言，“人民立場”是我國執(zhí)政興國的根本政治立場，在刑事司法領(lǐng)域呈現(xiàn)為司法為民的指導思想，即要求刑事案件的處理始終關(guān)注人民利益、以人民為中心，在強調(diào)懲治犯罪的同時，更關(guān)注人民利益的保障，以充分發(fā)揮刑事司法定分止爭的作用。但是，訴訟關(guān)注的是糾紛在規(guī)范及技術(shù)層面的解決，社會秩序的修復才是糾紛的實質(zhì)解決。

參見杜宇：《傳統(tǒng)刑事責任理論的反思與重構(gòu)——以刑事和解為切入點的展開》，中國政法大學出版社2012年版，第167-168頁。亦即，訴訟所關(guān)注的事實只是犯罪的外觀，是依據(jù)規(guī)范裁剪之后的事實，與犯罪構(gòu)成要件要素直接相關(guān)，但犯罪的發(fā)生和發(fā)展是人格與環(huán)境相互作用的結(jié)果，依據(jù)裁剪后的事實認定刑事責任并依托法律化的有限方式實現(xiàn)刑事責任，必然會遺漏與刑法規(guī)范無關(guān)但與案件發(fā)生具有直接關(guān)聯(lián)性的因素。此時，規(guī)范和技術(shù)層面的刑事責任認定和實現(xiàn)，所發(fā)揮的主要是報應(yīng)和懲罰功能。事實上，犯罪對被害人的影響除物質(zhì)損失外，還包含精神、情感上的負擔及對長期累積形成之安全感、法秩序確信造成的不利影響。單純的報應(yīng)和懲罰，尤其是以刑罰實現(xiàn)刑事責任的方式，顯然不能彌合犯罪所造成的危害。通過鼓勵犯罪行為人賠償被害人損失、認罪悔罪、向被害人真誠道歉等形式修復社會秩序、確證刑法規(guī)范在犯罪人、被害人及社會公眾中的有效性、權(quán)威性，不僅尊重犯罪人、被害人的主體性，保障了他們的價值和尊嚴，同時協(xié)商對話的方式也能最大限度滿足各參與者的利益，更符合正義各取所需的基本要求。

其次，社會秩序修復和法規(guī)范確證與法益保護的目的相契合。刑法將某種行為規(guī)定為犯罪，并通過追究刑事責任的方式維護該規(guī)范的內(nèi)容，目的在于通過防范刑法規(guī)范所禁止之行為的方式保護法益。保護法益最有效的方式是預防犯罪，而犯罪是行為人與被害人（合法權(quán)益遭受犯罪行為侵害的承受者）相互影響、相互作用的過程和結(jié)果。

康樹華、張小虎主編：《犯罪學》，北京大學出版社2012年版，第161頁。故保護法益應(yīng)從行為人與（廣義）被害人的交互關(guān)系出發(fā)，彌補已然犯罪造成的損失，減少未然犯罪發(fā)生的原因。社會秩序修復既能彌補已然犯罪造成的損失，亦能減少未然犯罪發(fā)生的原因。一方面，社會秩序修復要求行為人認識到自己的錯誤，并針對自己的錯誤積極采取補救措施，從利益維護的角度看，有助于減小危害行為所造成的物質(zhì)損害。無論是行為人認識自己錯誤的過程，抑或是彌補物質(zhì)損害的過程，均能對行為人起到教育、改善作用，且承認錯誤過程中所經(jīng)受的精神洗禮更契合教育矯正“打擊靈魂而非肉體”

[法]米歇爾·?？拢骸兑?guī)訓與懲罰》，劉北成、楊遠嬰譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2012年版，第17頁。的原理，更有助于預防行為人再次實施危害行為。同時，社會秩序修復要求行為人、被害人及社區(qū)代表等參與到刑事責任實現(xiàn)過程，這個過程中行為人、被害人的主體性得到尊重，自我否定及自我標簽化現(xiàn)象能夠得到一定程度的糾正，這無疑也有助于減少再犯和被害。另一方面，社會秩序修復以當事人合意和國家強制為特點，既堅持犯罪處置的國家意志性，又適當接受當事人參與，兼顧了公共利益保護與當事人利益關(guān)切，

毛煜煥：《修復性刑事責任的價值與實現(xiàn)》，法律出版社2016年版，第89頁。實現(xiàn)了刑事糾紛解決中國家意志和當事人利益的平衡。其中，當事人參與下的社會關(guān)系修復，最大限度保證正義以看得見、感受得到的方式實現(xiàn)，使“紙面上的法律”落地實施，這無疑有助于重建、強化參與者對刑法規(guī)范的信賴，增強刑法規(guī)范的權(quán)威性、有效性，起到預防和減少犯罪發(fā)生的效果。

最后，社會秩序修復和法規(guī)范確證兼顧報應(yīng)刑論與預防刑論。傳統(tǒng)犯罪與刑罰相對應(yīng)的觀點下，刑罰裁量采合并主義基本立場已成共識。

參見張明楷：《刑法的基本立場》，商務(wù)印書館2019年版，第512-528頁。從刑事責任作為刑罰上位概念且與犯罪概念相對應(yīng)的觀點出發(fā)，刑事責任裁量的基本立場應(yīng)兼顧報應(yīng)論與預防論。即不僅要對犯罪人施以報應(yīng)，也要考慮犯罪的預防。從這一立場出發(fā)，刑事責任實現(xiàn)的過程既要防止無效果、無必要的報應(yīng)，同時也應(yīng)防止為了實現(xiàn)預防而超越報應(yīng)的限度。將社會秩序修復和法秩序確證作為刑事責任實現(xiàn)的判斷標準，能很好兼顧報應(yīng)刑論與預防刑論。社會秩序修復需要行為人事后積極作為，以修復犯罪行為所造成的損害，這劃定了報應(yīng)的限度和范圍，如在行為人積極賠償損失的案件中，社會秩序修復的標準能有效限制被害人漫天要價；法秩序確證的判斷標準踐行預防刑的基本要求，堅持從法秩序恢復的角度追究行為人的刑事責任，最大限度地保證在被害人放棄退賠權(quán)

被害人放棄退賠權(quán)的相關(guān)論述，參見王超、宋振宇：《論被害人在侵犯財產(chǎn)案件中放棄獲得退賠的權(quán)利》，載《法學雜志》2022年第2期，第136-146頁。等被害人不主張追究行為人刑事責任，但具有一般預防必要性場合之刑事追訴的合理性。并且，行為人在刑法規(guī)范的敦促（通過司法機關(guān)實現(xiàn)）下實施事后修復行為，無論是對犯罪行為人還是被害人及社會公眾，均能起到促進刑法規(guī)范一般預防作用發(fā)揮的效果。刑法的報應(yīng)色彩被進一步淡化，而教育、預防色彩被進一步強化，這無疑更有助于彰顯刑法的寬容精神而促進社會公眾對刑法規(guī)范的認同。同時，法規(guī)范確證的刑事責任實現(xiàn)標準，堅守刑事責任實現(xiàn)的基本正義底線，在公權(quán)力主持和監(jiān)督下的社會秩序修復，能有效防止“花錢買刑”“刑事私了”等現(xiàn)象的發(fā)生，更有助于激發(fā)人們對刑法規(guī)范的信賴，進而實現(xiàn)犯罪預防的效果。

（二）刑事責任實現(xiàn)的具體標準

在不同類型的案件中，刑事責任實現(xiàn)的判斷存在差別。本文根據(jù)有無具體被害人，從兩個層面探討刑事責任實現(xiàn)的判斷標準。被害人的范圍理論上存在爭議。最廣義的被害人概念指犯罪行為所造成之危害結(jié)果的擔受者，

許章潤主編：《犯罪學》，法律出版社2016年版，第101頁。其范圍不僅包括犯罪行為直接造成之損失的擔受者，如傷害案件中的被傷者，也包括犯罪行為間接造成之損失的擔受者，如走私罪背景下的社會成員。最廣義的被害人概念關(guān)注被害人特性、被害現(xiàn)象、被害原因及預防對策等問題，與犯罪學或刑事被害人學的學科特點相契合。與最廣義的犯罪被害人概念相對應(yīng)的是最狹義的犯罪被害人概念，即認為犯罪被害人僅指被犯罪行為直接侵犯的自然人。

劉軍：《刑法學中的被害人研究》，山東人民出版社2010年版，第10頁。介于最廣義和最狹義之間的是中義意義上的被害人概念，即遭受犯罪行為侵害的人，

［日］大谷實：《刑事政策學（新版）》，黎宏譯，中國人民大學出版社2009年版，第327頁。既包括侵犯人身、財產(chǎn)法益犯罪中的直接被害人，也包括侵犯國家、社會法益中具體權(quán)益遭受損害者，如襲警罪中人身權(quán)益受到侵犯的人民警察。刑法學關(guān)注的問題是行為人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何種犯罪及行為人是否應(yīng)當承擔刑事責任、承擔多大刑事責任的問題。

高銘暄、張杰：《刑法學視野中的被害人問題探討》，載《中國刑事法雜志》2006年第1期，第12頁。因而，刑法學中的被害人概念區(qū)別于犯罪學、被害人學中的被害人概念，所關(guān)注的是作為犯罪行為所直接侵犯之具體利益擔受者的被害人。

1.有被害人案件刑事責任實現(xiàn)的判斷標準

法律懲罰是人類理性建構(gòu)的產(chǎn)物，并非純粹的本能反應(yīng)。

王立峰：《懲罰的哲理》，清華大學出版社2013年版，第2-3頁。在有被害人的刑事案件中，法律懲罰的理性建構(gòu)特點尤為突出。從社會秩序修復和法規(guī)范確證的目的出發(fā)，在有被害人的刑事案件中，不僅要考慮對被害人的利益修復，同時也要立足刑法預防犯罪的目標，確證刑法規(guī)范的權(quán)威性，即刑事責任實現(xiàn)以被害人利益彌補和法益損害預防為具體標準。

被害人利益彌補注重行為人與被害人的平等協(xié)商及行為人的修復性努力。被害人利益彌補是過程與結(jié)果的統(tǒng)一。一方面，行為人對被害人造成的損失除客觀利益損害外，還包括精神方面的傷害，部分客觀利益損害（如財產(chǎn)損失、身體傷害）確實可通過事后賠償、補償?shù)男问接枰韵猓穹矫娴膿p害則需借助溝通對話的方式予以修復。溝通對話的過程及結(jié)果無疑都屬于彌補被害人利益損失的重要內(nèi)容。另一方面，彌補被害人利益損失的過程，也不能絕對采取唯結(jié)果論的態(tài)度，認為只有賠償、補償被害人利益損失的情形，才能認定為被害人利益的彌補，否則容易被質(zhì)疑為“花錢買刑”“以權(quán)贖身”。具體參考標準方面，被害人利益彌補與否及其程度的判斷，應(yīng)綜合考慮如下因素：第一，行為人與被害人協(xié)商的主動性、自愿性。主動性的判斷可參考自動投案中的自動性認定標準，即在行為人承認所犯罪行并愿意接受先前行為所產(chǎn)生之不利負擔而與被害人協(xié)商的，可認為具有主動性。自愿性的判斷應(yīng)參考非法證據(jù)排除的基本標準，只要行為人不是迫于“凍、餓、曬、烤”“威脅、引誘、欺騙”等非法強制而與被害人協(xié)商的，均可認為是具有自愿性。其中，威脅、引誘、欺騙以公安司法機關(guān)故意違反政策、法律、法規(guī)為前提。如故意不當增加罪名數(shù)量或減少從寬情節(jié)數(shù)量誘惑行為人的，可認定為引誘、欺騙。第二，行為人與被害人協(xié)商的平等性。平等協(xié)商體現(xiàn)為尊嚴和地位的平等。尊嚴通過權(quán)利體現(xiàn)，尊嚴的平等體現(xiàn)為權(quán)利的平等，要求行為人與被害人平等對話，在相互尊重對方權(quán)利、地位的基礎(chǔ)上，圍繞危害行為及所造成的損害，相互傾聽、共同參與，致力于糾紛的解決。第三，行為人彌補被害人利益損失的積極性。積極性通過事后行為實施的時間和主動性體現(xiàn)，事后行為實施時間越挨近危害行為，積極性越高；行為人承擔危害行為所產(chǎn)生之不利負擔的意愿越強，積極性越高。第四，行為人彌補被害人利益的程度。利益彌補程度屬客觀判斷，以法益衡量為基礎(chǔ)，兼顧被害人感受。在行為人與被害人達成和解的情形，應(yīng)認為被害人的利益得到了彌補。在行為人與被害人未達成和解的情形，則不能一概而論，而是應(yīng)結(jié)合行為人與被害人協(xié)商的具體情況綜合判斷：在行為人竭盡努力彌補損失而被害人堅持不和解的情況下，不能因未達成和解而一律否定行為人事后行為對定罪的意義。

法益損害預防關(guān)注行為人和社區(qū)的價值整合。法益損害是社會沖突及社會解組狀態(tài)的結(jié)果或表現(xiàn)之一，法益損害的預防應(yīng)從緩解社會沖突和避免社會解組入手，將社會朝著協(xié)調(diào)一致、具有強大凝聚力的方向重新整合。

許章潤主編：《犯罪學》，法律出版社2016年版，第255頁。從行為人實施事后行為的視角出發(fā)，社會整合主要體現(xiàn)為價值整合，即使行為人重新認識并遵守法律規(guī)范、行為準則。易言之，法益侵害（犯罪）作為違背社會主文化群價值觀的行為，

馮亞東：《理性主義與刑法模式：犯罪概念研究》，中國政法大學出版社2019年版，第83-84頁。其預防以使行為人重新融入社會主文化群為基本方向。因此，刑事責任實現(xiàn)中的法益損害預防應(yīng)將行為人融入社區(qū)，促使行為人在社區(qū)代表參與的情況下，反思法益侵害行為發(fā)生的原因及影響，重新學習、感受和吸納刑法規(guī)范、社區(qū)文化所體現(xiàn)的價值觀，以實現(xiàn)促進價值整合、預防法益侵害的目標。參考標準方面，法益損害預防實現(xiàn)與否的判斷應(yīng)考量如下因素：第一，行為人到案及供述的主動性；第二，行為人與社區(qū)代表就刑法規(guī)范內(nèi)容、社區(qū)價值觀對話的自愿性、主動性；第三，行為人就自己行為對社區(qū)損害的認識并承諾不再實施類似危害行為；第四，行為人參與社區(qū)建設(shè)的積極性（如社區(qū)勞動、立功表現(xiàn)等）。

2.無被害人案件刑事責任實現(xiàn)的判斷標準

在無具體自然人、單位等損害對象的案件中，除少部分有具體可修復利益的情形外，大多數(shù)情況下法益的保護體現(xiàn)為對已然犯罪行為的譴責和對未然法益侵害行為的預防，實質(zhì)都在于確證刑法規(guī)范的權(quán)威性和有效性。立足刑法規(guī)范確證的立場，可將刑事責任實現(xiàn)的判斷標準主要定位為法益損害的譴責，即通過譴責法益損害行為的方式，督促行為人矯正所認同的價值觀，樹立刑法規(guī)范鼓勵和認同的價值觀。督促主要以鼓勵行為人認罪悔罪的方式實現(xiàn)。一方面，認罪悔罪是明晰刑法規(guī)范有效性、權(quán)威性的過程；另一方面，認罪悔罪從寬處理與犯罪必將承擔刑事責任相結(jié)合，體現(xiàn)了賞罰分明的寬嚴相濟精神，有助于通過從寬激勵的形式，普及寬容精神，督促行為人接受和認同刑法規(guī)范倡導的價值觀。

認罪是悔罪的前提，悔罪是認罪的延續(xù)。

陳娜：《刑法中的悔罪問題研究》，中國政法大學出版社2019年版，第76頁。無被害人案件中，刑事責任的實現(xiàn)，不僅要求行為人認罪，也要求行為人悔罪。只有在行為人認識到自己的行為違反刑法規(guī)范，真誠表示懊惱和悔恨，并向相關(guān)人員公開承諾不再實施類似危害行為的情況下，才能起到確證刑法規(guī)范權(quán)威性、有效性的效果。結(jié)合道歉理論的要素，

施靜春、孫本雄：《認罪認罰從寬的內(nèi)涵及表現(xiàn)研究》，載《云南民族大學學報（哲學社會科學版）》2018年第2期，第142頁。本文認為，判斷認罪悔罪應(yīng)重點關(guān)注如下要素：第一，行為人承認自己實施了危害行為（包括到案和供述的主動性等）；第二，行為人承認自己的行為構(gòu)成犯罪；第三，行為人積極表達對實施危害行為的悔恨和懊惱并盡力彌補所造成的損失；第四，行為人承諾不再實施類似危害行為。

五、余論

刑事責任實現(xiàn)的判斷如同刑法中“情節(jié)嚴重”“情節(jié)惡劣”等概念一樣，具有一定的模糊性，用之得當，則為能動司法提供有力抓手；用之不當，則為權(quán)力腐敗留下口子。因此，限制通過刑事責任實現(xiàn)理論出罪的范圍具有必要性。整體而言，除嚴格遵循“在有被害人的犯罪案件中，刑事責任實現(xiàn)以被害人利益彌補和法益損害預防為具體標準”“在無被害人的犯罪案件中，刑事責任實現(xiàn)以法益譴責為具體標準”外，還應(yīng)作如下限制：就有被害人的案件，可借鑒《刑事訴訟法》有關(guān)刑事和解適用范圍的規(guī)定，認為能夠適用刑事和解的案件，均可在公安司法機關(guān)的主持下出罪而及時終結(jié)刑事訴訟程序；對無被害人的案件，應(yīng)將通過刑事責任實現(xiàn)理論出罪的案件范圍限定在可能判處一年有期徒刑以下刑罰的案件。

結(jié)合刑事責任實現(xiàn)理論及其基本標準，本文開頭兩個案件出罪的依據(jù)就非常明確：在案例1中，努某某等人事后積極退賠，彌補被害人利益損失，認罪悔罪行為在確證刑法規(guī)范之有效性、權(quán)威性的同時，也體現(xiàn)出對法律所倡導、保護之價值觀的認同（檢察機關(guān)認為不具有社會危險性），應(yīng)認為努某某所應(yīng)承擔的刑事責任已經(jīng)實現(xiàn)，沒有繼續(xù)定罪追責的必要；在案例2中，吳某某能如實供述自己的犯罪事實，認罪態(tài)度好，自愿認罪認罰，具有悔罪表現(xiàn)，即吳某某不僅承認自己行為的犯罪性，也積極認罪悔罪，表達懊惱和悔恨，已實現(xiàn)了法益損害譴責的效果，將其予以出罪具有合理性。

The Legal Basis and Judgment Standard for Decriminalization of Afterwards Act

SUN Benxiong

（Law School， Beijing Institute of Technology， Beijing 100081， China）

Abstract：

The essence of decriminalization of afterwards act is to treat the act that meets the conditions for the establishment of the crime not as a crime， and the existing theories that demonstrate its legal basis have different degrees of defects. Taking the theory of realization of criminal responsibility as the legal basis for decriminalization of afterwards act can ensure the selfconsistency between criminal law theories and the universality of application， conform to the general rule of criminal justice， and will not be difficult， which is reasonable. The realization of criminal responsibility means that the adverse criminal effects caused by specific acts are resolved in the legal sense， and the restoration of social order and the confirmation of criminal norms are the basic standards. Specifically， in criminal cases with victims， the realization of criminal responsibility takes the compensation of victims interests and the prevention of legal interest damage as specific standards; in criminal cases without victims， the judgment standard for the realization of criminal responsibility is the condemnation of legal interest damage. At present， it is necessary to limit the scope of decriminalization in the theory of criminal responsibility realization.

Key words： decriminalization; realization of criminal responsibility; restorative justice; relationship between crime; responsibility and punishment

青年學術(shù)編輯：張永強

文章編號：1001-2397（2023）01-0075-15

收稿日期：2022-10-31

基金項目：2021年度國家社會科學基金青年項目“輕微犯罪出罪機制研究”（21CFX069）

作者簡介：

孫本雄（1988），男，云南宣威人，北京理工大學法學院助理教授，法學博士。

①參見孫本雄：《刑事糾紛多元解決的根據(jù)與路徑》，載《法律適用》2021年第8期，第165-168頁。