張瀚文

中國政法大學，北京 102249

一、引言：“性騷擾”的概念規(guī)定及其法律分析

“性騷擾”一詞最初起源于美國，由美國著名女權主義法學家凱瑟琳·麥金農(nóng)于1974 年提出，主要指工作場所中的性騷擾，被視為一種就業(yè)歧視。此后，許多國家都開始接受性騷擾這一概念并制定法律法規(guī)對其進行規(guī)制。我國2021 年1月1日正式生效的《民法典》人格權編的第一千零一十條第一款對性騷擾進行了概念闡述，即“違背他人意愿，以言語、文字、圖像、肢體行為等方式對他人實施性騷擾”的行為，依據(jù)此款，我們可以推斷出一般性騷擾的三個構成要件[1]，即必須是和性有關的騷擾行為、違背了受害人意愿的行為、針對特定的受害人侵犯其人格權的行為，認定性騷擾不需要以造成嚴重的損害后果為前提，也不再限于工作領域，但不包括性犯罪行為在內。并且，本條明確了受害人向行為人依法請求民事賠償?shù)臋嗬?，行為人應當對性騷擾行為承擔人格權的侵權民事責任。該條款將性騷擾定性為了一般侵權行為，性騷擾侵權損害責任自此成為獨立案由。這對于我國反性騷擾法律規(guī)范的建設以及保護婦女免受性騷擾困擾具有重大的意義。

而《民法典》第一千零一十條的第二款“機關、企業(yè)、學校等單位應當采取合理的預防、受理投訴、調查處置等措施，防止和制止利用職權、從屬關系等實施性騷擾”則規(guī)定了特殊場合發(fā)生的性騷擾的各單位負有防范和處理性騷擾的義務，但《民法典》并沒有對這種義務進行更加明確與細化的解釋，亦沒有規(guī)定違背這種法律義務應該承擔的法律責任。而工作單位由于其特殊的上下級權力體系的影響，是性騷擾侵權行為的高發(fā)之地，對工作單位在性騷擾中的防治義務以及違反義務的責任進行細化規(guī)定，無疑是大幅度減少工作場所性騷擾發(fā)生的關鍵所在。

二、工作場所性騷擾的理論解構

根據(jù)被美國以及世界各國或地區(qū)的立法與司法實踐所采用的理論[2]，工作場所性騷擾可以分為交換利益型工作場所性騷擾（Quid Pro Quo Harassment）與敵意環(huán)境型工作場所性騷擾（Hostile Environment Harassment）。通說認為，“交換利益型工作場所性騷擾”是指職場內違反女性勞工意思之性的言語動作，而因該女性勞工之反應情形，使該女性勞工受到解雇、降級、減薪之不公平對待[3]。其對員工的損害主要包括性騷擾行為本身的不受歡迎性對受害者人格權的損害以及不接受性騷擾所產(chǎn)生的有形工作利益的減損。而敵意環(huán)境型工作場所性騷擾更隱晦，也更為普遍，主要指除性騷擾行為本身外，該性騷擾行為對受害者造成的充滿敵意的、傷人的、脅迫的、令人不快的工作環(huán)境，它對受害人帶來的損害除性騷擾本身對人格權的損害外，還包括了這種令人難以容忍的充滿敵意的工作環(huán)境對受害者造成的無形的工作利益的減損。

由此我們可以發(fā)現(xiàn)，工作場所的性騷擾都可以分解為兩個階段[4]，第一個階段為性騷擾行為本身帶來的人格權損害階段，第二個階段則為有形或無形的工作利益損害階段（在交換利益型性騷擾中為有形的，在敵意環(huán)境型性騷擾中為無形的）。而工作場所性騷擾行為也就包含了工作場所的性騷擾行為以及用人單位防治性騷擾行為這一雙階段兩個行為。在第一個階段，帶來人格權損害的是行為人本身，應由《民法典》第一千零一十條第一款的相關人格權侵權規(guī)定追究其民事責任，其中包括帶來的人身損害（可按照《民法典》第一千一百七十九條進行索賠）、財產(chǎn)損失（可按照《民法典》第一千一百八十二條進行索賠）、嚴重的精神損害（可按照《民法典》第一千一百八十三條進行索賠），并且行為人還需承擔停止侵害、賠禮道歉的民事責任（基于《民法典》第一百七十九條規(guī)定）。但在第二階段，帶來工作利益損害的卻主要是單位，行為主體變成了雇主而非騷擾人。在交換利益型性騷擾中，受害人因拒絕性騷擾行為人在性方面的要求而遭受諸如解雇、減薪等有形工作利益減損的時候，做出相關決定的主體是單位（即使是行為人做出的，該決定亦屬于職務行為，行為主體仍然是用人單位），此時的用人單位屬于一種作為行為；而對于敵意環(huán)境型性騷擾，是由于用人單位的不作為行為——即未履行防止性騷擾的法定義務而導致了受害人工作環(huán)境的進一步惡化。因此，在第二階段的受害人工作利益損害主要可歸因于用人單位而非行為人。由此可見，在工作場所性騷擾中追究用人單位的責任很有必要，而法律對行為人的人格權侵權行為以及用人單位防治行為的區(qū)分也具有重要意義。

三、工作場所性騷擾中單位責任的性質探究

（一）就業(yè)歧視說

我國如今有諸多學者認為應參考美國的模式，將職場性騷擾視為一種性別歧視，本質為基于性別而產(chǎn)生的不平等的對待，包含因拒絕行為人的性要求而引起的無故降薪、降職等有形工作利益減損以及由于性騷擾行為而形成的敵意工作環(huán)境帶來的無形工作利益減損，應在我國進行再立法——“反就業(yè)歧視法”來進行規(guī)制。但筆者認為此種做法大可不必：第一，我國并沒有與美國類似的自由雇傭制度，我國自然人性騷擾的個體行為并不能轉化為用人單位的行為；而我國又有各種成文的勞動法律制度來保護勞動者的合法權益，勞動者若被違法解雇、調崗，《勞動法》中都有相應的制度用來保護與救濟，無需新開辟就業(yè)歧視法來規(guī)制。第二，若想證明該性騷擾行為已構成就業(yè)歧視，難度較大，證明條件也更加苛刻。而可以通過“反就業(yè)歧視法”來規(guī)制的性騷擾行為的范圍也更加有限，不能有效遏制那些未造成明顯的、普遍的工作利益減損的職場性騷擾行為。第三，既然《民法典》已經(jīng)規(guī)定了單位對職場性騷擾的防治義務，也就無需再將其視為一種禁止就業(yè)歧視的義務了。但是，反就業(yè)歧視雖然在我國不應成為規(guī)制職場性騷擾的主要途徑，但我國的法律建設仍可從中吸取靈感，將其納入我國其他現(xiàn)存勞動法律中，如《促進就業(yè)法》等，有助于受害者通過多種途徑來尋求法律救濟。

（二）應定性為雇主替代責任還是直接責任？

既然《民法典》已經(jīng)明文規(guī)定了用人單位有預防單位性騷擾的義務，那么在性騷擾發(fā)生后，用人單位理應承擔相應的責任。但是，根據(jù)上文所提及的雙階層理論，筆者認為，該責任的性質應該是雇主直接承擔的過錯責任，而非一些學者認為的雇主替代責任。一方面，雇主替代責任適用于雇員依照雇主的意志和利益來行為的情形，而工作場所內的性騷擾行為是行為人完全按照自己的意志來為之，非雇主授意，在人格權侵權的維度上，雇主本身并沒有對受害人的人格尊嚴造成任何損傷，雇主應該承擔的僅僅是對受害人工作利益減損的責任。另一方面，對雇主追究替代責任的基礎是雇員的侵權行為發(fā)生在雇員執(zhí)行雇傭活動中，但是很多情況下，職場性騷擾的發(fā)生并不在行為人執(zhí)行公務的過程中。而且，將用人單位的責任視為一種替代責任，本質上用人單位的責任仍舊是一種代負責任，若行為人自己存在過失，用人單位依舊會向行為人進行追償，最后該責任仍需由行為人自己承擔，這不僅增加訴訟的反復性，更使用人單位在性騷擾的規(guī)制中處于一種旁觀者的位置，不利于其積極履行自身的防范義務。因此將其視為雇主替代責任并不可取。

由此可見，既然《民法典》已經(jīng)確立了雇主區(qū)別于侵權行為的防治性騷擾的義務，那么筆者認為，用人單位對受害人承擔的就應該是其因違反法定義務而造成的直接過錯責任，換言之，雇主僅為自己的沒有履行法律規(guī)定的防治性騷擾的義務而承擔責任，并不為行為人在工作場所的性騷擾行為造成的受害者人格權損害承擔責任；雇主僅僅在自己有相應的過錯責任的時候才承擔責任，而并不是對所有發(fā)生在其雇傭場所內的性騷擾承擔責任；雇主僅僅為自己的過失行為承擔直接責任，而不必為自己的雇員的侵權而承擔間接的替代責任。這樣既有利于行為人獨立地承擔自己的侵權行為造成的法律后果，也有利于用人單位更加重視屬于自己的性騷擾防治義務，不將其視為一種抗辯事由而將其視為一種獨屬于自己的法律義務而積極履行，使用人單位在職場性騷擾的規(guī)制中從一個旁觀者變?yōu)橐粋€行動者，也減少了用人單位在做好了相關防范義務的情況下由于其雇員的侵權行為而承擔的不必要的損失。

（三）應定性為連帶責任還是獨立責任？

正如上文所提及，既然用人單位所承擔的法律責任是基于自身違反義務而造成的直接過錯責任而非其因侵權而為雇員承擔的雇主替代責任，那么其所承擔的也就應該是獨立的責任而非與侵權人一同承擔連帶責任。該責任由用人單位在性騷擾事件中由于自己防范不利的過失為受害者造成的工作利益的減損的大小而單獨計算，而不再與雇員侵權造成的損失混為一談。雇主對于受雇者實施的性騷擾行為既不存在共同故意，也不存在共同過失，當然不會構成共同侵權，不應承擔其人格權侵權的連帶責任，而應該由行為人獨立承擔基于人格權侵權造成的民法責任，用人單位獨立承擔由于其未盡其防范義務而造成的勞動法、行政法及民法上的相關責任。二者各擔其義各負其責，互不牽扯、互不干預，這樣既有利于受害人在損害發(fā)生后對兩方的追償，防止承擔連帶責任時兩方因責任混同而相互推脫、怠于履責、逃避責任，也有利于雙方在損害尚未發(fā)生前各司其職，積極履行自己的義務以防范性騷擾事件的發(fā)生或減少其發(fā)生之后自己承擔的責任。

（四）應定性為行政責任還是民事責任？

筆者認為，由于《民法典》已經(jīng)規(guī)定了用人單位對工作場所性騷擾的防治義務，那么在《勞動法》對其義務進行相關規(guī)制后，該防治義務就成為一種工作單位對國家履行的一種法定義務，只要該工作單位違反了這種義務，無論其是否造成了特定受害人的損失，都應該對國家承擔一種公法上的責任。如若相關部門在檢查中發(fā)現(xiàn)其并未對工作場所性騷擾采取相關的防范措施，則可由有關部門對其進行批評、責令整改甚至罰款等處罰，否則難以真正落實用人單位的防范義務。在這種意義上，這是一種行政責任。但若是用人單位因違反此項義務而造成了職場性騷擾的發(fā)生并對受害人造成了嚴重的工作利益上的損失（在此應注意用人單位的過失與受害人遭受的損害結果之間的因果關系而不能直接進行歸因），那么用人單位也應該根據(jù)自己的過錯確定其責任向受害人進行相關損失的民事賠償。在這種情況下，用人單位承擔的是民事責任。因此，用人單位違反其防范義務的責任既可能是一種行政責任，也可能是一種民事責任，應視情況而定，主要取決于用人單位對自己防范義務的怠于履行的過錯是否造成了特定受害人的工作利益上的減損。據(jù)此，筆者亦對其有以下理解，其本質上是一種公法責任，在特定情況下產(chǎn)生私法效果。

（五）應定性為違約責任還是侵權責任？

依據(jù)上文所述，當單位違反防止性騷擾義務而造成特定當事人損害時，其承擔的民事責任的性質仍存在諸多爭議。筆者認為，此種民事責任為違約責任與侵權責任之競合。用人單位違反了勞動合同之附隨義務，并未給雇傭者提供安全的、免于騷擾的工作環(huán)境，此為違約責任；有時，這種工作利益減損之責任也可能歸因于違反勞動合同中違法解除、違法調崗等之違約責任。與此同時，這種違反防治義務的行為也構成侵權行為，此侵權行為并非與行為人的共同侵權，而是雇主的單獨侵權，應類比于有關違反安全保障義務之侵權的規(guī)定，經(jīng)由《民法典》架設的通往《勞動法》的橋梁，在《勞動法》中完善相關規(guī)定對其進行保護。

綜上所述，筆者認為，在單位性騷擾中單位承擔的責任是一種基于其未履行法律規(guī)定的防治性騷擾的義務而導致受害者工作利益減損的、由其本身獨立承擔的、直接的過錯責任，這種責任有時是一種行政責任，在特定受害人遭受具體損害的情況下成為一種民事責任。此種民事責任為違約責任與侵權責任之競合。