陳清霞

(福建警察學院 福建福州市 350007)

近年來，在中國社會整體治安形勢持續(xù)好轉(zhuǎn)的背景下，犯罪態(tài)勢與結構發(fā)生了明顯變化，如何應對這一變化引起了不同領域眾多學者的關注與思考。而不論是犯罪學還是刑法學抑或刑罰學，刑罰都是必然提及的重要研究范疇。環(huán)觀當下，較多學者是在犯罪學或刑法學領域，側重于對犯罪治理的前中端部分進行了相關探討。為了提高犯罪治理的有效性及完整性，有必要從刑罰學領域?qū)π塘P功能與目的、已有的刑罰體系及后續(xù)的刑罰執(zhí)行等方面展開研究，在犯罪治理中后端加強對犯罪控制與犯罪預防進行研究。

一、當前犯罪結構變化及刑罰應對情況

隨著中國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，社會變革的加快以及刑事立法的不斷擴張，當前中國犯罪結構明顯呈現(xiàn)出輕罪化和新罪化，集中表現(xiàn)為輕罪化。具體來說：一是犯罪結構輕罪化。根據(jù)2022年最高人民檢察院工作報告，“與2020年相比，起訴涉黑涉惡犯罪下降70.5%，殺人、搶劫、綁架犯罪下降6.6%”〔1〕，嚴重暴力犯罪下降，社會治安秩序持續(xù)向好?！芭刑幉粷M3年有期徒刑案件，從2000年占53.9%升至2020年的77.4%”〔2〕，判處非監(jiān)禁刑(含免于刑事處罰)的被告人比例從20%增至30%〔3〕，輕刑犯罪大幅上升。有學者結合相關部門統(tǒng)計，認為中國當前“嚴重暴力犯罪數(shù)量與重刑率下降、輕微犯罪數(shù)量與輕刑率上升、呈現(xiàn)‘雙降雙升’”，“中國已經(jīng)進入輕罪時代”〔4〕。二是犯罪結構新罪化，以危險駕駛罪、幫助信息網(wǎng)絡犯罪活動罪為代表的新類型犯罪案件明顯增加。“截至2021年6月全國檢察機關共起訴‘催收非法債務罪’307人，‘高空拋物罪’108人，‘危險駕駛罪’99人，‘妨害安全駕駛罪’88人?！薄?〕而結合近幾年的刑事立法輕罪化特點，可以發(fā)現(xiàn)這些新罪大部分屬于3年以下有期徒刑刑罰的輕罪范疇，犯罪結構新罪化實質(zhì)上仍主要體現(xiàn)為輕罪化。為此，當前中國犯罪結構變化的關鍵最終可歸結為對輕罪案件的治理，這不僅是中國當前面臨的重要刑事法律問題，也是犯罪治理乃至社會治理的重點。

輕罪治理既包括積極的刑事立法，也包括刑事司法上的積極應對，其中刑事司法包括偵查、起訴、審判到后續(xù)的執(zhí)行等階段，都涉及對輕罪案件的處理，如偵查階段的拘留、逮捕，起訴階段的酌定不起訴、附條件不起訴，審判階段的監(jiān)禁刑、非監(jiān)禁刑、免于刑事處罰等。這里主要從已有的刑罰配置及后續(xù)的刑罰執(zhí)行兩個方向討論對輕罪的治理。

二、對當下輕罪刑罰應對的反思

(一)對刑罰種類的反思——以短期自由刑為主

面對當前輕罪化的犯罪結構變化態(tài)勢，首先需要思考的是現(xiàn)有刑罰種類是否足以應對？能否做到罪刑相當？是否實現(xiàn)刑罰功能和目的？目前適用輕罪的刑罰配置有3年以下有期徒刑(包括適用緩刑的情形)、拘役、管制以及罰金、剝奪政治權利與驅(qū)逐出境。從近20年的刑事立法活動來看，輕罪的刑罰也多是這幾類的組合。例如《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第290條第3款規(guī)定：“多次擾亂國家機關工作秩序，經(jīng)行政處罰后仍不改正，造成嚴重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！钡?93條之一催收非法債務罪“情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。這其中既有剝奪自由刑、限制自由刑，也有資格刑和財產(chǎn)刑，有輕有重，看似種類多樣、結構合理，但其實不然。比如剝奪政治權利，附加適用的話一般適用于重罪，適用輕罪的一般是獨立適用，如侮辱罪、誹謗罪、破壞選舉罪等，但這樣的刑罰罪名僅有17個，適用范圍有限。而驅(qū)逐出境因適用對象特殊，適用范圍更小?？梢娽槍Υ蠖鄶?shù)輕罪并無可用的資格刑。

從法院判罰的實際情況來看，問題更為突顯。以福州市某基層法院2021—2022年的數(shù)據(jù)為例①，刑事案件數(shù)1 694件，涉案被告人有2 689人，被判處3年以下有期徒刑刑罰的有2 243人，占比83.41%，這也佐證了中國當前犯罪結構輕罪化的態(tài)勢。而在2 243名輕罪被告人中，被判處有期徒刑的792人，占比35.31%；拘役661人，占比29.47%；適用緩刑的790人，占比35.22%。由此數(shù)據(jù)可以發(fā)現(xiàn)，當前對于輕罪的判罰法官更傾向于適用有期徒刑，并且以有期徒刑、拘役這樣的實刑為主，緩刑率不高，管制的判罰幾乎沒有，在規(guī)定可以單罰或并罰罰金的案件中除了免刑的幾乎都判罰了罰金。管制與單處剝奪政治權利這樣的輕刑罰幾乎沒有，對輕罪案件的刑罰適用上存在明顯的重刑化傾向。有學者通過對1 252份刑事判決進行分析整理后也指出“對于有期徒刑的過度倚重仍然存在”“罰金刑功能失范”“緩刑適用率低”等問題〔6〕。當然這其中跟法官個人的慣常判罰思維相關。比如有部分法官認為管制作為主刑中最輕的刑罰，適用于罪質(zhì)輕、危害性小的案件，為此，在實際情況中很少適用，即便是輕罪，在差不多的情況下可適用拘役的一般不會選擇管制，而且拘役適用緩刑一樣與被判處管制后最終都是社區(qū)矯正。需要引起我們思考的是：全然依賴有期徒刑是否罪刑相當？典型輕刑罰的管制與單處剝奪政治權利有無適用空間？由此可以看到，現(xiàn)有的刑罰種類在應對輕罪化的犯罪結構變化上存有局限，開放性刑罰不足，總體量刑過重。

(二)對刑罰執(zhí)行的反思——“過重”與“過輕”

對于輕罪后續(xù)的刑罰執(zhí)行，缺乏與其輕重程度相匹配且有效的刑罰執(zhí)行措施。

一是對輕罪判罰剝奪自由刑而被監(jiān)禁執(zhí)行的，主要涉及監(jiān)獄和看守所，其中剩余刑期3個月以上的有期徒刑在監(jiān)獄執(zhí)行，拘役與余刑在3個月以下有期徒刑的在看守所執(zhí)行。看守所執(zhí)行的都是短期自由刑(針對已決犯)，處遇相對統(tǒng)一，并無明顯輕重之別。而監(jiān)獄內(nèi)關押的既有長刑犯，也有短刑犯，雖然有規(guī)定監(jiān)獄應分別關押、分類管理，但一些監(jiān)獄處于混押的狀態(tài)。當下監(jiān)獄對罪犯的分類更多基于對每名罪犯勞動能力等級的評估，當然刑期長短也是評定罪犯勞動能力等級的重要指標，但不是決定分類管理的關鍵因素，大部分輕罪罪犯最終因勞動能力的不同而被平均分配到不同監(jiān)區(qū)，與其他類型的罪犯一同管理和勞動。雖然這部分輕罪罪犯在處遇上也會有些“優(yōu)待”，比如列入寬管，減刑上也有相應的政策，但實踐中罪犯處遇內(nèi)容有限，差別不明顯。同時，隨著部分處遇內(nèi)容的常規(guī)化，比如有些監(jiān)獄要求每個月固定滿足罪犯3個親情電話的需求，這就導致因輕罪而被判處短期刑的罪犯實際處遇和管理與長刑犯并無明顯區(qū)別。這樣未設有合理處遇制度和措施的短期刑監(jiān)禁對輕罪罪犯來說可能“過重”。同時，未作區(qū)分的管理手段對大部分短刑犯來說，其改造效果并不理想。

二是對因輕罪被判處管制的，被判處3年以下有期徒刑或拘役同時宣告緩刑的，則依法進行社區(qū)矯正。2019年頒布2020年實施的《中華人民共和國社區(qū)矯正法》無疑是中國法治進步的體現(xiàn)，但從內(nèi)容來看，其并未強調(diào)刑罰懲罰性這一本質(zhì)屬性，也沒有比較剛性的監(jiān)管措施和處罰措施，偏重于矯正教育。作為非監(jiān)禁執(zhí)行方式，這樣的規(guī)定未設置具有相當懲罰性質(zhì)的監(jiān)管措施，缺乏對自由限制的實質(zhì)內(nèi)容，存有“過輕”嫌疑，同時也可能進一步弱化社區(qū)矯正對象的感刑力。社區(qū)矯正執(zhí)行的是刑罰，不能拋開刑罰懲罰的本質(zhì)而一味追求矯正教育?？赡苡袑W者將其性質(zhì)界定為非監(jiān)禁執(zhí)行的刑事執(zhí)法活動，認為其執(zhí)行的并不完全是刑罰，比如對緩刑性質(zhì)的爭議，主張“對于管制刑和暫予監(jiān)外執(zhí)行是刑罰執(zhí)行，當然要體現(xiàn)刑罰懲罰性”,“對于緩刑犯的社區(qū)矯正則不能采用刑罰執(zhí)行的懲罰方法”〔7〕。這種觀點不僅顛倒了管制刑與緩刑依托的有期徒刑、拘役這一本刑的刑階順序，也會出現(xiàn)對于有期徒刑、拘役適用緩刑的矯正對象的管理反而輕緩于被管制的社區(qū)矯正對象這一疑惑。另外即便是非刑罰處罰方法，也是應對犯罪行為的重要措施，也應該帶有一定的懲罰性。懲罰實際上也可以是一種教育手段，不應回避。退一步而言，矯正也并非完全有效。“自20世紀70年代美國學者羅伯特·馬丁森在提出‘矯正無效論’之后，美國的刑事政策逐步從‘矯正模式’轉(zhuǎn)向‘公正模式’”〔8〕，“這種公正首先表現(xiàn)為犯罪者必須受到懲罰”〔9〕。加之當前中國的矯正方法、矯正手段、矯正項目并不成熟，也未發(fā)揮其應有的作用，因此并不能全然依托矯正教育。

(三)對刑罰功能的反思——懲罰與教育的失衡

對輕罪施以刑罰并執(zhí)行刑罰后，需要進一步反思的是刑罰功能的發(fā)揮程度以及是否實現(xiàn)了刑罰目的？一般來說，刑罰具有懲罰功能、改造功能、威懾功能、教育功能、安撫功能、鼓勵功能等。刑罰功能與刑罰目的關系密切，客觀存在的刑罰功能是制定刑罰目的的前提和基礎，而刑罰功能的實際發(fā)揮卻受到刑罰目的、刑罰種類、刑罰執(zhí)行等多種因素的制約。中國“制定、適用和執(zhí)行刑罰的根本目的在于：保護廣大公民的合法權益和社會秩序，保障具有中國特色的社會主義建設的順利進行”；“刑罰的直接目的在于預防犯罪，包括特殊預防和一般預防兩個方面”〔10〕。在此目的設定下，對輕罪配置了3年以下有期徒刑(包括適用緩刑的情形)、拘役、管制、罰金、剝奪政治權利等刑罰。

而從前述法院的判罰情況來看，我們明顯可以發(fā)現(xiàn)在對輕罪治理上，刑罰功能實際發(fā)揮呈現(xiàn)兩種極端化——過重懲罰功能與過重教育功能。首先，過分倚重有期徒刑、適用實刑的傾向，以及過高比例的并處罰金刑等，突顯了刑罰的懲罰功能、威懾功能。在刑罰執(zhí)行過程中缺乏針對輕罪罪犯的專門監(jiān)管改造措施，教育矯正功能發(fā)揮并不明顯。其次，對于被判處管制、宣告緩刑進行社區(qū)矯正的這部分罪犯卻又存在偏重教育矯正功能而弱化了刑罰懲罰功能、安撫功能的問題。這就導致該懲罰時沒有進行適當懲罰，該教育時沒有進行有效教育，未能較好地兼顧懲罰與教育功能，對最終實現(xiàn)預防犯罪這一刑罰目的造成了一定阻礙。并且，對于輕罪如果沒有匹配相應的刑罰懲罰，守法的價值沒有得到充分的肯定，可能還會破壞公民的規(guī)范意識，鼓勵公民遵紀守法的功能將無法得以發(fā)揮。為此，針對輕罪的刑罰配置不僅要符合罪責刑相適應原則，做到輕重相當，還應考慮如何充分發(fā)揮刑罰功能，最大限度地矯正犯罪人的不良心理和不良行為，實現(xiàn)刑罰目的。

三、域外輕罪治理的借鑒與反思

(一)域外輕罪治理的相關刑罰

國外許多國家在刑事立法中都有對輕重罪作出明確的界定，并經(jīng)歷了長時間的發(fā)展，對輕罪的治理也制定了各具特色的制度措施，這些都將對中國的輕罪治理提供有益借鑒。在美國，對輕罪適用的刑罰一般包括不超過1年的監(jiān)禁、緩刑、罰金以及社區(qū)服務等非監(jiān)禁刑，其中“非監(jiān)禁刑是輕罪的主要責任承擔方式，真正執(zhí)行監(jiān)禁刑的犯罪人其實非常少見”〔11〕，體現(xiàn)了美國兩極化刑事政策中的輕緩層面，在執(zhí)行上形成了比較成熟的社區(qū)矯正制度。美國社區(qū)矯正類型多樣，“按監(jiān)控限制程度分，美國社區(qū)矯正中心由低到高將它們分為下列類型：罰款、沒收財產(chǎn)(Forfeiture)、院外或所外矯治(Outpatient Treatment)、有監(jiān)控的緩刑(Supervised Probation)、社區(qū)服務、受害者與施害者間的調(diào)解會(Victim/Offender Reconcillication/Mediation)、住宅監(jiān)控、包括電子監(jiān)控的住宅監(jiān)控、每日報告中心、高強度緩刑(或嚴管)、中途之家、工作日釋放監(jiān)管模式(Work Release)、分離刑罰(Split Sentencing)、社區(qū)拘留所(Community Detention)或戒毒所”〔12〕，當然還有震懾性監(jiān)禁。其中大部分適用輕罪案件，可以說美國對于輕罪的治理主要是通過社區(qū)矯正這一制度來實現(xiàn)的。

在俄羅斯，對輕罪規(guī)定的刑罰包括一定期限的剝奪自由刑(類似有期徒刑)，限制自由，拘役，罰金，剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利，剝奪專門稱號、軍銜或榮譽稱號、職銜和國家獎勵，限制軍職，強制性勞動，勞動改造等。其中限制自由主要是將“判決前年滿18歲的罪犯，將其安置在專門機構實行監(jiān)督，不與社會隔離”〔13〕。強制性勞動與勞動改造都是作為主刑適用，雖然具有一定的相似之處，如均需參加勞動，但二者有著明顯區(qū)別，強制性勞動是指強制性社會公益勞動，是要求罪犯在學習或工作之余完成一定時長的無償社會公益性工作；而勞動改造則是針對沒有主要工作地點的被告人適用的，讓其“在原工作場所或居住區(qū)內(nèi)進行一定期限的勞動，并將勞動收入的5%～20%予以扣除作為國家收入”〔14〕。罰金既可作為主刑，也可作為附加刑適用。資格刑有3種，在俄羅斯的刑罰體系中占據(jù)一定地位，其中剝奪擔任一定職務或從事某種活動的權利既可以作為主刑，也可以作為附加刑；而其他2種要么只能作為附加刑適用，要么僅作為主刑適用。

法國刑罰體系相對復雜，先是按照適用對象分為適用于自然人的刑罰與適用于法人的刑罰，再在這一分類下針對犯罪的輕重程度分為重罪之刑罰、輕罪之刑罰和違警罪之刑罰。根據(jù)規(guī)定，適用輕罪的刑罰大致有監(jiān)禁刑、罰金刑、日罰金刑、公共利益性質(zhì)的勞動、剝奪或限制權利以及附加刑等。在刑罰執(zhí)行上則規(guī)定有緩宣告、替代監(jiān)禁刑措施、半釋放等制度，其中公益勞動作為監(jiān)禁刑的替代刑，不能與監(jiān)禁刑并科，也不能與剝奪或限制權利并科，且不得與罰金、日罰金刑并科，但可以作為主刑、緩刑中的附加義務或者附加刑予以宣告。剝奪或限制權利等資格刑為附加刑，但可以作為罰金刑的替代措施?！胺▏谭ㄔ试S對于宣告刑為2年以下監(jiān)禁刑的被告人或1年以下監(jiān)禁刑的累犯，如其積極參與培訓、尋找工作，積極復歸社會、參與家庭主要生活或必須接受醫(yī)學治療，法院可以決定在半釋放、監(jiān)外執(zhí)行或在電子監(jiān)視制度下執(zhí)行監(jiān)禁刑”〔15〕。

德國在對輕罪治理上也規(guī)定有短期自由刑、罰金刑、附加刑、附隨后果等，較為突出的是它的罰金制度，適用范圍廣，而且在執(zhí)行上，還規(guī)定有易科制度(替代自由刑)，即“在罰金支付不能時可由自由刑代替，一個單位日額罰金折抵為一日自由刑”〔16〕，替代自由刑的期限最高為2年，最低為1個月。

此外，還有日本的資格限制制度以及英國的保護觀察令、社區(qū)服務令等。

(二)借鑒與反思

根據(jù)前述內(nèi)容不難發(fā)現(xiàn)，國外對輕罪的刑罰規(guī)定刑罰種類較多，類型多樣，大致包含了剝奪自由刑、限制自由刑、財產(chǎn)刑、資格刑、社會勞動刑(公益勞動/社區(qū)服務)等類型，既有監(jiān)禁刑，也涉及非監(jiān)禁刑，并以非監(jiān)禁刑為主。具體到每一類刑罰上，刑罰內(nèi)容充實且細致，可操作性強，在適用上也更加靈活，可供法官選擇多，更能做到輕重有別。例如緩刑可根據(jù)有無監(jiān)控、有無附加公益勞動、有無附加考驗期等進行細分，使其更具有可分性而有更多的適用空間。再如資格刑，不僅包括對政治權利方面的剝奪，還包括資格、榮譽、名譽的喪失以及職業(yè)禁止等。相對比，雖然中國對于輕罪的刑罰規(guī)定同樣也包括剝奪自由刑、限制自由刑、財產(chǎn)刑、資格刑，但在內(nèi)容上較為單薄，無法進行有效排列組合而缺少靈活適用的空間。如管制，作為限制自由刑的典型，卻很少判罰適用，可操作性差，這很大程度上受制于其空洞的內(nèi)容。同樣，剝奪政治權利這一資格刑因其內(nèi)容的單一在輕罪適用上也極其有限。另外，國外在刑罰執(zhí)行上也有相對靈活的制度措施，法官不僅在刑種上有較多選擇，在執(zhí)行上還可根據(jù)罪犯的實際情況選擇替代措施。同時，注重執(zhí)行的非監(jiān)禁化、社會化，盡可能不適用監(jiān)禁刑，即便適用了監(jiān)禁刑，在執(zhí)行過程中也可采取半釋放、周末監(jiān)禁等社會化行刑措施，減少監(jiān)禁壓力或監(jiān)禁帶來的交叉感染與難以復歸社會等問題。

當然，這里需要注意的是，國內(nèi)外對輕罪的界定并不相同。中國刑法并沒有對輕重罪作出明確的界定，學界上對此也有爭議，但大多數(shù)學者認為以宣告刑3年以下的界定為輕罪〔17〕，筆者亦認同。國外刑法有明確規(guī)定輕重罪，但不同國家對輕重罪的劃分標準不一，有依據(jù)刑罰輕重，也有依據(jù)犯罪輕重等。如美國大多數(shù)州以“1年以下監(jiān)禁”作為劃分輕重罪的標準；德國刑法亦是以刑罰輕重為標準，將最高刑為1年自由刑或判處罰金刑的違法行為視為輕罪〔18〕。俄羅斯則采用復合標準，“在形式標準上，按照法定刑配置和責任形式，最高法定刑為2年自由刑的故意或過失犯罪為輕罪”〔19〕。為此，我們在借鑒其他國家刑罰的同時必須認清各自輕罪的界定，明確犯罪行為的危害程度以及所匹配刑罰的嚴厲程度。國外“輕輕重重”兩極化刑事政策雖然與中國的寬嚴相濟的刑事政策有異曲同工之處，有著相似的理念，但基于國情、罪質(zhì)規(guī)定的不同，兩種政策在具體輕重程度上還是有所區(qū)別的。例如中國輕罪的范圍包含了國外輕罪部分1年以下刑罰部分，而1年以上的刑罰在國外例如美國、德國則列為重罪，為此并不能簡單地認為國外的“輕輕”即為中國的“寬緩”，同時也不能將國外適用輕罪的刑罰全然運用于中國的輕罪，避免刑罰的不當輕緩化。任何借鑒和吸收都必須以適應本國國情作為基本前提，簡單地照搬和嵌入不僅會引發(fā)排斥反應，還可能產(chǎn)生新問題。

四、中國刑罰發(fā)展的未來路徑

犯罪結構發(fā)生變化，治理對策也應有所調(diào)整。面對當前輕罪化的犯罪態(tài)勢，如果不改變原有的刑罰配置與刑罰執(zhí)行方式，那當下的輕罪立法、刑法規(guī)制范圍的擴大本身就是重刑主義的體現(xiàn)。為此，需要在厘清中國輕罪治理的刑罰目的與功能的前提下，結合國外的刑罰實踐，探索適宜本國特點的包括刑罰種類、刑罰執(zhí)行等在內(nèi)的輕罪治理制度。

(一)重新審視輕罪治理的刑罰目的與功能

對刑罰目的與功能的再審視，這是合理配置刑罰的重要前提。刑罰的最終目的是矯正和教育犯罪人，這實際上是理想主義主張，是人為賦予刑罰功能的一種過高期待，如果以此為目的，必然遭受極大挫敗感。在刑罰目的的設定上應堅持正義、秩序和人道等基本價值取向。正義和秩序是一個社會、國家存續(xù)的基本要求，人道則是社會發(fā)展、國家進步文明的必然要求。當下我們在追尋、標榜人道主義的同時不能忽視基本的正義與秩序，因為刑罰首先是對犯罪的報應。在美國的公正模式中，“懲罰本身就是目的，而非僅僅是達到某種目的的手段”〔20〕。從刑罰目的報應論發(fā)展到預防論再到綜合論也可看出，當下對于刑罰目的的認定上兼具報應與預防。筆者比較認同高銘暄學者的觀點，即認為刑罰的直接目的包括懲罰、威懾與改造三個層次〔21〕。而對于輕罪立法的刑罰目的同樣包含報應與預防這兩個方面。中國近20年的刑事立法活動的特點之一便是積極的預防性司法理念，將部分犯罪的結果犯擴大到危險犯、行為犯，部分犯罪預備行為實行行為化、幫助行為正犯化，如“危險作業(yè)罪”“準備實施恐怖活動罪”等，而將那些原由民事、行政法等規(guī)制的行為納入刑法規(guī)制范圍則很大程度上是基于刑罰的懲罰、威懾這一考量，如“危險駕駛罪”“高空拋物罪”。

如前所述，刑罰作為一種制裁手段，客觀存在諸多功能，但其實際發(fā)揮何種效能卻受制于刑罰目的、刑罰種類乃至刑罰執(zhí)行等多種因素影響。我們應在明確輕罪治理的預防與報應目的后爭取最大限度地發(fā)揮刑罰功能。由于不同刑罰種類在發(fā)揮主要的刑罰功能上存有差異，不可能同時發(fā)揮刑罰的全部功能，所以針對不同犯罪類型與情況在主要刑罰功能的選定與實現(xiàn)上應有所取舍。比如改造或矯正功能是建立在對犯罪人有所約束、限制前提下才可能實現(xiàn)的，單罰金刑很難說可以改造或矯正，而更多只是體現(xiàn)了刑罰的懲罰、威懾等功能。并且刑罰目的實現(xiàn)的不同階段所需要發(fā)揮的刑罰功能也是有所區(qū)別、有所側重的。比如在量刑階段，為實現(xiàn)報應目的，應充分發(fā)揮刑罰的懲罰與威懾功能，要施以相應的刑罰方法，做到罪刑相當；在后續(xù)的執(zhí)行階段，為實現(xiàn)預防犯罪目的，應綜合考慮刑罰功能，可以適當側重矯正、教育等功能，但也講求一定的懲罰與威懾，因為行為人也可能基于刑罰的威懾，害怕懲罰或是犯罪人的羞恥心等而選擇不實施犯罪。司法實踐中基于本國對罪質(zhì)的規(guī)定，犯罪行為人的行為確實當罰有期徒刑的，即便出現(xiàn)有期徒刑適用比重過高并不會招致“過重”這樣的質(zhì)疑，但如果行為人的行為存有適用非監(jiān)禁刑等較輕刑罰的可能而大范圍選擇適用監(jiān)禁刑較重刑罰或可單處罰金而適用并罰，且在執(zhí)行過程中與長刑犯無差別關押管理時，即過重懲罰功能、重刑主義的體現(xiàn)。同樣，對行為人判罰管制、宣告緩刑等輕刑罰以及在執(zhí)行過程強調(diào)教育、矯正，并不會招致“過輕”的批判，但若忽視必要的懲罰、威懾，則必然會導致刑罰的“不當輕緩化”。片面追求刑罰的教育或懲罰功能都不利于刑罰目的的實現(xiàn)，為此，要兼顧、平衡好刑罰功能間的關系，綜合運用與發(fā)揮其功能，不能偏重其一。

(二)增加刑罰種類，豐富刑罰內(nèi)容

英國學者邊沁提出，“為實現(xiàn)刑罰目的，必須有不同的刑罰方法可供選擇，并使其存在差異”，“刑罰種類的多樣性是刑法典完善的標志之一”〔22〕。面對當前的犯罪結構變化以及刑罰應對局限，有必要重新配置刑罰，豐富刑罰內(nèi)容，實現(xiàn)刑罰個別化。

1.增加刑罰種類

(1)增加社會勞動刑②，并與傳統(tǒng)生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑、資格刑相并列。具體包括(不剝奪自由的)勞動改造與社區(qū)服務令，勞動改造作為主刑，在管制這一限制自由刑之后；社區(qū)服務令則為附加刑，既可獨立也可附加適用。區(qū)別于監(jiān)禁刑組織罪犯開展的勞動改造，社區(qū)勞動刑的勞動改造并不剝奪罪犯的人身自由，而是要求特定輕罪類別的罪犯在原工作場所或居住社區(qū)內(nèi)進行一定期限的勞動，并扣除一定比例的勞動收入作為國家收入。而社區(qū)服務令同樣是針對罪行較輕的罪犯，要求其在社區(qū)參加一定時長的無償勞動，這里勞動多為公益性質(zhì)的勞動類型，以此彌補或修復其犯罪行為給被害人或社會造成的傷害。勞動是人類改造自然的基本實踐活動，采用勞動這一方式對罪犯實施改造符合人類社會的發(fā)展規(guī)律，同時也是當下勞動教育觀的重要運用與體現(xiàn)。增設社會勞動刑，尤其是社區(qū)服務令并不是新提法，很早之前就有學者提出，如翟中東教授認為“社區(qū)勞動刑具有重要的刑罰填空價值”〔23〕，因此，可引入社區(qū)勞動刑以解決“刑罰缺位問題”。而在管制之后增加勞動改造，則進一步延展了刑罰的位階，避免監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑之間跨度過大的問題，在靜態(tài)上實現(xiàn)了刑階的有效銜接。

(2)增加資格刑類別。一是可將現(xiàn)有刑法規(guī)定的禁止令明確規(guī)定為刑罰，包括禁止從事特定活動，禁止進入特定區(qū)域、場所，禁止接觸特定的人，同時適用對象不再局限于被判處管制、宣告緩刑的犯罪分子。二是增加剝奪相關執(zhí)照或資格證書，限制部分民事權與親權的行使，如擔任監(jiān)護人或財產(chǎn)管理人的權利。三是增加名譽刑，如剝奪犯罪人榮譽稱號、獎章、勛章等，以此突顯國家對此類犯罪行為的否定評價。四是增加適合于單位犯罪的資格刑，如前述禁止從事特定的活動，禁止參與公共工程，停止營業(yè)、解散等。

2.豐富刑罰內(nèi)容

除增加刑罰種類外，還應豐富已有的刑罰內(nèi)容，尤其要填充限制自由刑的內(nèi)容。中國限制自由刑的典型即為管制，而被判3年以下有期徒刑或拘役而適用緩刑實質(zhì)上也是限制自由，是有條件地將剝奪自由刑轉(zhuǎn)換成限制自由刑來執(zhí)行，并與管制一樣進行社區(qū)矯正。這種限制自由可以根據(jù)犯罪人的具體表現(xiàn)而有可能變?yōu)閯儕Z自由這一實刑。相較于管制，執(zhí)行內(nèi)容一樣，但有了制裁空間，在司法實踐中法官更傾向于適用緩刑而非管制。除了缺乏這一相對有懲罰性的制裁措施外，管制適用率低更多源自其內(nèi)容的空洞與單一，即便是緩刑也多少存在這一問題。為此，在前述刑罰種類增加的基礎上，對刑罰內(nèi)容可進行適當組合以彌補不足。具體來說，保留管制并將其分三檔來規(guī)定：第一檔最重，附加社區(qū)服務令；第二檔根據(jù)情況附加資格刑；第三檔最輕，無附加，即為當下的管制狀態(tài)。從外部看，管制之后還有勞動改造，在主刑體系中不再是最輕的刑罰；從內(nèi)部分析，管制自身還有三個輕重不同的檔次可供選擇。如此就豐富了管制的內(nèi)容，必然會提高其在司法實踐中的適用率。當然，適用緩刑的同樣可以配置相似的組合，附加社區(qū)服務令、資格刑等內(nèi)容，并且由于管制以及整個刑罰種類的豐富與多樣，并不會出現(xiàn)傾向緩刑而不判處管制的情況。應該來說，每一種刑罰都有其功能與價值，但功能與價值的實現(xiàn)程度則與我們?nèi)绾卧O計它是相關聯(lián)的。

3.合理適用罰金刑

罰金刑是各個國家治理輕罪的主要手段，也是很多學者主張的作為短期自由刑的重要替代措施〔24〕，在整個刑罰體系中占據(jù)一定地位。而中國輕罪治理的司法實踐中出現(xiàn)的并科為主的罰金適用，總體存在刑罰過重嫌疑。為改變這一現(xiàn)狀，充分發(fā)揮罰金刑的功能，我們需調(diào)整規(guī)定，合理適用罰金。第一，必須明確罰金的主要刑罰功能在于報應而非預防。每一種刑罰方法都有其局限性，不可能同時具有所有刑罰功能，具體刑罰內(nèi)容決定了其主要發(fā)揮的刑罰功能。罰金刑主要功能是懲罰，也有教育、安撫、預防等功能，但比較弱。為此，全部并科罰金并不能發(fā)揮其功效，過猶不及。第二，對輕罪案件，罰金適用模式應以選科制為主，對較重情形才配置并科罰金，對危害不大的輕罪還可例外配置單科罰金。鑒于中國對于輕罪的界定總體危害性程度要高于國外的輕罪，并不適宜過多規(guī)定單科罰金的情形。第三，適當擴大適用罰金的罪行類別。除已有的貪利性犯罪(如經(jīng)濟犯罪、單位犯罪)外，對于過失犯罪、初犯、偶犯以及其他較輕故意犯罪等輕罪可適用罰金。第四，在選科與單科罰金的情形中可增加自愿性因素，法官可以征求犯罪人的意見?；诜缸锶俗栽高x擇的罰金刑在一定程度上可減少罰金執(zhí)行難等問題。同時，在執(zhí)行上允許一定限度的易科制度，“在罰金刑執(zhí)行不力或執(zhí)行不能時，根據(jù)犯罪情節(jié)、主觀惡性等綜合因素判斷，決定轉(zhuǎn)處自由刑或社區(qū)矯正措施”〔25〕。當然這里的自由刑與社區(qū)矯正措施的嚴厲程度要相當或略高于罰金刑。

(三)改革監(jiān)禁執(zhí)行，完善社區(qū)矯正

刑罰執(zhí)行是整個刑事司法活動的重要環(huán)節(jié)，刑罰是否有效執(zhí)行不僅會反作用于制刑與量刑這兩個階段，而且將直接影響刑罰功能的發(fā)揮程度以及刑罰目的的實現(xiàn)情況。為此，治理輕罪，除了要從刑罰方法上予以更新外，更要從末端——刑罰執(zhí)行的角度設置與之相適應的刑罰執(zhí)行制度，改革短期監(jiān)禁刑的執(zhí)行，完善非監(jiān)禁刑的社區(qū)矯正。

1.改革監(jiān)禁執(zhí)行

這里的監(jiān)禁執(zhí)行指適宜輕罪的短期自由刑的執(zhí)行。短期自由刑的監(jiān)禁執(zhí)行因其特點及固有局限招致了諸多批判，甚至有學者提出要取消短期監(jiān)禁刑〔26〕。但應客觀認識到任何一種刑罰都有其優(yōu)勢與不足，即便是作為短期監(jiān)禁刑易科最熱門的罰金一樣帶有天然的弊端。適用刑罰主要考量的應是其是否與輕罪犯罪行為的社會危害性相匹配，做到罪刑相當，以及能否保障被害人的權益主張，滿足被害人乃至社會大眾內(nèi)心對公平、正義的需求。對于輕罪而言，犯罪行為性質(zhì)雖不及重罪，但又需進行適當刑罰懲罰的，短期自由刑仍不失為一種選擇。

鑒于短期自由刑有其適用的空間與價值，我們應從其執(zhí)行上進行適當改革以期減少或消解短期監(jiān)禁帶來的問題，尤其是中國還未著手這一改變，更不能輕言短期監(jiān)禁刑易科或替代。首先，明確落實低度戒備監(jiān)獄的建立，這是分類管理的第一層次，也是避免監(jiān)獄管理“同型化”的第一步。大部分輕罪案件，犯罪人主觀惡性不大，人身危險性不高，可以將其關押至低度戒備監(jiān)獄，以此避免與危險性較大的罪犯交叉感染，減少罪犯的監(jiān)獄化問題。其次，采取累進處遇制，制定能夠制約短刑犯改造的處遇內(nèi)容。即在低度戒備監(jiān)獄中進一步細化分類管理，先根據(jù)罪犯犯罪的基本情況劃分不同的處遇級別，再視其后續(xù)的具體改造表現(xiàn)晉升或降低處遇。對于短刑犯，減刑或假釋發(fā)揮空間不大，可通過處遇內(nèi)容上的變化進行激勵，調(diào)動罪犯改造積極性。再次，設置開放式監(jiān)獄，作為監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑銜接、融合的區(qū)域。開放式監(jiān)獄理應屬于低度戒備監(jiān)獄，但從分類上與傳統(tǒng)封閉式監(jiān)獄相對應，有學者即主張“將開放監(jiān)獄等同于最低度戒備監(jiān)獄”〔27〕。除接收輕罪中較輕的罪犯以及從低度戒備監(jiān)獄轉(zhuǎn)接的罪犯外，在社區(qū)矯正中違反相應規(guī)定需要進行“震懾性監(jiān)禁”的可置于開放式監(jiān)獄實施。此外，在管理過程中注重引導罪犯自律自主，同時改變傳統(tǒng)生產(chǎn)勞動為主的勞動改造活動，在評估罪犯需要的基礎上開展個性化罪犯勞動改造項目、教育矯正項目，進而提高短刑犯的矯正、改造效果。

2.完善社區(qū)矯正

作為舶來品的社區(qū)矯正在借鑒及本土適用過程中似乎降低了對刑罰本質(zhì)屬性的重視，忽略了適當?shù)膽土P也是重要的教育手段。即便是發(fā)展程度較高的美國，在其“輕輕重重”兩極化刑事政策中的輕緩面也“并非是在人道主義旗幟下一味地實施刑罰輕緩化”〔28〕，“一旦發(fā)現(xiàn)難以通過包容性的可緩化措施有效防止其再犯風險，則會考慮采取其他排斥性的、重罪化的犯罪策略”〔29〕，“比如通過監(jiān)禁或各種禁止令進行隔離”〔30〕，更何況，中國輕罪行為的總體危害性要高于國外對輕罪的界定，不論何種形式的執(zhí)行方式均應體現(xiàn)一定的懲罰性。

退一步來看，被判處管制及被判處有期徒刑或拘役而適用緩刑的這部分罪犯犯罪情節(jié)較輕，人身危險性較小，也有一定的悔罪表現(xiàn)，對他們而言，教育的必要性沒那么高，欠缺的反而是一定程度的感刑力，讓他們感受到一定的痛苦從而意識到自身犯罪這一錯誤行為的代價。當然，這種懲罰應與其犯罪行為的輕重相當。社區(qū)矯正實際執(zhí)行的內(nèi)容是對自由的限制，那就應讓其感受到自由受到限制的不適，進而意識到完全自由的可貴。為改變當前幾乎無差別的限制內(nèi)容，可以采取以下措施：一是可借鑒國外根據(jù)監(jiān)控限制程度分為高低不同的社區(qū)矯正類型這一做法，對目前規(guī)定的社區(qū)矯正對象從自由限制的內(nèi)容由輕到重設置不同的監(jiān)管措施，比如違規(guī)的社區(qū)矯正對象可縮小其自由的范圍，或進行電子監(jiān)控，情節(jié)較重的可將其限制在家庭范圍內(nèi)，并視情況增加電子監(jiān)控。在網(wǎng)絡時代，還可進行網(wǎng)絡限制與監(jiān)控。二是可嘗試賦予社區(qū)矯正機構半監(jiān)禁權?！八^半監(jiān)禁，是社區(qū)矯正機構利用社區(qū)矯正中心、服刑人員居所，在一定時間段內(nèi)對服刑人員限制一定自由，要求服刑人員參加一定矯正項目的制度?！薄?1〕當然并不一定都是出于矯正項目的需要，也可以是“震懾性監(jiān)禁”的懲罰，并且可在開放性監(jiān)獄中進行，節(jié)約運營社區(qū)矯正中心或中途之家的成本。社區(qū)矯正機構與監(jiān)獄同為刑罰執(zhí)行機關，賦予其半監(jiān)禁權，一定時間段內(nèi)對自由的限制權更有利于其工作的開展，在嚴格把控半監(jiān)禁權的前提下也不會損害社區(qū)矯正對象的利益，反而讓他們提前體驗與感受到違法違規(guī)行為的監(jiān)禁危險性，從而約束自身的行為避免后續(xù)被監(jiān)禁的可能?？偟膩碚f，鑒于中國目前的社區(qū)矯正規(guī)定，需要增加一些有約束性的手段與措施，嚴格刑罰執(zhí)行，避免刑罰的不當輕緩化。

總之，當前犯罪結構輕罪化態(tài)勢需要刑罰作出積極的應對，不僅要在刑罰配置上進行相應的變革，豐富相應的刑罰內(nèi)容，還需建立與輕罪相適應的刑罰執(zhí)行制度。刑罰的威懾性不止在于刑罰的內(nèi)容，更在于刑罰的及時性與確切實施。刑事立法不應重頭不重尾，如果不嚴格刑罰執(zhí)行，增強刑罰的確定性，例如是否提高收買行為的法定刑這樣的爭議并無多大意義。當然若原有刑罰配置及刑罰執(zhí)行未有改變，則應謹慎輕罪立法，堅持刑罰的最后手段原則，避免可能產(chǎn)生的犯罪門檻過低、刑罰適用不足以及罪刑不均衡等問題。在治理輕罪上，除了在末端施以刑罰懲罰外，還可在偵查、起訴階段采取相應措施，探索適宜輕罪的刑事訴訟程序，積極落實“少捕慎訴慎押”的刑事司法政策。同時，輕罪治理作為一項綜合性工程，還需要政府部門、企業(yè)、社區(qū)等各方面力量的協(xié)作配合，共同推進輕罪的有效治理。

注釋：

①來源于筆者在福州某基層法院調(diào)研的數(shù)據(jù)統(tǒng)計。

②社會勞動刑為一類，包括勞動改造與社區(qū)服務令。有學者主張的社區(qū)勞動刑即本文所指的社會服務令，而并不是指社會勞動刑這一集合概念。參見：翟中東．論社區(qū)勞動刑在中國的立法問題[J]．遼寧師范大學學報(社會科學版)，2020(1)：17-22.