趙歆揚(yáng)

（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

信息技術(shù)的日益成熟與數(shù)字化設(shè)備的普及重塑了公眾利用互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)造和交流的能力，參與式網(wǎng)絡(luò)①“Participate web” （參與式網(wǎng)絡(luò)）是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的基本概念，用于描述為了擴(kuò)大創(chuàng)造力、增強(qiáng)交流而對互聯(lián)網(wǎng)功能展開的更廣泛的利用。環(huán)境催生出以用戶分享為主導(dǎo)的新興商業(yè)模式。以嗶哩嗶哩、快手和抖音等為代表的非傳統(tǒng)視頻平臺依靠海量用戶制作、上傳的多樣化內(nèi)容迅速崛起，發(fā)展出規(guī)?；氖褂萌后w和獨立的短視頻市場。這些新興視頻平臺的引流主力大多表現(xiàn)為用戶生成內(nèi)容（User-Generated Content，簡稱UGC），即終端用戶制作的非職業(yè)性媒體內(nèi)容[1]。

找尋認(rèn)同，表達(dá)自我，釋放創(chuàng)作欲，這是 “UGC” 式視頻之所以誕生和興起的初衷。依托于智能網(wǎng)絡(luò)服務(wù)和新型應(yīng)用程序，普通用戶有能力對豐富多彩的網(wǎng)絡(luò)素材進(jìn)行選擇、編排、加工和整合，并向所屬社群分發(fā)烙有個人印記的數(shù)字內(nèi)容。然而，除卻用戶原創(chuàng)的視頻內(nèi)容，UGC視頻的創(chuàng)作通常取材自受著作權(quán)法保護(hù)的影視作品，未經(jīng)授權(quán)對他人視聽作品的剪輯、改編行為勢必會帶來侵權(quán)隱患。2021年4月，愛奇藝、騰訊視頻、優(yōu)酷等視頻平臺攜眾多影視公司與行業(yè)協(xié)會發(fā)布聯(lián)合聲明，宣稱將對網(wǎng)絡(luò)用戶未經(jīng)授權(quán)實施的相關(guān)影視作品的剪輯、切條、搬運(yùn)、傳播等行為依法追究侵權(quán)責(zé)任；2021年12月，中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會發(fā)布《網(wǎng)絡(luò)短視頻內(nèi)容審核標(biāo)準(zhǔn)細(xì)則（2021）》（以下簡稱《細(xì)則》），明確不得 “未經(jīng)授權(quán)自行剪切、改編電影、電視劇、網(wǎng)絡(luò)影視劇等各類視聽節(jié)目及片段” 。2022年7月19 日，抖音宣布與愛奇藝達(dá)成合作，愛奇藝將授權(quán)抖音集團(tuán)下的平臺用戶對愛奇藝享有著作權(quán)的視聽作品進(jìn)行二次創(chuàng)作②2022年7月19日，抖音在其微信公眾號發(fā)布《關(guān)于抖音與愛奇藝達(dá)成合作的說明》。；與此同時，騰訊視頻則傳出起訴快手平臺上的UGC 創(chuàng)作并向個人用戶提出高額索賠的消息。影視作品 “二創(chuàng)” 的合法性問題頻繁躍入公眾視野，但著作權(quán)人之間截然不同的處理態(tài)度只能使UGC創(chuàng)作者愈發(fā)困惑，以他人作品為素材進(jìn)行UGC創(chuàng)作的合法性認(rèn)定理應(yīng)回歸到著作權(quán)法層面。

有學(xué)者表示，如今的UGC 視頻創(chuàng)作早已超出自我表達(dá)和個人興趣的范疇，轉(zhuǎn)而成為各視頻平臺引流變現(xiàn)的工具；考慮到UGC 視頻為平臺創(chuàng)造的可觀經(jīng)濟(jì)收益，創(chuàng)作UGC 視頻的作品利用方式應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)人控制[2]。這一觀點背后蘊(yùn)含著明顯的自然法傾向，即認(rèn)為作者對其作品的控制合乎自然正義，因此利用作品產(chǎn)生的任何利益都應(yīng)歸屬于著作權(quán)人[3]。

但如果仔細(xì)閱讀洛克《政府論》中有關(guān)財產(chǎn)撥歸的論述，就可發(fā)現(xiàn)上述結(jié)論對 “自然權(quán)利” 說的理解過于片面。洛克在財產(chǎn)撥歸的過程中設(shè)置了兩個限制條件：其一，財產(chǎn)撥歸以 “還留有足夠的、同樣好的東西給其他人所共有” 為前提；其二，禁止浪費(fèi)私人財產(chǎn)[4]。與著作權(quán)法 “先權(quán)利后限制” 的規(guī)定不同，洛克主張只有在公眾權(quán)利得到保障的前提下才能進(jìn)行財產(chǎn)的撥歸私有，他深知共有領(lǐng)域的良好維護(hù)是實現(xiàn)私人財產(chǎn)撥歸的前提。

考慮從法教義學(xué)層面分析UGC 視頻合法性的研究已不勝枚舉，本文認(rèn)為，以洛克有關(guān)權(quán)利限制的主張為依據(jù)探究著作權(quán)權(quán)利限制的本質(zhì)，能夠為UGC視頻創(chuàng)作的合法性認(rèn)定提供適當(dāng)?shù)呐袛鄻?biāo)準(zhǔn)，并可為后續(xù)選擇該作品利用行為的規(guī)制路徑奠定基礎(chǔ)。

一、用戶生成視頻的界定

“用戶生成內(nèi)容” 又稱 “用戶創(chuàng)造內(nèi)容” （User-Created Content，簡稱UCC），一般指用戶自行創(chuàng)建、制作并上傳的內(nèi)容。經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Cooperation and Development，簡稱OECD）2007 年公布的分析報告給出用戶生成內(nèi)容的三個核心特征：網(wǎng)絡(luò)發(fā)表；一定程度的創(chuàng)造性努力（creative effort）以及非職業(yè)慣例；職業(yè)實踐而為的創(chuàng)作（created outside of professional routines and practices）?？梢?，此處的 “generated” 應(yīng)與 “created” 作同義理解，有 “創(chuàng)作、創(chuàng)造” 之義。值得注意的是，這里的 “非職業(yè)性” （non-professional）特征并非指創(chuàng)作用戶本身沒有專業(yè)技能和知識，而是表明用戶生成內(nèi)容的創(chuàng)作通常沒有機(jī)構(gòu)或商業(yè)市場背景，是非職業(yè)化的創(chuàng)作行為，這就與 “商業(yè)或準(zhǔn)商業(yè)實體基于商業(yè)目的創(chuàng)作的內(nèi)容” 區(qū)別開來。一般而言，不以從事UGC 生產(chǎn)為主要生活來源的業(yè)余創(chuàng)作者，其制作、上傳的媒體內(nèi)容都屬于用戶生成內(nèi)容；此外，職業(yè)化用戶在工作活動之外的創(chuàng)作也屬于用戶生成內(nèi)容[1]。

近年來，用戶生成內(nèi)容的貨幣化已成趨勢，許多UGC 創(chuàng)作者開始轉(zhuǎn)型為職業(yè)化的內(nèi)容提供者以擴(kuò)大營利。用戶生成內(nèi)容 “非職業(yè)性” 的限定雖可排除職業(yè)創(chuàng)作者在商業(yè)利益驅(qū)使下的內(nèi)容提供行為，卻不足以表征所有UGC創(chuàng)作的非商業(yè)性。因而，是否具有商業(yè)目的并非用戶生成內(nèi)容的界定標(biāo)準(zhǔn)[5]， “UGC” 這一術(shù)語下所涵蓋的 “用戶” （users）情況也就愈發(fā)復(fù)雜。

“用戶生成視頻” （以下簡稱UGC 視頻）是以視頻為表現(xiàn)形式的用戶生成內(nèi)容。與用戶生成內(nèi)容一樣，其 “非職業(yè)性” 的創(chuàng)作要求是界定UGC 視頻的主要標(biāo)準(zhǔn)。其次， “用戶生成內(nèi)容” 對創(chuàng)造性的要求排除了一些單純的片段式截取現(xiàn)有視聽作品以制作短視頻并傳播的作品利用行為（如 “視頻切條” “視頻搬運(yùn)” 等現(xiàn)象），這類使用的侵權(quán)認(rèn)定一般不會引起爭議，故不在討論之列。本文研究聚焦之UGC 視頻，是指滿足前述三種核心特征且存在著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險的 “用戶生成內(nèi)容” ，即部分或全部取材自受著作權(quán)法保護(hù)的數(shù)字作品（主要為視聽、音樂作品），通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布，具有一定程度的創(chuàng)造性并于非職業(yè)實踐中制作的視頻；既包括 “職業(yè)用戶” 在非商業(yè)性活動中創(chuàng)作的短視頻，亦涵蓋業(yè)余創(chuàng)作者為興趣或利潤驅(qū)使作出的數(shù)字化表達(dá)。

二、UGC 視頻合法性存在爭議的背景及原因

（一）著作權(quán)人掀起的 “二創(chuàng)” 侵權(quán)風(fēng)波

UGC 視頻的出現(xiàn)由來已久。早先，大多數(shù)影視作品的著作權(quán)人并非沒有注意到這種別具一格的 “網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)” 現(xiàn)象，但鮮少有著作權(quán)人對此提出控告；直到近些年，權(quán)利人針對UGC 視頻創(chuàng)作行為的維權(quán)意識才 “愈發(fā)強(qiáng)烈” 。究其原因在于，UGC 視頻的大量涌現(xiàn)促進(jìn)了短視頻產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，而后者極大沖擊了傳統(tǒng)網(wǎng)絡(luò)視聽行業(yè)的市場構(gòu)成與產(chǎn)業(yè)格局。

以嗶哩嗶哩（以下簡稱B 站）為例，據(jù)《2020 年B站UP主價值研究報告》顯示，UGC視頻作為B站內(nèi)容生態(tài)的基石，占據(jù)平臺整體播放量的91%，是B 站獲取流量的主要方式之一且為B 站貢獻(xiàn)了斐然的商業(yè)價值[6]③根據(jù)《2020 年B 站UP 主價值研究報告》顯示，PUGV 內(nèi)容（Professional User-Generated Video，即UP 主創(chuàng)作的高質(zhì)量視頻）通過形成社區(qū)文化、鞏固用戶凝聚力以及推進(jìn)付費(fèi)用戶轉(zhuǎn)變等方式，為B站貢獻(xiàn)了巨大的商業(yè)價值。。再者，中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會近些年發(fā)布的研究報告表明，截至2015年12月，我國商業(yè)網(wǎng)絡(luò)視頻市場已形成愛奇藝、合一集團(tuán)、騰訊視頻三足鼎立的局面，三者處于網(wǎng)絡(luò)視聽行業(yè)的第一梯隊[7]；但在2020—2021 年間，短視頻以34.1%的市場規(guī)模份額打敗綜合視頻，位居網(wǎng)絡(luò)視聽行業(yè)的榜首；抖音和嗶哩嗶哩等短視頻平臺的行業(yè)地位更是首次超過以 “愛優(yōu)騰” 為代表的所有綜合視頻平臺，成為商業(yè)視頻市場的領(lǐng)航者。此外，這些報告還指出，超六成的網(wǎng)絡(luò)用戶因短視頻而觀看網(wǎng)絡(luò)視頻節(jié)目，短視頻平臺儼然成為網(wǎng)絡(luò)視頻節(jié)目的重要宣傳渠道[8]。隨著UGC 視頻的創(chuàng)作群體不斷壯大，用戶創(chuàng)作頻率和UGC 視頻數(shù)量逐年攀升④中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會發(fā)布的《2021中國網(wǎng)絡(luò)視聽發(fā)展研究報告》顯示，2020年間約有46.1%的短視頻用戶曾在半年內(nèi)上傳過短視頻， “用戶生成視頻” 成為網(wǎng)絡(luò)用戶重要的表達(dá)工具。，創(chuàng)作并分享UGC 視頻已經(jīng)成為公眾網(wǎng)絡(luò)生活的重要組成部分。

然而，這種基于現(xiàn)有作品形成的UGC 視頻市場尚無成熟的收益分配模式，因此影視利益團(tuán)體希望借助其知識產(chǎn)權(quán)人的身份來主導(dǎo)新興衍生市場的利益分配，從而攫取UGC產(chǎn)業(yè)創(chuàng)造的巨大商業(yè)價值。

明確了UGC 視頻背后的產(chǎn)業(yè)價值是著作權(quán)人主張 “影視二創(chuàng)” 侵權(quán)的根本原因后，亟待解決的是上述作品利用行為所產(chǎn)生的利益如何分配的問題，也即著作權(quán)人是否有權(quán)利控制網(wǎng)絡(luò)用戶以影視作品為素材進(jìn)行的UGC 視頻創(chuàng)作。這就回歸到用戶創(chuàng)作UGC 視頻的合法性認(rèn)定上。一般而言，未經(jīng)許可對受著作權(quán)法保護(hù)的作品進(jìn)行復(fù)制、改編和信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為均構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；但若能夠被解釋為著作權(quán)法規(guī)定的合理使用情形，則用戶只需表明作者和作品名稱，上述作品利用行為即具有合法性。

（二）法教義學(xué)上的合法性認(rèn)定存在困難

用戶創(chuàng)作UGC視頻的合法性一直存在較大爭議。問題的關(guān)鍵在于， “二創(chuàng)行為” 是否（以及在多大程度上）屬于實在法規(guī)定的合理使用范疇。若答案是明確的，則上述爭議也就不復(fù)存在；但我國合理使用制度本身即存在相當(dāng)程度的模糊性，其法律適用又缺乏一致性標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致學(xué)術(shù)與司法實踐領(lǐng)域均對UGC視頻的合法性認(rèn)定存在分歧[9]；加之該使用行為自身的合理性，UGC視頻創(chuàng)作一直處于著作權(quán)法的灰色地帶。

1.我國合理使用制度的立法缺陷

我國第三次《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）修訂將合理使用制度從 “封閉式” 改為開放式，第二十四條第一款增加了第（十三）項 “法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形” 作為兜底條款，確保列舉范圍之外的作品利用行為也可被認(rèn)定為合理使用，這為UGC視頻創(chuàng)作的合法性認(rèn)定提供了規(guī)范基礎(chǔ)。

但與此同時，立法模式的開放也帶來了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的復(fù)雜和不確定性。既然放開了合理使用的認(rèn)定范圍，就需要對兜底條款進(jìn)行限定。判斷 “其他情形” 是否構(gòu)成合理使用的限定條件表述為 “不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益” 。但對于什么是作品的 “正常使用” ，以及如何理解與 “不合理損害” 相區(qū)別的 “合理損害” ，著作權(quán)法與實施條例都未曾明確，學(xué)術(shù)界的解釋也存在分歧[10-11]。更為關(guān)鍵的是，上述一般條款的限定條件并非僅對 “其他情形” 適用，法條中列舉出的十二種具體使用情形也需經(jīng)過該一般條款的檢驗，才能最終確定是否屬于合理使用。因此，一般條款的不確定性影響著整個合理使用制度的適用。即使部分UGC 視頻創(chuàng)作屬于 “介紹、評論某一作品或說明某一問題” 而為的 “適當(dāng)引用”[12]⑤12426 版權(quán)監(jiān)測中心在其發(fā)布的《2021 中國短視頻版權(quán)保護(hù)白皮書》中指出，影評類二創(chuàng)視頻與《著作權(quán)法》第二十四條規(guī)定的 “適當(dāng)引用” 情形相契合，因此該利用行為的版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險低，在要件具備的情況下可被認(rèn)定為著作權(quán)法上的合理使用情形。，審判者也不能直接將其認(rèn)定為合理使用，UGC視頻創(chuàng)作的合法性問題遠(yuǎn)沒有解決。

脫胎于國際條約的一般條款具有與生俱來的模糊性，因此主流觀點認(rèn)為，上述限制條件作為合理使用的司法判定標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，其不僅不能為審判者和社會公眾提供明晰的指引，相反還會降低合理使用制度的可預(yù)見性[13-14]。

2.我國合理使用規(guī)則的司法適用分歧

近些年，我國有關(guān)合理使用的司法認(rèn)定呈現(xiàn)復(fù)雜化趨勢；而長久以來的封閉式立法是造成我國合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一的根本原因。針對封閉式列舉在司法實踐中應(yīng)對不足的問題，最高人民法院2011年頒布一則審判指導(dǎo)意見，將美國的 “四要素分析法” 引入我國著作權(quán)合理使用的司法判斷標(biāo)準(zhǔn)⑥《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問題的意見》。該《意見》指出： “在促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展確有必要的特殊情形下，考慮作品使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量、使用對作品潛在市場或價值的影響等因素，如果該使用行為既不與作品的正常使用相沖突，也不至于不合理地?fù)p害作者的正當(dāng)利益，可以認(rèn)定為合理使用?！?。這一規(guī)定為我國法官在具體案件中運(yùn)用抽象要素判斷行為的合法性提供了規(guī)范依據(jù)；部分法院在審判中也逐漸開始運(yùn)用 “轉(zhuǎn)換性使用” 和 “四要素分析法” 檢驗被控侵權(quán)人的合理使用抗辯是否成立⑦在國內(nèi)的谷歌圖書館侵權(quán)案中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為，被告片段式呈現(xiàn)原告作品的行為并未實現(xiàn)原告作品的表意功能，且其使用是為了構(gòu)建相應(yīng)的檢索系統(tǒng)以實現(xiàn)圖書信息檢索的功能，被告的合理使用抗辯能夠成立；參見北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字1321號民事判決書。在網(wǎng)易公司訴華多公司 “夢幻西游” 游戲直播侵權(quán)案中，廣東省高級人民法院從美國版權(quán)法規(guī)定的合理使用四要素入手對華多公司網(wǎng)絡(luò)游戲直播的行為進(jìn)行分析，進(jìn)而判定其不屬于合理使用，上訴人華多公司侵犯了網(wǎng)易公司的著作財產(chǎn)權(quán)；參見廣東省高級人民法院（2018）粵民終字137號民事判決書。。但就司法適用情況而言，四要素分析法和 “轉(zhuǎn)換性使用” 規(guī)則的表現(xiàn)并不盡如人意。

以 “轉(zhuǎn)換性使用” 規(guī)則的適用為例，有的法院采用 “目的性轉(zhuǎn)換” 標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定 “轉(zhuǎn)換性使用” ，主張 “未實質(zhì)性地再現(xiàn)原告作品表意功能” 且 “在較大程度上實現(xiàn)了相應(yīng)圖書信息檢索功能”⑧北京市第一中級人民法院（2011）一中民初字1321號民事判決書。的涉案行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，借由 “轉(zhuǎn)換性” 來突破封閉式立法的束縛；也有法院對 “轉(zhuǎn)換性使用” 的判斷標(biāo)準(zhǔn)含糊其詞，認(rèn)定 “轉(zhuǎn)換性” 只是為了說明涉案行為屬于法律規(guī)定的 “適當(dāng)引用”⑨我國《著作權(quán)法》第二十四條第二款規(guī)定了 “為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品” 的行為屬于合理使用。， “轉(zhuǎn)換性使用” 規(guī)則淪為法定合理使用情形的注解，其開放性與靈活性依舊被禁錮在窮盡列舉之下⑩上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第730號民事判決書；山東省高級人民法院（2007）魯民三終字第94號民事判決書。。更有法院在判決中直接拒絕適用 “轉(zhuǎn)換性使用” 規(guī)則，指出它并非我國法律明確規(guī)定的權(quán)利限制情形，因此在進(jìn)行四要素分析時無需考察使用行為的 “轉(zhuǎn)換性”1廣東省高級人民法院（2018）粵民終字137號民事判決書。。

歸根結(jié)底，脫胎于判例法的 “合理使用四要素” 本就并不存在清晰的判定標(biāo)準(zhǔn)[15-17]2有實證研究顯示，1990 年至2017 年1 月間所有美國法院審判的合理使用案例中，約有60.7%的案例在認(rèn)定使用行為的 “轉(zhuǎn)換性” 時采用了 “目的性轉(zhuǎn)換” 標(biāo)準(zhǔn)，同時32.7%的案例則主張 “內(nèi)容性轉(zhuǎn)換” （physical transformation）標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)換性使用的司法判定標(biāo)準(zhǔn)并不一致；再者，對于判斷 “內(nèi)容” 或 “目的” 上的轉(zhuǎn)換性，美國法院也始終缺乏客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)。美國法院對于 “潛在市場” 因素的認(rèn)定，也同樣存在分歧；雖然有法院提出了 “傳統(tǒng)的、合理的以及可能被開發(fā)的市場” 這一抽象判定標(biāo)準(zhǔn)，但 “合理” 和 “有可能開發(fā)” 仍語焉不詳，美國司法實踐在潛在市場的判定上不具有明確規(guī)則。有學(xué)者指出，潛在市場的劃分很大程度上由審判者背后的政策性因素所決定，因而司法裁量不具有一致性。；加之 “轉(zhuǎn)換性使用” 與 “市場影響” 因素在美國司法實踐中的不斷演進(jìn)，美國合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)呈現(xiàn)出相當(dāng)程度的反復(fù)性和模糊性[18]31985年，美國聯(lián)邦最高法院在審理 “Harper&Row” 一案中提出， “市場影響因素在合理使用判定中具有無可置疑的獨尊地位” 。在聯(lián)邦最高法院判決Campbell 案之前，超過一半（59%）的合理使用案件明確引用了Harper&Row案的觀點。但在此之后，最高院主張 “全部（四個法定要素）都是需要分析的，應(yīng)根據(jù)版權(quán)的目的綜合分析以得出結(jié)論” ，只有1/4 的法院仍認(rèn)為因素四是最重要的。近年來，美國合理使用的司法判定標(biāo)準(zhǔn)有向 “市場影響” 回歸的趨勢。2014 年聯(lián)邦第七巡回上訴法院在審理 “Kienitz v.Sconnie Nation” 一案時，沒有將認(rèn)定合理使用的重點放在作品是否具有 “轉(zhuǎn)換性” 上，而是側(cè)重于考察被告對原告攝影作品的改編是否會對原作的潛在市場造成影響；聯(lián)邦第二巡回上訴法院在2018年判決的 “電視眼案” 也著重強(qiáng)調(diào)了 “市場因素” 在合理使用認(rèn)定中的作用，并提出了 “由于會存在許可市場而屬于原告的潛在市場” 的市場界定觀點。See Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417, 451 (1984); Campbell v. Acuff-Rose Music, 510 U.S.569,579 (1994);Blanch v.Koons,467 F.3d 244(2nd Cir.2006);Cariou v.Prince,714 F.3d 694(2nd Cir.2013);Kienitz v.Sconnie Nation LLC,766 F.3d 756(7th Cir.2014);White v.West Publ” g Corp.,29 F.Supp.3d 396(S.D.N.Y.2014);Fox News Network,LLC v.TV Eyes,Inc.,15-3885(L),15-3886(XAP)(2d Cir.2018).。我國并非判例法國家，利用抽象因素論證作品利用行為 “合理性” 的審判經(jīng)驗并不深厚；加之美國合理使用制度本就不存在明確的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，審判者對 “四要素分析法” 的適用就更易出現(xiàn)參差不齊的現(xiàn)象。除此之外，三步檢驗法的后兩步，由于其規(guī)則自身的不確定性（如上節(jié)所述）也未能在司法實踐中形成清晰指引。綜上，不同法院對合理使用判定規(guī)則的自由裁量與選擇，以及他們在相同規(guī)則的解釋適用上存在的分歧，導(dǎo)致了我國合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的混亂。如此，國內(nèi)實踐也無更好經(jīng)驗解答UGC視頻創(chuàng)作的合法性問題。

3.UGC視頻創(chuàng)作符合著作權(quán)法的基本目的

合理使用是指在技術(shù)上可能違反法律規(guī)范，但因不違反著作權(quán)法基本目的而被豁免的作品使用行為[19]。UGC 視頻的獨創(chuàng)性特征使其對原作不產(chǎn)生替代效果； “非職業(yè)性” 限定下的UGC 創(chuàng)作也大多不具有商業(yè)目的。這些特征表明，網(wǎng)絡(luò)用戶在不與著作權(quán)人展開經(jīng)濟(jì)競爭的前提下參與公共文化創(chuàng)作、促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)文化繁榮，與著作權(quán)法的基本目的相一致。因此，盡管眾多影視作品著作權(quán)人聲稱要杜絕影視 “二創(chuàng)” 行為，且這一作品利用方式也不屬于著作權(quán)法具體列舉的合理使用情形，考慮UGC 視頻創(chuàng)作的合理性以及我國合理使用認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，該行為能否被納入著作權(quán)的限制與例外4TRIPs 協(xié)定將著作權(quán)的 “限制與例外” 規(guī)定為 “限于某些特殊的情況，且不得與作品的正常利用相沖突，也不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益” ，這與我國《著作權(quán)法》中 “權(quán)利的限制” 一章的規(guī)定大致相同；此外，歐盟《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》也使用了 “限制與例外” 一詞來指代著作權(quán)限制制度，因此，本文不再對著作權(quán)的 “限制” 與 “例外” 做嚴(yán)格區(qū)分，而是將其統(tǒng)一視為著作權(quán)限制的內(nèi)容。有待進(jìn)一步論證。

4. “勞動財產(chǎn)權(quán)” 理論的基本主張

洛克 “勞動財產(chǎn)權(quán)” 學(xué)說是被用來論證知識產(chǎn)權(quán)正當(dāng)性的主要理論之一。依據(jù)洛克財產(chǎn)權(quán)理論，在萬物共有（in common）的自然狀態(tài)下，以自身勞動為基礎(chǔ)主張財產(chǎn)所有權(quán)，是符合自然法要求的財產(chǎn)撥歸行為。一個人基于對自己身體的所有權(quán)順理成章地?fù)碛衅鋭趧?，自然也?“無可爭議” 地?fù)碛衅鋭趧铀?“摻入” （mixed with）[20]的任何東西。所以，從自然權(quán)利的角度看待著作權(quán)容易推出如下結(jié)論：作品是創(chuàng)作者勞動的產(chǎn)物，任何作品利用行為都摻入了作者的 “勞動” ，也就應(yīng)當(dāng)受作者支配。

然而回歸本源可知，洛克對財產(chǎn)的撥歸私有設(shè)定了嚴(yán)格限制，上述結(jié)論忽視了其在權(quán)利限制方面構(gòu)建的理論基礎(chǔ)[21]?？紤]UGC 視頻創(chuàng)作的合法性判斷無法從法教義學(xué)層面解決，下文試圖從法哲學(xué)角度論證UGC 視頻創(chuàng)作的正當(dāng)性，即運(yùn)用洛克 “勞動財產(chǎn)權(quán)” 理論中的但書條款劃定應(yīng)然層面著作權(quán)的權(quán)利限制范圍，進(jìn)而以此為依據(jù)檢視UGC 視頻創(chuàng)作是否（以及在何種程度上）具有合法性。

三、洛克 “財產(chǎn)權(quán)” 視角下UGC 視頻創(chuàng)作的正當(dāng)性

洛克在財產(chǎn)撥歸的過程中設(shè)置的限制性條件如下：其一，財產(chǎn)撥歸私有后 “還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有” ，這即是說對財產(chǎn)的私有行為不能損害共有利益，不能使得他人的處境變差；其二，禁止浪費(fèi)，勞動者即使是付出了勞動也不能貪心多占，對個人財產(chǎn)權(quán)范圍的限制應(yīng)以其享用能力為度[4]。

（一）限制一： “足夠多且同樣好” 與 “依賴?yán)碚摗?/h3>

1. “足夠多且同樣好” 原則

作為財產(chǎn)撥歸的前提， “留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有” 顯然是將公共利益的維護(hù)放在重要位置。保證共有領(lǐng)域還存在 “足夠的同樣好的東西” ，是為了使每個潛在個體都能夠與在先勞動者一樣，擁有平等的機(jī)會以實現(xiàn)資源的撥歸私用；唯有這樣，共有狀態(tài)下的私有過程才不需要征求其他共有人同意，因為個人的私有行為并不會讓其他所有人的處境變壞。洛克主張，自然狀態(tài)下的物資完全充盈而使用者數(shù)量并不多，一個人盡可能多地占有財產(chǎn)也不會影響其他人未來有可能發(fā)生的私有行為；在此限制范圍內(nèi)，不太可能發(fā)生財產(chǎn)爭議。

2.依賴?yán)碚摚郝蹇讼拗茥l件一在著作權(quán)領(lǐng)域的適用

視線拉回著作權(quán)領(lǐng)域。著作權(quán)基于作品而產(chǎn)生，作品一經(jīng)完成作者即享有著作權(quán)；從這一角度看，著作權(quán)頗符合勞動財產(chǎn)權(quán)理論中自然權(quán)利的特征（取材于公共領(lǐng)域、無需合意即產(chǎn)生、基于有價值的勞動而享有的權(quán)利）。既然如此，依據(jù)洛克財產(chǎn)權(quán)框架，給予作者著作權(quán)也要遵循 “足夠多且同樣好” 的限制，即不能有損他人平等創(chuàng)造或者平等利用既有文化底蘊(yùn)（cultural matrix）與科學(xué)傳承（scientific heritage）的能力[21]。著作權(quán)人與公眾，或者說在先作者與在后的潛在創(chuàng)作人，二者利用現(xiàn)有知識產(chǎn)品進(jìn)行創(chuàng)作進(jìn)而獲取著作權(quán)的機(jī)會應(yīng)當(dāng)是平等的。無獨有偶，著作權(quán)確也存在資源共有的范疇——公有領(lǐng)域。考慮 “知識” 財產(chǎn)的無損性，公有領(lǐng)域的知識存量應(yīng)當(dāng)是只增不減的。如此說來，公有領(lǐng)域的存在似乎讓著作權(quán)永遠(yuǎn)滿足 “足夠多且同樣好” 的設(shè)權(quán)前提[22]。至于公有領(lǐng)域之外創(chuàng)作者的原創(chuàng)性貢獻(xiàn)，也即通過著作權(quán)激勵的新知識產(chǎn)品5本文將存在于公有領(lǐng)域的知識產(chǎn)品稱為存量知識，而將公有領(lǐng)域之外受著作權(quán)法激勵的他人創(chuàng)作稱為原創(chuàng)知識。，則是社會上原本沒有的東西。有觀點認(rèn)為，沒有人會因為無法 “分享原來根本不存在的東西” 而有所損失[23]；于是，原創(chuàng)知識不應(yīng)被納入共有范疇，將對該作品的任何支配歸屬于個人也不會引起除作者之外的公眾利益受損。

然而，將一個新知識產(chǎn)品的利用全然歸屬于個人的做法，并不能確保無損于公眾[24]。在劃定著作權(quán)權(quán)利與限制的邊界時，我們?nèi)孕桕P(guān)注原共有領(lǐng)域的資源對公眾來說是否還 “同樣好” 。此處，需辨析兩個概念，即洛克財產(chǎn)權(quán)理論中的 “共有領(lǐng)域” 與著作權(quán)法上的 “公有領(lǐng)域” 。勞動財產(chǎn)權(quán)理論的起點是，自然狀態(tài)下的萬物歸全人類共有（be common to all men），因此 “共有領(lǐng)域” （common domain）是指私人財產(chǎn)在撥歸后所留存下來的處于共有狀態(tài)的財產(chǎn)領(lǐng)域，是洛克為闡明財產(chǎn)撥歸的合法性所劃定的范疇；只有在 “共有領(lǐng)域” 滿足 “足夠多且同樣好” 的設(shè)權(quán)前提下，私主體才能憑借自身勞動實現(xiàn)財產(chǎn)撥歸。與前者不同， “公有領(lǐng)域” （public domain）是實在法上立法者人為劃定的公有的知識范疇，其外延是任何不受著作權(quán)法保護(hù)的知識的集合，既包括思想和不具有獨創(chuàng)性的表達(dá)，也包括已逾保護(hù)期限的著作權(quán)作品，而與之對立的概念是受著作權(quán)法保護(hù)的領(lǐng)域。溫迪·戈登（Wendy Gordon）以知識生產(chǎn)的客觀規(guī)律為基礎(chǔ)發(fā)展出的 “依賴?yán)碚摗?（reliance argument）[21]重新界定了洛克限制條件一在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的適用6戈登提出的 “依賴?yán)碚摗?適用于整個知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，本文僅討論著作權(quán)領(lǐng)域的理論適用。。以下運(yùn)用戈登的依賴?yán)碚摻缍?“共有領(lǐng)域” 的應(yīng)然范圍，明確其與著作權(quán)法上的 “公有領(lǐng)域” 有何不同。

依賴?yán)碚撝鲝?，?chuàng)造者一旦使人們（現(xiàn)有）的處境發(fā)生改變，就不能拒絕向他人提供其在新環(huán)境下繼續(xù)生存所需要的工具。同樣在著作權(quán)領(lǐng)域，若在先的原創(chuàng)知識改變了人們所處的文化環(huán)境，那么原創(chuàng)知識的作者就不能禁止人們?yōu)榱诉m應(yīng)新環(huán)境而使用該創(chuàng)作成果[25]7有觀點認(rèn)為，與技術(shù)方案相比，作品對在先創(chuàng)作的依賴并不強(qiáng)。因為技術(shù)往往是線性發(fā)展的，發(fā)明者無法忽視已知物理法則而必須在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上進(jìn)行創(chuàng)造；相反，著作權(quán)領(lǐng)域的創(chuàng)作似乎不存在必須以在先表達(dá)為基礎(chǔ)的情形。但實際上，專利領(lǐng)域也會有另辟蹊徑優(yōu)于技術(shù)改進(jìn)的情況；而對于創(chuàng)作來說，在某些情況下以原作為基礎(chǔ)的改進(jìn)是必須的，例如戲仿和文學(xué)解讀，等等，知識需要在分析和批評中進(jìn)步。因此Lemley主張，創(chuàng)作并非人們通常認(rèn)為的那樣，對在先知識成果的依賴性較弱，我們很難判斷專利權(quán)與著作權(quán)二者中哪個領(lǐng)域?qū)υ谙戎R成果的依賴更甚。。根據(jù) “依賴?yán)碚摗?， “足夠多且同樣好” 的共有范疇并非是一成不變的，它因新知識對公眾的影響程度也即社會公眾對他人創(chuàng)作的依賴程度而不斷變化。

當(dāng)原創(chuàng)知識改變了人們所處的社會文化環(huán)境時，如果后續(xù)創(chuàng)作者的使用仍被限制在公有領(lǐng)域的范圍內(nèi)，那么公眾的處境就會變差。因為此時公有領(lǐng)域的存量知識已經(jīng)貶值(less valuable)，而公眾將不得不面對 “不夠好” 的共有資源進(jìn)行創(chuàng)作[21]。此處所謂的 “貶值” ，是指在原創(chuàng)知識造就的新創(chuàng)作環(huán)境下，存量知識為公眾提供的價值已不足以維持原創(chuàng)知識出現(xiàn)之前公眾所擁有的創(chuàng)作、表達(dá)能力，潛在創(chuàng)作人與在先作者所面臨的知識產(chǎn)品的可用性不再平等。造成 “貶值” 的根本原因在于公眾的后續(xù)創(chuàng)作深受既有原創(chuàng)表達(dá)的影響。一些在先文化符號所帶來的擴(kuò)張性影響迫使公眾在交流時必須使用該表達(dá)才能完成稱心的表意效果，但該文化符號并不屬于公有領(lǐng)域的范疇。此時，如果拒絕公眾使用原創(chuàng)知識，其后續(xù)的創(chuàng)作表達(dá)能力就會明顯受限。可見，著作權(quán)法上規(guī)定的公有領(lǐng)域尚不能滿足洛克 “足夠多且同樣好” 的設(shè)權(quán)前提，符合這一標(biāo)準(zhǔn)的共有領(lǐng)域不僅涵蓋公有領(lǐng)域的存量知識，還包含部分對原創(chuàng)知識的利用。

3.UGC創(chuàng)作：公眾依賴的作品利用形式

根據(jù)洛克財產(chǎn)權(quán)理論的第一個設(shè)權(quán)限制及其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，下文試圖運(yùn)用 “依賴?yán)碚摗?考察公眾是否會對視聽、音樂作品的某些使用產(chǎn)生 “依賴” ，從而檢視UGC視頻創(chuàng)作行為是否能被納入權(quán)利限制范疇。

依賴?yán)碚撜J(rèn)為，一旦在先創(chuàng)作的原創(chuàng)知識改變了人們所處的文化環(huán)境，原創(chuàng)知識的創(chuàng)作者就無權(quán)阻止人們?yōu)榱诉m應(yīng)新環(huán)境而使用該創(chuàng)作成果。UGC創(chuàng)作形式的出現(xiàn)與流行正暗合了依賴?yán)碚撁枋龅陌l(fā)展現(xiàn)象。

（1）新技術(shù)環(huán)境的出現(xiàn)

早先，觀眾只能作為被動的接受方欣賞視聽、音樂作品，尚不具備以數(shù)字內(nèi)容為素材再行創(chuàng)作的能力。新技術(shù)的誕生和普及重塑了網(wǎng)絡(luò)用戶的創(chuàng)作能力。借助數(shù)字化存儲技術(shù)與視頻編輯技術(shù)，網(wǎng)絡(luò)用戶可以將原本僅供觀賞的視聽內(nèi)容隨意編排處理，通過對原作鏡頭、臺詞以及音樂等基本要素的選取和搭配呈現(xiàn)出具有獨創(chuàng)性的表達(dá)。對網(wǎng)絡(luò)用戶來說，影視作品已不再是單純的觀賞對象，而是成為公眾表達(dá)觀點、交流思想和參與公共文化創(chuàng)作所必需的素材。近些年，公眾對影視二創(chuàng)視頻的需求量大增，從影視作品中衍生出的UGC 視頻業(yè)已成為網(wǎng)絡(luò)用戶喜聞樂見甚至積極投身參與的創(chuàng)作形式812426 版權(quán)檢測中心主任吳冠勇在 “2021 數(shù)字版權(quán)保護(hù)與發(fā)展論壇” 上指出，利用視頻指紋識別技術(shù)檢測到的我國二創(chuàng)短視頻的日增量是10萬級。。新技術(shù)環(huán)境的出現(xiàn)造成了社會公眾在創(chuàng)作方面對視聽、音樂作品的依賴，若此時仍將公眾對這些作品的使用局限在欣賞層面，社會公眾的表達(dá)方式與創(chuàng)作能力就會明顯受限。

（2）客觀創(chuàng)作規(guī)律的重現(xiàn)

從創(chuàng)作形式上講，UGC 視頻創(chuàng)作本質(zhì)上仍遵循文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的 “互文性” 規(guī)律9此處 “互文性” 不僅指文學(xué)意義上的 “互文” ，也包括其他表現(xiàn)形式如繪畫、視頻等視覺藝術(shù)對后續(xù)創(chuàng)作帶來的擴(kuò)散性影響。，是披著視頻外衣的 “引用” “改編” 行為。人是符號的動物[26]， “描述是運(yùn)用符號表達(dá)思想和情感的行為”[27]。被切分和單元化的視聽素材可以被看作是新形式的 “語言符號” ：無論是一句臺詞，一段旋律，還是一個視頻畫面，它們都擔(dān)負(fù)著與文字一樣的指稱0卡西爾認(rèn)為， “符號” 的功能或意義在于 “指稱” ，因此將符號命名為 “指稱者” （designators）。功能（只是比文字的表現(xiàn)力更直觀），因而也都能被用來完成思想和情感的表達(dá)。在數(shù)字與視頻處理技術(shù)尚未普及之時，這種 “符號” 常年為影視行業(yè)所壟斷，普通觀眾既無財力也無技術(shù)利用此類視聽形式的文化符號實現(xiàn)自我表達(dá)。簡言之，公眾以前未對影視作品產(chǎn)生創(chuàng)作與表達(dá)方面的依賴，是由于技術(shù)手段的缺失，而非創(chuàng)作規(guī)律使然；UGC 視頻的創(chuàng)作仍未跳脫出文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的創(chuàng)作傳統(tǒng)。（3）公眾創(chuàng)作環(huán)境的改變

UGC 視頻創(chuàng)作逐漸發(fā)展成網(wǎng)絡(luò)用戶日常的表達(dá)方式，這與著作權(quán)人長久以來的放任有關(guān)。當(dāng)公眾已然對這種創(chuàng)作方式形成依賴時，禁止公眾利用某些影視畫面、對白或音樂就是在隔絕在先文化符號對公眾后續(xù)創(chuàng)作產(chǎn)生的影響，迫使公眾回到已經(jīng)貶值的共有資源范圍內(nèi)繼續(xù)創(chuàng)作。這種給予又收回的做法極大地?fù)p害了公眾的信賴?yán)?，無法滿足 “足夠多且同樣好” 的設(shè)權(quán)條件。具體而言，回避現(xiàn)有素材不僅增加了公眾的創(chuàng)作成本，更無法實現(xiàn)UGC 視頻創(chuàng)作者所追求的描述效果：為免受侵權(quán)指控，用戶只能自行拍攝、錄制類似的音像素材以供創(chuàng)作，這無形中拔高了運(yùn)用 “視聽符號” 的門檻，高昂的創(chuàng)作成本又會反過來抑制公眾的創(chuàng)作活動；即使用戶能夠自制素材，其品質(zhì)也遠(yuǎn)差于現(xiàn)有的影視資源，利用自制素材很難完成UGC 創(chuàng)作者希望呈現(xiàn)的表達(dá)。作為一種獨特的創(chuàng)作形式，UGC 視頻為公眾帶來的創(chuàng)作感受與認(rèn)知體驗是文字、繪畫或其他藝術(shù)形式所不可替代的；對公眾來說，這種新穎、低廉又便捷的創(chuàng)作模式，其背后所蘊(yùn)含的自由且多元的表達(dá)利益不能夠被輕易抹殺。

本文認(rèn)為，在著作權(quán)領(lǐng)域考察 “足夠多且同樣好” 的設(shè)權(quán)限制要以尊重創(chuàng)作的客觀規(guī)律、保障公眾后續(xù)創(chuàng)作的信賴?yán)鏋榍疤?。禁止以在先作品為基礎(chǔ)的UGC 視頻創(chuàng)作將會剝奪公眾已經(jīng)掌握的新型創(chuàng)作方式，顯著危害后續(xù)創(chuàng)作者們的信賴?yán)?，進(jìn)而影響其準(zhǔn)確描述世界和自由、平等表達(dá)的能力。因此，為了滿足洛克財產(chǎn)權(quán)限制中的 “足夠多且同樣好” 這一條件，該作品利用行為應(yīng)擺脫著作權(quán)人的支配而被納入權(quán)利限制范疇。

（二）限制二： “禁止浪費(fèi)” 原則與市場失靈

1. “禁止浪費(fèi)” 原則

洛克的財產(chǎn)權(quán)理論主張，自然法在授予私人財產(chǎn)權(quán)的同時也一并給予其限制，那就是個人所占財產(chǎn)以供其生存享有而不至于浪費(fèi)為度，簡稱 “禁止浪費(fèi)” 原則。洛克以食物腐壞為例最直接地提出他的禁止浪費(fèi)條件，而這種特定形式的損失明確展現(xiàn)了禁止浪費(fèi)的意義。與食物不同的是，知識不會腐壞，即使在社會背景的變遷之下其價值有可能貶損。因此有觀點認(rèn)為，在知識產(chǎn)權(quán)制度中鮮少有禁止浪費(fèi)原則的體現(xiàn)，因為知識本身不會被浪費(fèi)[22]。

但不腐壞并不意味著沒有浪費(fèi)。洛克通過土地私有的例子說明，如果占有人不能有效利用其占有的土地甚至任其荒蕪，該土地就應(yīng)當(dāng)回歸共有狀態(tài)。與食物腐爛消亡的宿命不同，土地可能會荒蕪但絕不致消失，這與知識在某種程度上具有相似性。因此，洛克此處的 “浪費(fèi)” 并非等同于 “食物腐壞” 指向一種物理意義上的滅失，其本質(zhì)是在描述資源本可以發(fā)揮出更大效益但卻始終處于被閑置或利用不效率的狀態(tài)。 “誰能在一件東西敗壞之前盡可能多地利用它以供生活所需，誰就可以憑借自身勞動在該限度內(nèi)確立對該物的財產(chǎn)權(quán)?！盵20]認(rèn)定知識不會被浪費(fèi)的觀點囿于洛克對 “財物敗壞” 的表面描述，卻忽視了洛克財產(chǎn)權(quán)語境下 “浪費(fèi)” 的真實含義。

洛克認(rèn)為撥歸私有是實現(xiàn)財產(chǎn)利用的最好方式；但當(dāng)個人利用發(fā)生懈怠時，浪費(fèi)已撥歸的財產(chǎn)其實是在糟蹋共有的財物，這些財產(chǎn)本可為其他人所用進(jìn)而使社會整體福利得到提升，因此出于對共同積累的考慮應(yīng)當(dāng)將其重新收歸共有[4]。洛克對浪費(fèi)行為的絕對禁止為的是使資源得到合理配置，防止因財產(chǎn)過度撥歸所導(dǎo)致的社會總體利益的減損1洛克認(rèn)為， “一個人基于他的勞動把土地?fù)軞w私有，并不減少而是增加了人類的共同積累?！薄Ｓ?“禁止浪費(fèi)” 條件可知，當(dāng)知識產(chǎn)品的某些用途既不能被創(chuàng)作者有效利用，又不能被創(chuàng)作人以外的公眾接觸和使用時，知識產(chǎn)品在這些方面的閑置就是一種浪費(fèi)[28]2有觀點認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域永遠(yuǎn)不可能滿足禁止浪費(fèi)的要求；它有別于有體物的公共產(chǎn)品屬性使得每個人都可以同時使用并從知識對象中獲益，因此對知識對象收費(fèi)的行為一定會造成浪費(fèi)。這里其實是在探討知識產(chǎn)權(quán)撥歸的正當(dāng)性。洛克主張財產(chǎn)的使用一定要以撥歸為前提，但并未對此展開論述。。

正常情況下，市場是最不浪費(fèi)的資源配置方式，通過市場調(diào)節(jié)知識產(chǎn)品的利用能夠?qū)崿F(xiàn)資源的最優(yōu)化配置。但知識產(chǎn)權(quán)市場中也并非沒有洛克式的 “浪費(fèi)” 。在市場失靈的情況下，由于交易成本過高、正外部利益無法內(nèi)化等種種原因，創(chuàng)作人與潛在使用人無法自行達(dá)成合意；此時若依靠市場來調(diào)整知識產(chǎn)品的分配，勢必會阻礙資源流向更有價值的主體和利用途徑，造成知識產(chǎn)品的閑置或配置不效率[19]。市場環(huán)境下那些原本可以發(fā)生但最終未能實現(xiàn)的有效率的資源轉(zhuǎn)移，即是洛克財產(chǎn)權(quán)語境下的 “浪費(fèi)” 。根據(jù)洛克的 “禁止浪費(fèi)” 條件，當(dāng)某財產(chǎn)置于勞動者支配下會造成浪費(fèi)時，應(yīng)該剝奪該勞動者的控制權(quán)而將其置于共有領(lǐng)域。為了緩解可能出現(xiàn)的知識浪費(fèi)，我們要考慮在市場失靈條件下以制度代替市場來完成資源的有效配置。具體到著作權(quán)領(lǐng)域，就是限制作者對某些作品利用行為的控制。

2.市場失靈：洛克限制條件二在著作權(quán)領(lǐng)域的適用

（1）交易成本過高引起的市場失靈

用戶利用網(wǎng)絡(luò)視聽素材進(jìn)行UGC 視頻創(chuàng)作的行為符合交易成本過高引起市場失靈的情況。首先，許多UGC 視頻的創(chuàng)作者們不以此營利，因此其獲取權(quán)利人許可的意愿并不強(qiáng)烈；即使是以營利為目的創(chuàng)作UGC 視頻，大部分業(yè)余創(chuàng)作者的收益仍與獲取許可所需成本相去甚遠(yuǎn)。其次，與個人使用類似，UGC 視頻的創(chuàng)作群體較為分散，著作權(quán)人行使權(quán)利的成本很可能高于預(yù)期利益。最為關(guān)鍵的是，國內(nèi)尚未搭建起有效的UGC 視頻著作權(quán)交易平臺，這意味著原視聽、音樂作品的著作權(quán)人與UGC 視頻的創(chuàng)作者們沒有現(xiàn)成的市場渠道可以依賴，因而該交易行為的現(xiàn)實化本身就存在困難。在這一背景下，使用者漸漸養(yǎng)成不付費(fèi)的使用習(xí)慣；而在相當(dāng)長的時間里著作權(quán)人也并未對創(chuàng)作UGC視頻的作品利用行為提出侵權(quán)指控。

但交易成本過高引發(fā)的市場失靈并不總會導(dǎo)致洛克式 “浪費(fèi)” ，因為一些高效低廉的市場授權(quán)機(jī)制的建立能夠治愈上述市場失靈情形。考慮到市場今后有可能出現(xiàn)UGC 著作權(quán)許可機(jī)制，交易成本導(dǎo)致的市場失靈并不能很好地解釋UGC 視頻創(chuàng)作的合法性。借助成熟的短視頻著作權(quán)交易平臺，著作權(quán)人可以降低授權(quán)公眾進(jìn)行UGC 創(chuàng)作的許可成本，并進(jìn)而開發(fā)出原作品的UGC 衍生市場；當(dāng)交易成本過高導(dǎo)致的市場失靈被治愈時，著作權(quán)人對新興衍生市場的控制并不違反洛克的 “禁止浪費(fèi)” 原則。

（2）UGC視頻創(chuàng)作的正外部性判斷

在市場機(jī)制正常運(yùn)作的前提下，被許可人的支付意愿可衡量作品使用的社會價值；作品通常會流向更有價值的人手中，當(dāng)被許可人的支付意愿小于著作權(quán)人的報價時，知識產(chǎn)品的使用不發(fā)生轉(zhuǎn)移，因為將作品的使用利益轉(zhuǎn)移給被許可人并不會導(dǎo)致整個社會福利的提升。但如果被許可人的作品利用行為具有正外部性，此時私人支付意愿就會低于該行為實際產(chǎn)生的社會價值，因為具有外部性的使用行為，其社會價值等于私人價值（即支付意愿）與外部利益之和[29]。

因此，即使克服了交易成本過高的阻礙，私人市場的定價機(jī)制也會抑制部分有價值的資源轉(zhuǎn)移，這是由于利益的外部化造就了個人支付意愿的不足，此時僅依靠市場無法實現(xiàn)知識產(chǎn)品的有效配置，即出現(xiàn)由正外部性引發(fā)的市場失靈。在UGC 視頻的創(chuàng)作上，潛在使用者希望利用在先作品來創(chuàng)作具有社會價值的新作品，但其基于UCG 視頻創(chuàng)作而獲取許可的意愿，通常無法通過市場交易來達(dá)成，強(qiáng)制使用者履行著作權(quán)義務(wù)將會扼制網(wǎng)絡(luò)用戶的創(chuàng)作動力，進(jìn)而可能導(dǎo)致社會整體福利的減損。UGC 視頻創(chuàng)作極大地促進(jìn)了符號民主與表達(dá)自由，該創(chuàng)作行為本身即具有相當(dāng)程度的外部價值。再者，考慮用戶生成內(nèi)容的 “非職業(yè)性” 特征，除去一些顯著獲利的使用，大部分創(chuàng)作者們無法將該創(chuàng)作行為產(chǎn)生的社會效益內(nèi)化，UGC視頻創(chuàng)作的私人價值較為有限。構(gòu)思、制作一個UGC 視頻本來就需要耗費(fèi)創(chuàng)作者的時間、精力甚至（因購買剪輯設(shè)備所花費(fèi)的）財力，如果再強(qiáng)制其為自己純粹的創(chuàng)作欲買單，UGC 視頻創(chuàng)作者的支付意愿將被進(jìn)一步壓縮，這一富有社會價值的創(chuàng)作方式也將被迫終止。從社會整體利益來看，UGC 視頻創(chuàng)作行為的消減不僅使著作權(quán)人無利可圖，而且會阻礙新技術(shù)帶來的社會福利提升。

綜上，即使克服了交易成本阻礙，由于該作品使用行為存在正外部性，著作權(quán)人控制下的UGC 創(chuàng)作衍生市場仍會面臨市場失靈問題；而顯著的正外部性以及較低的私人利益又會加劇既有作品UGC 用途的閑置或利用不效率。為滿足洛克財產(chǎn)權(quán)限制中的 “禁止浪費(fèi)” 條件，符合上述情形的UGC 視頻創(chuàng)作應(yīng)當(dāng)屬于著作權(quán)的限制與例外范疇。

四、UGC 視頻創(chuàng)作納入著作權(quán)合理使用的解釋路徑

正如洛克在《論財產(chǎn)》一文中所言， “以這種方式賦予我們財產(chǎn)權(quán)的自然法，同樣也限制著財產(chǎn)權(quán)。”[20]權(quán)利與限制是一體的，授予財產(chǎn)的原因同樣是對財產(chǎn)權(quán)予以限制的理由。前述限制條件本質(zhì)上都是在強(qiáng)調(diào)公共利益的保護(hù)和推進(jìn)，這與實在法判定作品利用行為的合法性時所考察的方面截然不同。我國著作權(quán)最新立法以 “不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益” 作為判斷合理使用的一般規(guī)則；司法實踐也往往更注重著作權(quán)人市場經(jīng)濟(jì)利益是否受損的問題。傳統(tǒng)觀點在證明知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)性時并未關(guān)注洛克有關(guān)財產(chǎn)權(quán)限制的論述，因此在進(jìn)行作品利用行為的合法性判定時，逐漸形成了這種偏重著作權(quán)人利益、忽視公共利益判定權(quán)重的底層邏輯。

洛克有關(guān)財產(chǎn)權(quán)限制的論述啟示我們，合理使用規(guī)則的法律適用要結(jié)合社會公共利益的考量。無獨有偶，馬克斯·普朗克創(chuàng)新與競爭研究所發(fā)起的《平衡解釋著作權(quán)法的 “三步檢驗法” 宣言》，在倡導(dǎo)三步檢驗法規(guī)則解釋時同樣強(qiáng)調(diào)了公共利益的重要性[30]3《平衡解釋著作權(quán)法的 “三步檢驗法” 宣言》第六條規(guī)定： “在解釋三步檢驗法時，應(yīng)尊重第三方的合法利益，包括：從人權(quán)和基本自由衍生的利益；在競爭方面的利益，尤其是在二級市場上的競爭利益；以及其他公共利益，尤其是在科學(xué)進(jìn)步和文化、社會或經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面的利益。”。本文主張對UGC 視頻創(chuàng)作的合法性認(rèn)定持寬容態(tài)度，下文將結(jié)合國際著作權(quán)公約對 “三步檢驗法” 的解釋經(jīng)驗及以上論述對我國著作權(quán)合理使用的一般規(guī)則進(jìn)行解釋。

（一）我國合理使用一般條款的解釋路徑

1. “不影響作品的正常使用”

首先明確，不是所有對作品的使用行為都屬于 “正常使用” ，否則 “正?！?一詞將失去其規(guī)范意義。根據(jù)WTO 裁決的 “歐共體訴美國著作權(quán)法違反TRIPs協(xié)定” 一案，作品的 “正常使用” 既包括目前已經(jīng)產(chǎn)生巨大或有形（tangible）利潤的使用行為，也包括一些可能具有可觀經(jīng)濟(jì)或?qū)嶋H重要性的使用行為[31]；前者（即現(xiàn)有市場）的劃定一般不存在問題，有關(guān) “正常使用” 的不確定性主要集中在后者，即 “可能具有重要性的使用行為” 的界定上。

從 “禁止浪費(fèi)” 原則出發(fā)，考慮市場失靈所引發(fā)的社會效益損失，可能重要的 “正常使用” 不應(yīng)包括某些政府認(rèn)為非?？扇〉袌龉?yīng)不足（under-serving）的作品利用行為，也即在市場調(diào)節(jié)下會出現(xiàn)市場失靈的使用行為[32]。再者，交易成本過高導(dǎo)致的市場失靈存在自愈的可能，若未來能夠搭建起有效的市場交易機(jī)制，則此時的市場失靈以及由此產(chǎn)生的社會效益損失就不會一直存在。在不構(gòu)成洛克式浪費(fèi)（即始終存在的社會效益損失）的前提下，該利用行為仍有可能屬于作品的 “正常使用” 。相反，正外部性導(dǎo)致的市場失靈通常難以治愈，當(dāng)作品的使用能夠產(chǎn)生矚目的社會價值時，或當(dāng)具有正外部性的利用行為其私人獲利相當(dāng)有限時，考慮市場自身無法內(nèi)化的正外部性以及由此引發(fā)的社會整體福利的浪費(fèi)，此類作品利用行為不屬于 “正常使用” 。

其次，解釋何謂 “影響” 。 “不得影響該作品的正常使用” 這一表述源自《伯爾尼公約》和TRIPs 協(xié)定對權(quán)利限制與例外的規(guī)定，原文譯為 “不得與該作品的正常使用相沖突”4TRIPs Agreement(1971) Art.13,and Berne Convention(1971)Art.11bis(1)(iii)and 11(1)(ii).。因此，使用行為的 “影響” 除非上升到與正常使用 “相沖突” （conflict）的地步，否則仍屬于權(quán)利限制范疇。WTO 專家組認(rèn)為，所謂與正常使用相沖的行為，是指以權(quán)利人正常（normally）5值得注意的是，此處的 “正?！?并非意味著某一特定市場環(huán)境下著作權(quán)人的 “正常報酬” ，否則著作權(quán)人的權(quán)利行使范圍將被凍結(jié)在某個特定歷史時期；它還涵蓋部分以新技術(shù)為依托的作品利用行為，其本質(zhì)上還是以著作權(quán)人通常采用的方式來汲取經(jīng)濟(jì)利益。從作品中汲取經(jīng)濟(jì)利益的方式與其展開經(jīng)濟(jì)競爭，并因此剝奪著作權(quán)人重大或有形商業(yè)利益的使用[31]；考慮上述條件，即使該作品利用行為涉及作品的正常使用，只要使用者不與著作權(quán)人 “展開經(jīng)濟(jì)競爭且存在顯著獲利” ，該使用所造成的 “影響” 就不會上升到 “沖突” 的程度。

簡言之，具有相當(dāng)正外部性的使用行為不屬于 “正常使用” ；同時，未顯著獲利的使用不會 “影響” 作品的正常使用。

2. “不合理” 地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益

WTO 裁決報告顯示，如果一項（著作權(quán)）例外導(dǎo)致或有可能導(dǎo)致著作權(quán)人的收入遭受不合理損失，此時該例外行為就不合理地?fù)p害了著作權(quán)人的合法利益（unreasonably prejudice the legitimate interests）；依據(jù)《伯爾尼公約指南》對復(fù)制權(quán)限制的解釋，該報告認(rèn)為在此情況下應(yīng)通過法定許可、強(qiáng)制許可等制度對著作權(quán)人遭受的不合理損害進(jìn)行補(bǔ)償[33]。在三步檢驗法中，如果說前兩步旨在確定著作權(quán)的合理使用范圍，那么第三步更像是為了酌情維護(hù)著作權(quán)人而設(shè)的法定補(bǔ)償機(jī)制的判定要件。因此有學(xué)者提出， “不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益” 不能作為判定合理使用的完全獨立要件；但其可作為一種輔助性的判斷方法對前兩步合理使用規(guī)則的判定結(jié)果進(jìn)行微調(diào)[34]。

基于上述原因，本文在此不再對 “不合理” 損害的判定標(biāo)準(zhǔn)作全面探討。但結(jié)合洛克 “足夠多且同樣好” 的財產(chǎn)限制條件，當(dāng)公眾的日常創(chuàng)作、交流行為強(qiáng)烈有賴于對他人在先表達(dá)的使用時，出于維護(hù)公眾現(xiàn)有創(chuàng)作能力與表達(dá)自由的目的，應(yīng)當(dāng)將此類作品利用行為置于公有領(lǐng)域。因此，即使豁免該使用會造成著作權(quán)人合法權(quán)益的損害，該損害也不屬于 “不合理” 范疇。

（二）UGC視頻創(chuàng)作的合理使用分析

《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（十三）項規(guī)定了 “法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形” 能夠被認(rèn)定為合理使用，這為UGC 視頻創(chuàng)作的合理使用認(rèn)定奠定了規(guī)范基礎(chǔ)。

考慮UGC 視頻所帶來的促進(jìn)表達(dá)自由與符號民主的社會價值，其具有一定程度的正外部性；而基于用戶生成模式的 “非職業(yè)性” 特征，大部分UGC 視頻創(chuàng)作者的私人獲利相當(dāng)有限，此時該作品利用行為不屬于對原作的 “正常使用” 。但對于一些獲利較為顯著的UGC 視頻創(chuàng)作，其正外部利益能夠被有效內(nèi)化，該使用屬于對原作的 “正常使用” 。在涉及原作正常使用的情況下，該作品利用行為的使用者與著作權(quán)人通過展開經(jīng)濟(jì)競爭獲取顯著利潤，此種情形會 “影響” 到作品的正常使用” 。因此，顯著獲利的UGC 視頻創(chuàng)作不屬于我國著作權(quán)法規(guī)定的合理使用情形。

再者，UGC 視頻逐漸發(fā)展成網(wǎng)絡(luò)用戶日常的溝通表達(dá)方式。當(dāng)公眾已然對這種創(chuàng)作方式形成依賴時，禁止其進(jìn)行UGC 視頻創(chuàng)作將有損公眾的信賴?yán)?、危及公眾后續(xù)的創(chuàng)作能力與表達(dá)自由。盡管UGC 視頻的產(chǎn)業(yè)價值不容小覷，社會公眾的信賴?yán)媾c創(chuàng)作自由更不可犧牲。即使將作品的UGC 用途置于公有領(lǐng)域會損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，但考慮該作品利用行為對公共利益的貢獻(xiàn)，權(quán)利人此時遭受的損害不屬于 “不合理” 范疇。由此可知，無營利目的或私人獲利相當(dāng)有限的UGC 視頻創(chuàng)作行為，既不會 “影響” 原作品的正常使用，又不會對原作著作權(quán)人的合法權(quán)益造成 “不合理” 損害。

綜上所述，以他人在先作品為素材進(jìn)行的未顯著獲利的UGC 視頻創(chuàng)作屬于我國《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用情形。至于顯著獲利的UGC 創(chuàng)作者，其作品利用行為應(yīng)獲得著作權(quán)人授權(quán)且支付相應(yīng)報酬，否則將構(gòu)成侵權(quán)；UGC 分享平臺作為UGC 視頻的運(yùn)營者和主要獲利方，有能力也有義務(wù)促進(jìn)著作權(quán)人與UGC創(chuàng)作者之間的平等交流與協(xié)商[35]，可通過引入在先許可模式從整體上打破著作權(quán)交易成本的壁壘，在給予著作權(quán)人一定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)耐瑫r，維護(hù)社會公眾的創(chuàng)作活力[36]。

五、結(jié)語

目前，抖音與愛奇藝已官宣達(dá)成開創(chuàng)性合作，雙方將圍繞長視頻內(nèi)容的UGC 視頻創(chuàng)作探索新的利益分配機(jī)制，但在具體合作模式上，愛奇藝與抖音在各自的《聲明》中并未透露相關(guān)內(nèi)容，部分行業(yè)專家也對UGC 視頻平臺與傳統(tǒng)視頻平臺的長期著作權(quán)合作關(guān)系持觀望態(tài)度[37]。UGC 視頻的創(chuàng)作與分享過程一般會涉及多項著作權(quán)，而傳統(tǒng)視頻平臺有時并非著作權(quán)人，與其合作并不能保證UGC 創(chuàng)作者獲得所有與創(chuàng)作有關(guān)的許可授權(quán)；另一方面，UGC 視頻創(chuàng)作一般以多個著作權(quán)方的視聽作品為素材，所以個別長短視頻平臺的合作無法真正實現(xiàn)公眾的UGC 視頻創(chuàng)作自由。因此本文認(rèn)為，對UGC 視頻創(chuàng)作行為的規(guī)制并不適合一刀切的 “先授權(quán)后使用” 模式，明確不同類型UGC 視頻創(chuàng)作的法律定性是對其進(jìn)行著作權(quán)規(guī)制的核心要義。

洛克財產(chǎn)權(quán)框架下的兩個限制條件為我們審視UGC 視頻創(chuàng)作的合法性提供了理論基礎(chǔ)。在著作權(quán)領(lǐng)域，運(yùn)用依賴?yán)碚摵陀嘘P(guān)市場失靈的經(jīng)濟(jì)分析分別對洛克限制條件 “足夠多且同樣好” 與 “禁止浪費(fèi)” 進(jìn)行闡釋，可知判斷作品利用行為是否構(gòu)成合理使用的實質(zhì)要件：一是該行為是否會有損社會公眾的信賴?yán)媾c創(chuàng)作自由；二是使用行為產(chǎn)生的正外部利益是否難以忽視。UGC 視頻創(chuàng)作行為具有法哲學(xué)上的正當(dāng)性，結(jié)合上述實質(zhì)要件對我國實在法中的合理使用一般條款進(jìn)行解釋，可將（除顯著獲利以外的）大部分UGC 視頻創(chuàng)作納入現(xiàn)行著作權(quán)法規(guī)定的合理使用范疇。而對于顯著獲利的UGC 創(chuàng)作者，則可借助UGC分享平臺與著作權(quán)人展開平等協(xié)商，以期探索出能為三方所接受的利益分配機(jī)制?；趯Ρ磉_(dá)自由、符號民主以及社會福利最大化的深切期盼，應(yīng)當(dāng)對UGC視頻的合法性認(rèn)定持寬容態(tài)度。