李晏，鄭秋鷺

(廈門大學(xué)嘉庚學(xué)院，福建 漳州 363105）

同人文化起源于19 世紀(jì)80 年代的日本，蓬勃于20 世紀(jì)70、80 年代，最早出現(xiàn)在漫畫領(lǐng)域。該文化傳入我國(guó)后，憑借互聯(lián)網(wǎng)的迅猛發(fā)展，風(fēng)靡于小說(shuō)文學(xué)領(lǐng)域并在短期內(nèi)形成巨大規(guī)模。同人小說(shuō)，是指利用原有的動(dòng)漫、小說(shuō)、游戲、影視作品中的人物角色、故事情節(jié)、背景設(shè)定等元素進(jìn)行二次創(chuàng)作小說(shuō)?！巴恕币辉~最早源于《易經(jīng)》，意為天下大同時(shí)人的志向也相同。[1]該詞來(lái)自日語(yǔ)“（ⅵ）う（xii）（ix）”，指聚集在一起的一群志趣相同的朋友。日本早期同人文化中，同人創(chuàng)作是指自主的、非商業(yè)性的自我創(chuàng)作，相較于商業(yè)創(chuàng)作具有更自由的創(chuàng)作空間，以同人志為代表，本質(zhì)上是非商業(yè)性的原創(chuàng)出版刊物[2]。我國(guó)五四運(yùn)動(dòng)期間，同人報(bào)刊風(fēng)行一時(shí)，魯迅和《現(xiàn)代文學(xué)》曾用同人刊物一詞指代非商業(yè)性的刊物，以陳獨(dú)秀等為主要撰稿人的《新青年》雜志，也于1918 年改組為同人刊物。結(jié)合來(lái)看，日本早期的同人志與我國(guó)新民主主義時(shí)期興盛的同人報(bào)刊具有類似屬性，均指志向相同的人自愿結(jié)合并共同出版的非商業(yè)性刊物。20 世紀(jì)70 年代，日本動(dòng)漫產(chǎn)業(yè)空前發(fā)展使同人領(lǐng)域逐漸出現(xiàn)“衍生類”作品，該作品異于過(guò)往傳統(tǒng)原創(chuàng)作品，并逐漸取締原創(chuàng)同人作品在同人文化中的地位。同人文化傳入我國(guó)后，大眾對(duì)其認(rèn)識(shí)幾乎都是“衍生品”，并普遍將其定義為對(duì)原作的再創(chuàng)作。而近年來(lái)我國(guó)娛樂(lè)圈粉絲文化日益壯大，同人作品的定義又再次擴(kuò)大為對(duì)明星真人或原作的衍生。因此，同人的含義經(jīng)歷了從一開(kāi)始的志趣相同的同好，到非商業(yè)性刊物，再到對(duì)原作、真人的再創(chuàng)作作品三個(gè)時(shí)期的轉(zhuǎn)變[3]。

1 同人小說(shuō)的類型與法律屬性

1.1 同人小說(shuō)的類型

根據(jù)創(chuàng)作內(nèi)容不同，同人小說(shuō)可分為三類：①劇情再創(chuàng)作類。是指對(duì)原作的前傳描寫、后續(xù)發(fā)展續(xù)寫等，可能延續(xù)或改寫原作的故事走向，也可創(chuàng)建新的人物角色甚至改變?cè)鞯氖澜缬^[4]。②人物再創(chuàng)作類。創(chuàng)作對(duì)象不一定是原作主角，由于讀者各有所喜愛(ài)，這也促成創(chuàng)作者在不脫離原作的基礎(chǔ)上對(duì)描寫不夠細(xì)致、塑造空間大的角色進(jìn)行再創(chuàng)作，使人物形象更豐滿。③背景再創(chuàng)作類。創(chuàng)作者可改變?cè)鞯臅r(shí)間、空間背景，如加入“星際”、“古代”、“異時(shí)空”等時(shí)空設(shè)定，構(gòu)建一個(gè)全新的格局。江南的《此間的少年》，就是在金庸小說(shuō)的基礎(chǔ)上改變時(shí)代背景所創(chuàng)造的同人小說(shuō)。當(dāng)然，這三種類型并非相互排斥，而是你中有我、我中有你的交叉關(guān)系。為了使創(chuàng)作更加豐富多樣，大多數(shù)創(chuàng)作者會(huì)同時(shí)選擇多種類型來(lái)進(jìn)行同人創(chuàng)作以增加其可讀性。另外，根據(jù)性質(zhì)的不同，同人小說(shuō)可分為原創(chuàng)作品和演繹作品兩種類型。構(gòu)成演繹作品需滿足兩個(gè)要件，即獨(dú)創(chuàng)性和利用性。獨(dú)創(chuàng)性即其表現(xiàn)形式區(qū)別于其他作品。

1.2 同人小說(shuō)的法律屬性

認(rèn)定同人小說(shuō)的性質(zhì)屬于演繹作品需注意兩個(gè)法律問(wèn)題：一是所借用原作中具有獨(dú)創(chuàng)性因素的內(nèi)容是否受到《著作權(quán)法》保護(hù)；二是受到《著作權(quán)法》保護(hù)的借用內(nèi)容在實(shí)質(zhì)上是否與原作構(gòu)成相似[5]。綜合《伯爾尼公約》及其他國(guó)家對(duì)演繹作品的認(rèn)定可得出以下結(jié)論：凡是改動(dòng)原作產(chǎn)生的作品都可認(rèn)定為演繹作品。由于人類創(chuàng)造力和想象力的無(wú)窮性，演繹手法多種多樣，因此對(duì)演繹作品的認(rèn)定不應(yīng)局限于一定范圍的創(chuàng)作手法內(nèi)，而應(yīng)擴(kuò)大對(duì)演繹作品的理解，這也體現(xiàn)了《伯爾尼公約》相關(guān)條款的立法精神。同時(shí)，一件作品是否屬于演繹作品與其演繹行為是否有利于原作者、是否取得原作者事先許可并不直接掛鉤。不能因?yàn)檠堇[作品未取得原作者授權(quán)就否定其作為作品的既定事實(shí)，阻礙創(chuàng)作創(chuàng)新；也不能因?yàn)檠堇[行為有利于原作品和原作者就可不獲取原作者授權(quán)，不能以此為依據(jù)來(lái)縮小演繹作品的范圍。時(shí)代在變遷，社會(huì)在進(jìn)步，演繹手法也隨之廣泛增加。若為了原作者利益而不斷改變演繹作品范圍，會(huì)直接導(dǎo)致創(chuàng)作者對(duì)可創(chuàng)作范圍的認(rèn)知產(chǎn)生混亂，間接導(dǎo)致創(chuàng)作熱情驟減，阻礙創(chuàng)新發(fā)展。

同人小說(shuō)以原作為基礎(chǔ)，不可避免會(huì)借用原作中的人物、背景等來(lái)進(jìn)行創(chuàng)作，因此對(duì)該類表達(dá)的分析尤為重要。作品的情節(jié)越是描述具體越具有版權(quán)性；而簡(jiǎn)單、普遍的情節(jié)往往不受《著作權(quán)法》保護(hù)，不具獨(dú)創(chuàng)性。在某些情況，原作人物也受《著作權(quán)法》保護(hù)，可分為可視性人物和非可視性人物?？梢曅匀宋锸窃髡咄ㄟ^(guò)對(duì)人物外在形象的具體描繪形成的具有可視性的虛擬人物形象，如動(dòng)漫《名偵探柯南》中的柯南，是一個(gè)小個(gè)子、圓眼鏡、藍(lán)西裝、紅領(lǐng)帶、腳踩滑板的形象，該形象就是獨(dú)創(chuàng)性因素的典型代表之一。非可視性人物，又稱文學(xué)人物，是原作者通過(guò)語(yǔ)言描述的人物形象，相較于直觀、可見(jiàn)的可視性人物，對(duì)非可視性人物的獨(dú)創(chuàng)性因素要求更嚴(yán)格。非可視性人物受到《著作權(quán)法》保護(hù)需滿足以下條件：①作品人物應(yīng)為獨(dú)立創(chuàng)造且是虛擬的?；谡鎸?shí)原型創(chuàng)作的人物形象屬于公共領(lǐng)域，作者無(wú)權(quán)禁止他人使用。②人物形象須進(jìn)行必要的加工，并與其他一般形象區(qū)分開(kāi)來(lái)。若同時(shí)滿足以上兩點(diǎn)，該非可視性人物就具有獨(dú)創(chuàng)性。

同人小說(shuō)在滿足第一點(diǎn)利用原作中的獨(dú)創(chuàng)性因素條件后，還要與原作在整體上具有實(shí)質(zhì)性相似。對(duì)于實(shí)質(zhì)性相似的判斷我國(guó)沒(méi)有具體標(biāo)準(zhǔn)，但在司法實(shí)踐中多采用“抽象測(cè)試法”。[6]該方法最先由Hand 法官在“Nichols v.Universal pictures Corp”案中提出，應(yīng)以表達(dá)為內(nèi)容來(lái)判斷作品是否構(gòu)成侵權(quán)，并用抽象測(cè)試法把作品層層剝離進(jìn)行比較，判斷是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。一般來(lái)說(shuō)，對(duì)原作進(jìn)行續(xù)寫的同人小說(shuō)會(huì)構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，因它借用了原作的人物、情節(jié)、沖突等，根據(jù)原作已有設(shè)定來(lái)推進(jìn)故事發(fā)展。該情況可直接認(rèn)定為利用原作受《著作權(quán)法》保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性因素并與其有實(shí)質(zhì)性相似，也就構(gòu)成原作的演繹作品。

2 同人小說(shuō)與原作相關(guān)權(quán)利的沖突

由于同人小說(shuō)具有創(chuàng)作依賴性的特點(diǎn)，作品不可避免會(huì)涉及原作內(nèi)容或主角姓名、背景等，若創(chuàng)作中對(duì)原作內(nèi)容利用不當(dāng)或有損主角名譽(yù)就可能與原作者產(chǎn)生權(quán)利沖突。為契合創(chuàng)作自由精神，減少創(chuàng)作成本，激發(fā)創(chuàng)作動(dòng)力，厘清并協(xié)調(diào)同人小說(shuō)創(chuàng)作者與原作者間的權(quán)利沖突勢(shì)在必行。美國(guó)一位學(xué)者將同人小說(shuō)與原作之間可能產(chǎn)生的權(quán)利沖突歸納為：原作者可能不認(rèn)同同人作者的表達(dá)方式與作品完整度，也可能認(rèn)為同人小說(shuō)的內(nèi)容與其后期對(duì)原作的修改有所重合而產(chǎn)生消極心理。因此同人小說(shuō)著作權(quán)的法律爭(zhēng)議主要體現(xiàn)在與原作保護(hù)作品完整權(quán)及原作演繹權(quán)的沖突。

2.1 與原作保護(hù)作品完整權(quán)的沖突

《著作權(quán)法》2014 年版送審稿第十三條規(guī)定：“保護(hù)作品完整權(quán)即禁止他人曲解原作思想、篡改原作內(nèi)容的權(quán)利。其中歪曲及篡改的詞性均含貶義，是對(duì)事物本來(lái)面目的曲解，而修改僅是指對(duì)原作部分內(nèi)容的變更及對(duì)表現(xiàn)形式做出改變的行為”。[7]如此看來(lái)，同人小說(shuō)對(duì)原作內(nèi)容的修改行為不會(huì)對(duì)原作著作權(quán)造成侵權(quán)，因其作品內(nèi)容不僅是對(duì)原作的簡(jiǎn)單修改，而是附加再創(chuàng)作者情感和智慧的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的體現(xiàn)。但并非所有同人小說(shuō)都不會(huì)對(duì)原作造成侵權(quán)，如果再創(chuàng)作者肆意歪曲、篡改原作內(nèi)容，曲解人物情感，丑化作者人格，損害作者名譽(yù)，即使之前已取得原作者的授權(quán)也不能逃避侵權(quán)責(zé)任。因此，同人小說(shuō)并不侵犯原作完整權(quán)，但經(jīng)過(guò)原作者授權(quán)的演繹作品存在侵犯原作者合法權(quán)益的可能性。

2.2 與原作演繹權(quán)的沖突

在分析同人小說(shuō)與原作的演繹權(quán)沖突前，先要明確非法演繹的同人小說(shuō)也具有著作權(quán)。同人小說(shuō)作為文字作品的一種，是著作權(quán)法明示保護(hù)的對(duì)象，即便是未經(jīng)授權(quán)的演繹同人小說(shuō)也屬《著作權(quán)法》保護(hù)范疇；且根據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第六條，創(chuàng)作者完成創(chuàng)作就可獲得著作權(quán)，即創(chuàng)作行為屬于事實(shí)行為。因此即便未獲原作者授權(quán)，非法演繹同人小說(shuō)也依舊享有著作權(quán)。

目前，學(xué)術(shù)界對(duì)演繹權(quán)的爭(zhēng)論焦點(diǎn)在于：演繹權(quán)所限制的內(nèi)容究竟是演繹創(chuàng)作行為還是演繹作品的使用行為。演繹權(quán)的內(nèi)容包括對(duì)演繹創(chuàng)作行為的控制，若演繹人只是創(chuàng)作，而未將其公開(kāi)發(fā)布或傳播，此時(shí)的演繹行為就屬于個(gè)人使用而不會(huì)導(dǎo)致侵權(quán)。著作財(cái)產(chǎn)權(quán)作為著作權(quán)人的一項(xiàng)經(jīng)濟(jì)權(quán)益，是著作權(quán)人對(duì)作品使用、處分、收益的權(quán)利，演繹權(quán)無(wú)疑是屬于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一類，因此只有將演繹作品投入市場(chǎng)才能使這項(xiàng)權(quán)利獲得經(jīng)濟(jì)意義。演繹作品產(chǎn)生于演繹權(quán)，正是演繹權(quán)的出現(xiàn)才會(huì)派生出演繹作品這一概念，演繹創(chuàng)作行為是同人小說(shuō)創(chuàng)作者的自由，演繹權(quán)真正控制的應(yīng)該是演繹作品的使用行為，同人小說(shuō)創(chuàng)作者應(yīng)就作品的使用用途向原作著作權(quán)人獲取授權(quán)。

綜上所述，未經(jīng)原作者授權(quán)而使用演繹作品的行為存在侵犯原作演繹權(quán)的可能性，此種使用行為主要分為線上發(fā)表和線下出版兩類。得益于互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，同人文化像一股颶風(fēng)席卷了網(wǎng)絡(luò)各個(gè)角落，因其分享、交流的便利，眾多同人愛(ài)好者多選擇將同人小說(shuō)發(fā)布于網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，讀者須經(jīng)同人作者授權(quán)才能進(jìn)行傳播、轉(zhuǎn)載，這樣擴(kuò)大了同人小說(shuō)的傳播范圍，減少了傳播成本。同時(shí)，侵犯原作演繹權(quán)的可能性也隨之增高。線下使用的行為主要表現(xiàn)為同人志，起初同人志的出版是非商業(yè)性的，因其印刷量小而印刷成本高，同人作者并不能從中得到經(jīng)濟(jì)利益；但如今隨著同人文化日益壯大，出版商和同人作者也開(kāi)始發(fā)現(xiàn)同人志中蘊(yùn)藏的商機(jī)，許多同人作者通過(guò)淘寶、微店等平臺(tái)販賣同人小說(shuō)，但線下出版的同人小說(shuō)須經(jīng)原作者授權(quán)，不然會(huì)侵犯原作演繹權(quán)。

3 同人小說(shuō)與原作相關(guān)權(quán)利沖突的協(xié)調(diào)路徑

3.1 明確演繹作品范圍，創(chuàng)造生存土壤

在立法上，我國(guó)對(duì)演繹作品沒(méi)有明確界定，社會(huì)大眾對(duì)其性質(zhì)也缺乏清晰認(rèn)知，往往將未經(jīng)原作者授權(quán)而利用其獨(dú)創(chuàng)性因素進(jìn)行創(chuàng)作的同人小說(shuō)歸類為侵權(quán)作品，這也是阻礙同人小說(shuō)順利發(fā)展的主因?！吨鳈?quán)法》第十三條中通過(guò)列舉“改編、翻譯、注釋、整理”四種演繹方式來(lái)替代界定演繹作品的內(nèi)涵，同時(shí)又在第十條規(guī)定改編權(quán)。不少學(xué)者因此認(rèn)為只要有獨(dú)創(chuàng)性，一切改變作品的方式均屬改編權(quán)認(rèn)可范圍，甚至包括翻譯、注釋以及整理，亦即改編與后三種演繹手法屬于包含關(guān)系，這幾乎詮釋了演繹權(quán)的涵義。而在《著作權(quán)法》第十三條中，法律將改編與這三種演繹手法并列，且無(wú)包含關(guān)系，這就造成法條之間相互矛盾，不利于實(shí)務(wù)部門的司法實(shí)踐。判斷作品是否屬于改編作品應(yīng)滿足兩個(gè)條件：①該作品已取得原作者授權(quán)；②該作品只改變形式或主要用途，而不改變?cè)髦饕獌?nèi)容及精神。同人創(chuàng)作者在創(chuàng)作時(shí)需對(duì)原作內(nèi)容進(jìn)行大幅修改，并加以體現(xiàn)個(gè)人情感和思想的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，如改寫原作結(jié)局、改變故事走向、改換時(shí)代背景等。但在創(chuàng)作中，同人創(chuàng)作者不僅很難得到原作者授權(quán)，而且在創(chuàng)作內(nèi)容上更是無(wú)法做到對(duì)原作主要內(nèi)容的完全保留，因此同人小說(shuō)無(wú)法納入改編作品的范疇。

為了促進(jìn)文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，保護(hù)同人作品的著作權(quán)益，為未來(lái)可能層出不窮的與同人小說(shuō)類似的演繹作品構(gòu)建一套完整的保護(hù)體系迫在眉睫。在立法上，要明確演繹作品的內(nèi)容，引入演繹作品的概念。作為《伯爾尼公約》成員國(guó)，我國(guó)并未對(duì)演繹作品的相關(guān)規(guī)定做出公約保留，因此可參照公約的立法精神，增加演繹作品的上位概念，擴(kuò)大演繹作品的保護(hù)范圍。《著作權(quán)法》第十三條規(guī)定的利用“已有作品”，只是一種抽象的概括，如果要對(duì)其進(jìn)行補(bǔ)充和詮釋，可通過(guò)司法解釋途徑明確界定演繹作品范疇，將利用“已有作品”的范圍延伸為利用原作中受著作權(quán)法保護(hù)的獨(dú)創(chuàng)性因素。這樣一來(lái)，即便同人小說(shuō)借用原作獨(dú)創(chuàng)性因素的行為不屬于《著作權(quán)法》所列舉的任何一種演繹方式，也可通過(guò)司法解釋的相關(guān)規(guī)定將其認(rèn)定為其他演繹作品。

3.2 適當(dāng)限制原作演繹權(quán)，拓寬發(fā)展空間

演繹權(quán)的產(chǎn)生是對(duì)原作者演繹市場(chǎng)著作權(quán)利益的保護(hù)，但我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)原作品演繹權(quán)呈過(guò)分保護(hù)趨勢(shì)，在原作與演繹作品發(fā)生沖突時(shí)，法律傾向于保護(hù)原作者利益，演繹作品通常處于弱勢(shì)地位，原作者與同人演繹作者存在地位失衡問(wèn)題。因此，基于對(duì)原作者的個(gè)人利益與演繹市場(chǎng)的社會(huì)利益平衡保護(hù)的基本原則，《著作權(quán)法》可考慮對(duì)原作演繹權(quán)加以適當(dāng)限制。我國(guó)現(xiàn)行制度主要通過(guò)保護(hù)期以及合理使用來(lái)限制演繹權(quán)的擴(kuò)張，但這兩種制度的實(shí)踐效果不盡如人意。一方面，保護(hù)期制度可限范圍過(guò)窄。不同著作權(quán)保護(hù)期不同，《著作權(quán)法》對(duì)部分著作人身權(quán)的保護(hù)期限沒(méi)有限制，但發(fā)表權(quán)和著作財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)定了50 年的保護(hù)期。即作者終生及其死后50 年內(nèi)，他人若要以翻譯、改編、演繹及一系列可能涉及侵犯作者著作權(quán)的行為使用其作品，均需取得授權(quán)，但作品一旦超過(guò)保護(hù)期就自動(dòng)歸入公共領(lǐng)域，為創(chuàng)作者共享。問(wèn)題是能進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品是少數(shù)，且流傳時(shí)間較長(zhǎng)，而同人文化愛(ài)好者多為喜好新鮮的年輕人，他們傾向于追求最新、最熱、最流行的文化，所依賴的創(chuàng)作對(duì)象絕大多數(shù)處于保護(hù)期內(nèi)，已進(jìn)入公共領(lǐng)域的作品一般不在其再創(chuàng)作范疇內(nèi)，因此保護(hù)期制度所能限制演繹權(quán)范圍非常有限。另一方面，演繹作品不能適用合理使用制度。有學(xué)者認(rèn)為演繹類同人小說(shuō)可通過(guò)適用合理使用的第一項(xiàng)規(guī)定來(lái)對(duì)抗原作演繹權(quán)，但筆者認(rèn)為演繹類同人小說(shuō)不屬于合理使用的任一情形，包括第一項(xiàng)中的“個(gè)人使用”。個(gè)人使用范圍應(yīng)限制在個(gè)人及家庭范圍內(nèi)，不得以營(yíng)利為目的。同人小說(shuō)雖大部分不具商業(yè)目的，但從其發(fā)源背景看，同人作品的傳播與分享是同人文化發(fā)展的基礎(chǔ)，即使同人圈內(nèi)嚴(yán)格限制轉(zhuǎn)載，但只要轉(zhuǎn)載行為存在，其本質(zhì)還是面向不特定大眾進(jìn)行傳播。不論是線上發(fā)表或線下出版的同人小說(shuō)，其創(chuàng)作目的都是同好者之間的分享與交流，僅供個(gè)人及家庭范圍使用或欣賞的情況幾乎不存在，因此演繹類同人小說(shuō)無(wú)法被納入合理使用情形。若要在我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法體系下建立有效的同人小說(shuō)保護(hù)制度，可考慮采用分階段保護(hù)演繹權(quán)或以法定許可的方式來(lái)限制演繹權(quán)的擴(kuò)張。

3.2.1 分階段保護(hù)演繹權(quán)

我國(guó)為了平衡原作者和演繹作者之間的市場(chǎng)利益，對(duì)演繹作品適用版權(quán)分離保護(hù)，也即演繹作者只對(duì)演繹作品中由其創(chuàng)作的新增內(nèi)容享有著作權(quán)，而演繹作品中原作內(nèi)容的版權(quán)依舊屬于原作者。令人遺憾的是，演繹作品的魅力恰好在于對(duì)原作的增減或修改，其新增內(nèi)容和所借用的原作內(nèi)容本就是一個(gè)整體，舍棄原作內(nèi)容的演繹作品也失去了其存在的意義。同理，舍棄原作內(nèi)容的同人小說(shuō)也不再是同人小說(shuō)。演繹作品的設(shè)立不僅是為了保護(hù)原作者的演繹市場(chǎng)，也是為了保護(hù)演繹作者的合法著作權(quán)，而版權(quán)分離保護(hù)制度不僅不利于保護(hù)作品的完整性，還會(huì)抑制同人創(chuàng)作，消磨同人小說(shuō)作者的創(chuàng)作熱情。

構(gòu)建一個(gè)合理平衡有效的同人創(chuàng)作保護(hù)制度，可采用分階段保護(hù)演繹權(quán)的方式保護(hù)原作者與演繹作者之間的利益：設(shè)定一個(gè)固定期限，在此期限前，演繹作品的著作權(quán)全部由原作者享有；在此期限后，演繹作品的著作權(quán)則全部由演繹作者享有。[8]該做法雖將保護(hù)期限分成兩階段，在雙方作者所能擁有的著作權(quán)時(shí)限上做出限制，但卻將演繹作品視為一個(gè)整體，保證了著作權(quán)人在保護(hù)期限內(nèi)能夠完整、有效地行使其著作權(quán)。此舉不僅保護(hù)了原作者的演繹權(quán)，也使得同人創(chuàng)作者擁有了自由處分、使用其同人小說(shuō)作品的權(quán)利。

3.2.2 以法定許可限制演繹權(quán)

隨著時(shí)代的變遷，最初不具商業(yè)屬性的同人小說(shuō)逐漸呈現(xiàn)出商業(yè)化趨勢(shì)。同人小說(shuō)在現(xiàn)實(shí)生活中取得原作者授權(quán)幾乎不可能：①同人創(chuàng)作者一般都是普通文學(xué)愛(ài)好者，很難與原作者取得聯(lián)系，更不用說(shuō)獲得其授權(quán)；②原作者就算知曉相關(guān)情況，也會(huì)合理懷疑演繹者可能出現(xiàn)的演繹不當(dāng)及對(duì)自己作品造成的負(fù)面影響，大概率不會(huì)予以授權(quán)；③即使原作者同意授權(quán)，演繹者也可能因?yàn)楦哳~授權(quán)費(fèi)最終選擇放棄。對(duì)原作著作權(quán)的過(guò)分保護(hù)，導(dǎo)致原作者完全掌控演繹權(quán)的使用范圍，出現(xiàn)權(quán)利濫用局面，一定程度上損害了創(chuàng)作者的創(chuàng)作熱情，阻礙了同人文學(xué)市場(chǎng)的發(fā)展。

為解決這一問(wèn)題，一是可采用法定許可的方法限制演繹權(quán)的行使以保護(hù)同人小說(shuō)創(chuàng)作。使用法定許可限制演繹權(quán)擴(kuò)張，制定符合市場(chǎng)實(shí)際的付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，可有效減少演繹者的授權(quán)成本，激發(fā)其創(chuàng)作熱情，鼓勵(lì)同人小說(shuō)創(chuàng)作，以此推進(jìn)我國(guó)新興文學(xué)市場(chǎng)的進(jìn)步與發(fā)展。二是可在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上對(duì)法定許可制度進(jìn)行完善：①我國(guó)法定許可的適用范圍較窄，今后要擴(kuò)大其使用范圍，將演繹作品納入其中。②法定許可制度在一定程度上解決了同人創(chuàng)作者在創(chuàng)作前需得到原作者授權(quán)的難題，但在協(xié)商授權(quán)費(fèi)上仍處于劣勢(shì)地位。有關(guān)部門可建立一個(gè)談判交易平臺(tái)，制定合理的指導(dǎo)價(jià)格并引導(dǎo)雙方達(dá)成協(xié)議。③我國(guó)法定許可制度為著作權(quán)人設(shè)置了聲明保留的權(quán)利，如原著作權(quán)人濫用這一權(quán)利，同人創(chuàng)作者將不可避免地受到涉嫌侵權(quán)的指控?！吨鳈?quán)法》需對(duì)這項(xiàng)權(quán)利進(jìn)行合理限制，為同人小說(shuō)的發(fā)展壯大創(chuàng)造空間。