馮昭

近年來(lái)，與知識(shí)產(chǎn)權(quán)、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)的品牌維權(quán)案層出不窮，《中國(guó)品牌》雜志特設(shè)“品案”欄目，將陸續(xù)刊發(fā)具有典型意義的案件，旨在為企業(yè)及經(jīng)營(yíng)者提供更多有關(guān)品牌保護(hù)的借鑒與參考。

兩顆“虎牙”打起了商標(biāo)官司。2021年5月，廣州虎牙信息科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱廣州虎牙）以杭州虎牙廣告有限公司（以下簡(jiǎn)稱杭州虎牙）侵害其第35類“替他人推銷”服務(wù)上的“虎牙”商標(biāo)為由，將杭州虎牙告上法庭。杭州市中級(jí)人民法院判令杭州虎牙停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失。杭州虎牙不服判決提起上訴，近日，浙江省高級(jí)人民法院作出二審判決：駁回上訴，維持原判。

廣州虎牙調(diào)查取證

廣州虎牙是一家主要經(jīng)營(yíng)計(jì)算機(jī)技術(shù)開(kāi)發(fā)、技術(shù)服務(wù)、游戲軟件設(shè)計(jì)制作、信息技術(shù)咨詢服務(wù)、營(yíng)業(yè)性文藝表演、增值電信服務(wù)、跨地區(qū)增值電信服務(wù)等業(yè)務(wù)的技術(shù)驅(qū)動(dòng)型內(nèi)容公司。

2018年1月，廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司將注冊(cè)申請(qǐng)中的第21179718號(hào)“虎牙”商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給廣州虎牙。

2020年12月，廣州虎牙經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)第26750316號(hào)“虎牙”商標(biāo)，核準(zhǔn)服務(wù)項(xiàng)目包括通過(guò)網(wǎng)站提供商業(yè)信息、替他人推銷、為消費(fèi)者提供商業(yè)信息和建議、將信息編入計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)、為第三方進(jìn)行商業(yè)貿(mào)易的談判和締約、提供商業(yè)和商務(wù)聯(lián)系信息。

中國(guó)演出行業(yè)協(xié)會(huì)網(wǎng)絡(luò)表演（直播）分會(huì)證明，“虎牙”品牌在國(guó)內(nèi)游戲直播行業(yè)擁有較高知名度和較強(qiáng)影響力。

2021年4月14日，廣州虎牙委托代理人徐某、劉某某來(lái)到杭州市互聯(lián)網(wǎng)公證處，使用公證處手機(jī)在微信內(nèi)查看“虎牙嘗品”公眾號(hào)，賬號(hào)主體顯示為“杭州虎牙廣告有限公司”。

從公眾號(hào)進(jìn)入“虎牙商城-虎牙就是精選”頁(yè)面，徐某、劉某某先后購(gòu)買了“有機(jī)糯香皮燕麥片750g早餐即食香滑拉絲”、“原生態(tài)有機(jī)桂皮160g|有機(jī)認(rèn)證”、“鄭醫(yī)生的鼻炎噴。草本萃取/虎牙嘗品”、“寶寶濕疹奶蘚紅屁股|嬰兒膏5只包郵”、“薏仁紅豆羹小瓶易攜開(kāi)蓋即食0色素0糖精0香精”、“高蛋白豆?jié){粉”、“新疆番茄丁新鮮番茄天然無(wú)菌灌裝開(kāi)罐即食滿滿番茄紅素”、“趙州雪花梨膏25g×20包|載入草本綱目的趙州雪花梨（純口碑實(shí)證）”、“?198SVIP虎牙嘗客月卡原價(jià)再減?19.8元”等商品，共付款1072.92元。

幾天后，廣州虎牙委托代理人劉某某及公證處工作人員，收取了送達(dá)上述商品的九件快遞。據(jù)此，杭州互聯(lián)網(wǎng)公證處出具了公證書(shū)。

一審判決杭州虎牙侵權(quán)

2021年5月，廣州虎牙向杭州中院起訴，請(qǐng)求判令杭州虎牙立即停止侵害第26750316號(hào)、第21179718號(hào)商標(biāo)專用權(quán)的行為，立即停止在微信“虎牙嘗品”公眾號(hào)、“虎牙商城”店鋪、“虎牙商城”小程序店鋪中使用與“虎牙”商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)；在全國(guó)性知名媒體連續(xù)十日刊登致歉聲明，消除影響；賠償經(jīng)濟(jì)損失、公證費(fèi)、律師費(fèi)共1011.12萬(wàn)元。

審理過(guò)程中，杭州虎牙當(dāng)庭確認(rèn)了九件快遞的真實(shí)性，認(rèn)可快遞內(nèi)商品與公證書(shū)記載一致，但辯稱涉案店鋪銷售的被訴侵權(quán)商品，實(shí)際銷售額并未達(dá)到訴請(qǐng)金額，并提供了“虎牙商城”微信2021年全年訂單入賬、傭金入賬、采購(gòu)?fù)丝罴俺渲到痤~。

根據(jù)雙方訴辯意見(jiàn)，杭州中院認(rèn)為，爭(zhēng)議焦點(diǎn)存在“杭州虎牙是否構(gòu)成對(duì)涉案注冊(cè)商標(biāo)權(quán)的侵害、杭州虎牙主張的在先使用抗辯是否成立、若侵權(quán)成立杭州虎牙應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任”三個(gè)問(wèn)題。

對(duì)于第一個(gè)問(wèn)題，杭州中院認(rèn)為，杭州虎牙使用被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的行為，構(gòu)成對(duì)第21179718號(hào)“虎牙”注冊(cè)商標(biāo)、第26750316號(hào)“虎牙”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。

首先，杭州虎牙對(duì)被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)的使用，可對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生識(shí)別商品來(lái)源的功效，屬于商標(biāo)性使用；其次，商品服務(wù)類別類似；第三，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)與涉案商標(biāo)構(gòu)成相同或近似，易使相關(guān)公眾對(duì)杭州虎牙服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，或認(rèn)為其來(lái)源與廣州虎牙注冊(cè)商標(biāo)的服務(wù)有特定聯(lián)系，具有可混淆性。

對(duì)于第二個(gè)問(wèn)題，杭州中院認(rèn)為，杭州虎牙主張的擁有商標(biāo)在先使用抗辯不能成立。

首先，“虎牙商城”微信小程序上線時(shí)間晚于第21179718號(hào)“虎牙”注冊(cè)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)日；其次，杭州虎牙微信商城“虎牙商城”雖公證書(shū)顯示開(kāi)店時(shí)間為“2014-12-10”，但未提供其他證據(jù)證明其實(shí)際經(jīng)營(yíng)時(shí)間及經(jīng)營(yíng)狀況；第三，杭州虎牙運(yùn)營(yíng)的“虎牙嘗品”公眾號(hào)發(fā)表文章雖然早于廣州虎牙申請(qǐng)涉案商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間，但這些文章均為其線下門店提供的宣傳服務(wù)，無(wú)法證明其通過(guò)各種傳播方式向公眾進(jìn)行廣告宣傳的服務(wù)，亦無(wú)法證明其為推銷商品提供建議、策劃、宣傳、咨詢等服務(wù)，法院不予采信。

對(duì)于第三個(gè)問(wèn)題，杭州中院認(rèn)為，杭州虎牙應(yīng)當(dāng)停止侵權(quán)、消除影響、賠償損失。

首先，停止在微信公眾號(hào)、虎牙商城、微信小程序中替他人推銷時(shí)使用侵權(quán)標(biāo)識(shí)；其次，對(duì)廣州虎牙要求杭州虎牙刊登聲明、消除影響予以合理支持，但對(duì)要求杭州虎牙連續(xù)十日刊登致歉，不予支持；第三，案件能證明廣州虎牙存在少量“替他人推銷”服務(wù)類別的商標(biāo)性使用，對(duì)杭州虎牙的抗辯不予采信。

但是，由于廣州虎牙未能提供證據(jù)證明因侵權(quán)受到的實(shí)際損失、杭州虎牙因侵權(quán)獲得的利益、涉案注冊(cè)商標(biāo)使用費(fèi)，綜合考慮“涉案商標(biāo)知名度、市場(chǎng)認(rèn)可度；侵權(quán)商品的線上銷量；侵權(quán)時(shí)間；杭州虎牙成立時(shí)間、注冊(cè)資本；杭州虎牙第8182425號(hào)商標(biāo)注冊(cè)時(shí)間；廣州虎牙為本案指出費(fèi)用”等因素，確定賠償數(shù)額及合理開(kāi)支共10萬(wàn)元。

杭州虎牙對(duì)判決不服

2022年10月，杭州虎牙向浙江省最高院提起上訴，請(qǐng)求撤銷一審判決，駁回廣州虎牙全部訴訟請(qǐng)求。

杭州虎牙認(rèn)為，被訴行為不構(gòu)成“替他人推銷”。

首先，“替他人推銷”不包括通過(guò)零售或批發(fā)直接向消費(fèi)者出售商品或服務(wù)的情形，杭州虎牙賺取的是商品供貨價(jià)與售價(jià)的差價(jià)；其次，杭州虎牙申請(qǐng)注冊(cè)的第8607253號(hào)“虎牙嘗品”商標(biāo)是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局駁回涉案權(quán)利商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的引證商標(biāo)，北京高院撤銷了這枚商標(biāo)，但國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在引證商標(biāo)被撤銷的情況下核準(zhǔn)了涉案權(quán)利商標(biāo)注冊(cè)。如果認(rèn)定杭州虎牙被訴行為構(gòu)成“替他人推銷”，不僅會(huì)與北京高院的判決產(chǎn)生矛盾，而且會(huì)導(dǎo)致杭州虎牙兩頭受損、廣州虎牙兩頭獲利。

杭州虎牙還認(rèn)為，一審法院認(rèn)定杭州虎牙的在先使用抗辯不成立有誤。理由是早在2010年，杭州虎牙便申請(qǐng)注冊(cè)并開(kāi)始使用“虎牙”標(biāo)識(shí)，并于2013年、2014年開(kāi)設(shè)了公眾號(hào)及商城，均早于涉案權(quán)利商申請(qǐng)日和廣州虎牙成立時(shí)間。一審法院認(rèn)為公證書(shū)顯示的微信“虎牙商城”開(kāi)設(shè)時(shí)間2014年不足以證明該商城實(shí)際經(jīng)營(yíng)時(shí)間有誤。

杭州虎牙還認(rèn)為：一審判賠金額明顯過(guò)高。

首先，一審判決認(rèn)為廣州虎牙的證據(jù)能夠證明其存在少量“替他人推銷”行為，但未指明具體使用證據(jù)；其次，根據(jù)杭州虎牙提交的2021年賬務(wù)匯總，其賺取的供貨價(jià)與銷售差價(jià)僅為9000元，廣州虎牙主張1000萬(wàn)元經(jīng)濟(jì)賠償不合理。

廣州虎牙提出抗辯

廣州虎牙辯稱，被訴行為構(gòu)成“替他人推銷”。

首先，杭州虎牙借助“虎牙嘗品”公眾號(hào)、“虎牙商城”為其推銷的各類商品進(jìn)行歸類并推廣銷售，相關(guān)商品標(biāo)識(shí)及信息仍來(lái)源于商品品牌，被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)是為銷售商品所提供的服務(wù)標(biāo)識(shí)，從服務(wù)目的、內(nèi)容、方式、對(duì)象看均屬于“替他人推銷”；其次，“虎牙嘗品”商標(biāo)撤銷的行政案例，不具有參考價(jià)值。

廣州虎牙認(rèn)為，杭州虎牙的在先使用抗辯不能成立。

首先，杭州虎牙未提供任何證據(jù)，證明其于2010年在相同或類似服務(wù)上在先使用“虎牙”、“虎牙嘗品”商標(biāo)；其次，杭州虎牙未提供任何證據(jù)，證明微信“虎牙商城”的實(shí)際經(jīng)營(yíng)時(shí)間、經(jīng)營(yíng)主體及經(jīng)營(yíng)情況，無(wú)法證明在涉案權(quán)利商標(biāo)申請(qǐng)日之前就已經(jīng)具有一定影響；第三，“虎牙商城”微信小程序上線時(shí)間明顯晚于涉案權(quán)利商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日；第四，“虎牙嘗品”微信公眾號(hào)早年發(fā)布的文章，均為其線下門店提供的宣傳服務(wù)，不構(gòu)成在相同或類似服務(wù)上的在先使用。

廣州虎牙還認(rèn)為：一審法院確定的賠償數(shù)額合理。

雙方提供的新證據(jù)

二審期間，杭州虎牙向浙江省高院提交了五組證據(jù)：

一、關(guān)于第15762111號(hào)“虎牙直播HUYACOM”注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請(qǐng)的決定及該商標(biāo)詳情、無(wú)效公告；

二、關(guān)于第26764764號(hào)圖形注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請(qǐng)的決定及該商標(biāo)詳情；

三、關(guān)于第14654990號(hào)圖形注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請(qǐng)的決定及該商標(biāo)詳情；

四、關(guān)于第15842056號(hào)圖形注冊(cè)商標(biāo)連續(xù)三年不使用撤銷申請(qǐng)的決定及該商標(biāo)詳情；

五、有贊平臺(tái)截圖及有贊商城分銷訂單付貨款規(guī)則。

其中，1-4項(xiàng)證據(jù)擬共同證明：國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局認(rèn)為廣州虎牙提交的相關(guān)證據(jù)材料，不能證明其于指定的三年期間在核定服務(wù)上使用上述四個(gè)商標(biāo)，從而決定撤銷這些注冊(cè)商標(biāo)；廣州虎牙未實(shí)際開(kāi)展“替他人推銷”服務(wù)。

第5項(xiàng)證據(jù)擬證明，在有贊商城模式下，杭州虎牙賺取的利潤(rùn)屬于銷售行為，不構(gòu)成“替他人推銷”。

廣州虎牙也向法院提交了兩組證據(jù)：

一、虎牙電商網(wǎng)頁(yè)、虎牙電商App頁(yè)面、虎牙小店非自營(yíng)商家入駐申請(qǐng)公函及運(yùn)營(yíng)人員承諾函（保密證據(jù)）。

擬證明虎牙直播平臺(tái)內(nèi)涵蓋了直播電商業(yè)務(wù)，主播通過(guò)在直播間開(kāi)通小黃車、在主頁(yè)開(kāi)通商品掘窗推銷商品，同時(shí)第三方商家可以通過(guò)入駐虎牙電商平臺(tái)開(kāi)通虎牙小店，銷售商品，廣州虎牙通過(guò)虎牙小店為商家提供商品、優(yōu)惠信息展示，為用戶進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)交易活動(dòng)提供平臺(tái)技術(shù)支持服務(wù)等。

二、虎牙游戲聯(lián)運(yùn)網(wǎng)頁(yè)、37網(wǎng)游戰(zhàn)略合作協(xié)議及補(bǔ)充協(xié)議（保密證據(jù)）、大城主游戲資質(zhì)及授權(quán)、虎牙游戲聯(lián)運(yùn)App頁(yè)面、三國(guó)殺游戲推廣運(yùn)營(yíng)合作協(xié)議之補(bǔ)充協(xié)議（保密證據(jù)）、少年三國(guó)志、新盜墓筆記、黑暗之潮游戲推廣運(yùn)營(yíng)合作協(xié)議（保密證據(jù)）、異能都市合作游戲確認(rèn)單（保密證據(jù)）。

擬證明廣州虎牙與游戲廠商、運(yùn)營(yíng)商就移動(dòng)游戲、H5游戲、PC主機(jī)游戲等開(kāi)展游戲聯(lián)運(yùn)合作，利用虎牙直播平臺(tái)流量為游戲廠商、運(yùn)營(yíng)商展示、發(fā)布、介紹、推廣游戲產(chǎn)品，并通過(guò)流水分成盈利。

駁回上訴 維持原判

浙江省高院確認(rèn)了杭州虎牙提交的證據(jù)真實(shí)性，但第15762111號(hào)“虎牙直播HUYACOM”注冊(cè)商標(biāo)及第26764764號(hào)、第14654990號(hào)、第15842056號(hào)圖形商標(biāo)的撤銷情況與本案缺乏關(guān)聯(lián)性，不予認(rèn)定。同時(shí)，對(duì)廣州虎牙提交證據(jù)的形式真實(shí)性予以認(rèn)定。

根據(jù)杭州虎牙上訴請(qǐng)求及廣州虎牙答辯意見(jiàn)，浙江省高院認(rèn)為，一審法院認(rèn)定被訴侵權(quán)標(biāo)識(shí)所指向的服務(wù)與涉案權(quán)利商標(biāo)核定使用的第35類“替他人推銷”服務(wù)存在交叉和重合，二者構(gòu)成類似服務(wù)并無(wú)不當(dāng)；杭州虎牙的在先使用抗辯不能成立；一審法院根據(jù)具體情況酌情確定杭州虎牙賠償10萬(wàn)元，并無(wú)不當(dāng)。

因此，浙江省高院駁回了杭州虎牙的上訴請(qǐng)求，維持原判。