周 赟

按照《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，所謂“表達(dá)”，即“思想、情感的表示”，而所謂“表示”，即“用言語行為顯出某種思想、感情、態(tài)度等”。(1)中國社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室編：《現(xiàn)代漢語詞典》，北京：商務(wù)印書館，2005年，第90、91頁。如果將這個(gè)定義平移到立法領(lǐng)域，則我們大體可以說，所謂立法表達(dá)，即立法者將其立法觀念、想法對外作出表述、表示，它描述的是立法的結(jié)果呈現(xiàn)階段。顯然，如果我們將立法大體劃分為立法準(zhǔn)備、立法本體、立法完善等三個(gè)階段而立法本體處于核心的話，那么，至少從形式看，立法表達(dá)正處于立法本體這一核心階段的核心部分，因?yàn)檎橇⒎ū磉_(dá)，才最終決定立法者作品(也即對外頒布的立法之法)的樣態(tài)、品質(zhì)。在這個(gè)意義上，我們確實(shí)可以說，相對立法調(diào)查方法、立法表決方法、立法后評估方法等其他立法方法而言，立法表達(dá)方法是其中最重要、最核心的方法(之一)。(2)這或許在一定程度上解釋了，何以有學(xué)者認(rèn)為立法表達(dá)方法(技術(shù))就是立法方法(技術(shù))本身，所謂“立法技術(shù)……在以合理的體例及恰切的詞語，以表現(xiàn)立法的真諦，以期法規(guī)的條貫盡然有序，法規(guī)的詞語明確清晰”。羅傳賢：《立法程序與技術(shù)》，臺北：五南圖書出版有限公司，1996年，第63頁。進(jìn)而，我們也大體上可以說，對立法表達(dá)方法的研究，不僅僅有“牽一發(fā)而動(dòng)全身”之效，更有足夠典型的代表、示范之功。

基于如上分析，本文將僅擇取立法表達(dá)(方法)作為研究對象；而如果上述分析可以被接受，那么，本文之研究，其實(shí)亦可視作對整個(gè)立法(方法)的管窺嘗試。另外，尚需說明的是，本文雖然僅僅研究“司法面向”，但其代表的卻是整個(gè)“用法”(包括司法、執(zhí)法和守法)，因此，如果讀者愿意，其實(shí)可以徑直將“司法”轉(zhuǎn)換為“用法”——此處之所以僅僅選擇司法，是因?yàn)橐环矫嫠痉ㄊ且?guī)律性最強(qiáng)的“用法”；另一方面司法的基本邏輯與其他二者并無不同；再一方面，“用法”這個(gè)術(shù)語似乎并非一個(gè)成熟的法學(xué)專業(yè)術(shù)語，而此處若使用“法律實(shí)施”或“司法、執(zhí)法、守法”等又顯得措辭過于啰唆、煩冗(當(dāng)然，后文中有時(shí)基于行文的考慮，確實(shí)會(huì)同時(shí)用到這幾個(gè)術(shù)語)。

一、立法表達(dá)的司法面向之正向證成

不知是否主要因?yàn)榉止ぜ?xì)化之原因，學(xué)界似乎越來越?jīng)芪挤置鳎喝绻ɡ韺W(xué)學(xué)者研究訴訟法，尤其是具體訴訟法制度，或訴訟法學(xué)者研究立法學(xué)問題，又或者刑法學(xué)學(xué)者研究國際商法理論，……不僅僅可能被“本”學(xué)科學(xué)者所鄙夷，更有甚者，還可能被視為搶了“本”學(xué)科學(xué)者的飯碗。這種格局當(dāng)然有好的一面，因?yàn)榉止ぜ?xì)化才可能導(dǎo)致研究的深刻；但不好的一面是，這種深刻往往具有明顯的片面性——更重要的或許是，往往缺乏對研究對象本身所處的系統(tǒng)作一種關(guān)聯(lián)性、整體性的認(rèn)識和把握。這一點(diǎn)在立法學(xué)問題的研究中，最典型的表現(xiàn)是：把立法、立法活動(dòng)從“法的治理”這一大系統(tǒng)中隔離出來，而忽略甚至否視立法之法的使命在于實(shí)施(司法、執(zhí)法和守法)，進(jìn)而導(dǎo)致相應(yīng)觀察、結(jié)論的片面性以及相關(guān)實(shí)踐的偏頗。就此而言，學(xué)者的如下斷言確實(shí)頗有警示價(jià)值，“法律規(guī)范總是應(yīng)該在規(guī)范發(fā)出者(norm-sender)和規(guī)范接受者(norm-receiver)之間的溝通語境中看到；很多片面因而有缺陷的法律理論卻都建基于規(guī)范發(fā)出者、規(guī)范接受者或者規(guī)范文本一方的過分強(qiáng)調(diào)之上”。(3)馬克·范·胡克：《法律的溝通之維》，孫國東譯，北京：法律出版社，2008年，第99-100頁。

當(dāng)然，如果我們把如上斷言看作一個(gè)嚴(yán)肅的學(xué)術(shù)命題，即“應(yīng)當(dāng)在立法與司法的互動(dòng)視野中觀察二者”或“立法(司法)工作應(yīng)當(dāng)兼顧司法(立法)的面向”，則顯然就不能僅僅通過訴諸直覺、哪怕是所謂著名學(xué)者的直覺來“證成”，而必須作出符合理論邏輯的論證。那么，為何要從雙向溝通的立場看待立法以及司法？這一問題具體到本文，則是：為何立法以及立法表達(dá)一定要并且應(yīng)該要保持司法面向的意識？概言之，唯有如此，才能讓立法與用法構(gòu)成法治實(shí)踐相互合作、相互成就但又相互制約的兩翼，進(jìn)而更好地實(shí)現(xiàn)法治格局。對此，大體上可以從如下幾個(gè)遞進(jìn)的層面進(jìn)行說明、證立：

第一，立法只是一種(a)法律淵源。按照極致的法條主義邏輯，則顯然法官只是、也只應(yīng)嚴(yán)格依據(jù)立法之法(即立法者單方面給定的法律)進(jìn)行判案，所謂“法官不是立法者，也不能隨意判定誰輸誰贏。我們只能根據(jù)現(xiàn)行法律，決定誰該勝出。而且，在很多情況下，如果你是一位好法官，你可能并不會(huì)喜歡自己的判決。你寧愿敗訴一方能打贏官司，因?yàn)橄嚓P(guān)法律根本就說不通。但是，這就是你的工作，你必須依法判案，哪怕這部法律有問題。就算某部法律愚蠢至極，你也應(yīng)該受自己出任法官時(shí)的誓詞約束，因?yàn)槟愕墓ぷ鞑皇桥袛嗄巢糠纱阑虿淮溃@是對街國會(huì)大廈里的人應(yīng)該做的事”。(4)美國聯(lián)邦最高法院斯卡利亞(Antonin Gregory Scalia)大法官語，轉(zhuǎn)引自布萊恩·拉姆等編：《誰來守護(hù)公正：美國最高法院大法官訪談錄》，何帆譯，北京：北京大學(xué)出版社，2012年，第53頁。

然而，實(shí)際情況遠(yuǎn)非如此，否則，我們?nèi)绾谓忉屪?066年諾曼征服以來，英格蘭王室實(shí)際上只頒布極少的立法卻并不影響整個(gè)社會(huì)基本秩序的形成？(5)當(dāng)然，地方性的習(xí)慣法在這個(gè)過程中亦發(fā)揮了重要作用。有關(guān)于此，可參見張婷婷：《案例印證制度的源流——一個(gè)制度史的考察》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)》2016年第3期。但毫無疑問，習(xí)慣法只是當(dāng)時(shí)王室法院、普通法院“利用”的對象，因而可以說真正的英格蘭普通法以及基于普通法而形成的秩序，主要源自以王室法院、普通法院為代表的司法機(jī)關(guān)通過個(gè)案作出的水滴石穿式的努力。有關(guān)這一史實(shí)，詳可參見Derek Roebuck, The Background of the Common Law, Hong Kong: Oxford University Press, 1988, pp.39-49.又如何解釋改革開放初期的中國大陸地區(qū)，在立法體系并不很健全的情況下能發(fā)展出一個(gè)大體成熟的市場體系來？換個(gè)角度看，法官甚至也不應(yīng)該僅僅依據(jù)立法之法來辦案，除非我們相信特定人(如特定立法者)可能制定出形式完美的立法之法，以至于立法之法本身不存在任何違背法律之內(nèi)在道德之處；并相信特定人可以準(zhǔn)確預(yù)見到將來生活的方方面面，以至于立法之法可以事無巨細(xì)、十全十美地為所有社會(huì)生活設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)；還相信法官(或其他用法者)可以在面對疑難案件時(shí)宣布“對不起，這個(gè)問題法律目前未作規(guī)定，因此，我們只能不作判決”，否則，我們就只能承認(rèn)：立法之法出現(xiàn)漏洞、沖突，幾乎就是必然的；而此時(shí)法官將溢出立法之法、尋求其他因素作為判決依據(jù)(法官法源)也成必然。申言之，無論立法者是否愿意，立法之法都始終只是法官(或其他用法者)解決法律問題的一種可能的(a)依據(jù)，而這從根本上決定了立法表達(dá)過程中對各種方法運(yùn)用的一個(gè)基本限度：立法之法并不能全然決定法官的所作所為。這當(dāng)然也就意味著，立法表達(dá)方法的運(yùn)用，必須顧及司法的面向以便法官可以更方便地實(shí)施立法之法，進(jìn)而得出更良善的司法結(jié)論，否則，法官必將也只能更多地作出各種“恐龍判決”，進(jìn)而傷害法治的整個(gè)格局。

第二，即便是作為“一種法律淵源”的立法之法，本身亦需依憑社會(huì)生活及附著于其上的一套觀念體系，方能得到良好的運(yùn)行。對此，我們可以給出多方面的論證，(6)有興趣者，可參見拙文《法律預(yù)測功能的實(shí)現(xiàn)條件》，《浙江社會(huì)科學(xué)》2022年第8期，尤其是其中的第二部分“法律功能實(shí)現(xiàn)的根本條件：一套共享的法律觀念體系”。其中，語言學(xué)角度的論證無疑最具說服力而又最清晰明了。在語言學(xué)中，人類的語言可分為兩大部類，即“語言之語”與“語言之言”。其中，前者大體指的是由一個(gè)語言共同體中的語素、語范、語法等所組成的一個(gè)系統(tǒng)，是一種語言既有的、共通的語素及語法習(xí)慣、規(guī)則等所構(gòu)成的一個(gè)共同體；后者則是指特定言說者根據(jù)前者而具體表達(dá)出來的內(nèi)容，也即通過個(gè)人的使用而形成的語言。前者具有“約定俗成”和客觀性屬性因而也可以說是社會(huì)性的、規(guī)范性的，后者則是創(chuàng)造性的、主觀性的因而也可以說是個(gè)人性的。(7)參見費(fèi)爾迪南·德·索緒爾：《普通語言學(xué)教程》，高名凱譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，第31、35、40-42等頁。一般而言，語言之語與語言之言間存在著相互制約、相互成就的動(dòng)態(tài)關(guān)系：一方面，語言之語源自語言之言的實(shí)踐和累積，語言之語只能通過語言之言才能現(xiàn)實(shí)化、具體化，因此，語言之語只存在于語言之言中，沒有完全脫離于語言之言的語言之語，可以說，正是語言之言才賦予語言之語以生命力；另一方面，任何一個(gè)具體的語言之言都不構(gòu)成語言之語的必要條件，毋寧說，任何具體的語言之言，要真正被接受、被理解，都必須符合語言之語的要求，所謂“我們絕不可能太偏離語言約定，這正是語言的生命。誰講一種他人無法理解的私人語言，他就根本不能算是在講話”。(8)漢斯-格奧爾格·伽達(dá)默爾：《詮釋學(xué)Ⅱ：真理與方法》，洪漢鼎譯，北京：商務(wù)印書館，2007年，第211頁。這意味著，任何語言之言的意義，本身并不自明，而取決于它背后的語言之語。這就正如維特根斯坦所說，如果脫離語境，則一個(gè)用語言發(fā)出的命令或設(shè)定的規(guī)則“什么也不是，只不過是聲音、墨跡”。(9)維特根斯坦：《哲學(xué)研究》，李步樓譯，北京：商務(wù)印書館，1996年，第192頁。

盡管立法表達(dá)作為一種言語活動(dòng)有其特殊性，其中最典型的特質(zhì)在于，它是一種以官方權(quán)威為依托，并通過一次具體的語言之言(立法表達(dá))就可能在某種程度上改變、設(shè)定此后法律世界的語言之語的活動(dòng)——正如前述，其他的具體語言之言，必須要經(jīng)過較長時(shí)間、較大范圍的反復(fù)實(shí)踐，才可能導(dǎo)致語言之語的變化。但歸根結(jié)底，立法表達(dá)首先必須符合語言的一般規(guī)律。因此，只要法律只能存在于語言之中并只能通過語言言說，那么，任何特定的立法表達(dá)，都始終首先是一種具體的語言之言，因而其意義同樣不可能自明，而取決于其背后的語言之語——即在法律世界通用的一套話語體系(當(dāng)前法律世界通行的語言之語)。顯然，只有一茬又一茬面對不同具體問題的用法者，才能完成對這一語言之語的識別、挖掘，進(jìn)而反過來確定當(dāng)前所面對的立法之法的規(guī)范意義，所謂“法官(或其他適用法律之人)作為法律發(fā)現(xiàn)者本身也是法律發(fā)現(xiàn)過程的一部分。他使制定法開口講話，他使制定法說出其具體的，與個(gè)案關(guān)聯(lián)的意義，他引導(dǎo)出制定法革新的力量，他從制定法抽象僵硬的歷史存在中喚醒制定法”。(10)亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳叢周譯，臺北：學(xué)林文化事業(yè)有限公司，1999年，第183頁。

第三，立法表達(dá)注定是一種待續(xù)性的活動(dòng)。所謂立法注定是一種待續(xù)性活動(dòng)，指的是立法并非它乍看上去的那樣是一種單方面即可提供法律規(guī)范的“完成式”活動(dòng)，它提供的只是法律條文、法律文本(法典)，其中的法律規(guī)范必須通過法官等用法者的解讀、“提煉”方才可能得到顯現(xiàn)。之所以如此，是因?yàn)榱⒎ɑ顒?dòng)提供的只是法律的形式，亦即法律的文字載體、文本載體，但立法之法之所以重要恰恰不在于作為立法之法載體的文字本身，而在于蘊(yùn)含于其中的法律概念、行為規(guī)范、法律標(biāo)準(zhǔn)、法律原則，顯然，這些概念、規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)或原則只能通過法官等用法者的解讀，才能得到顯現(xiàn)——在那之前，立法之法只是一些如維特根斯坦所謂之“墨跡”。(11)也許有人會(huì)問，如果說規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)、原則需要用法者的解讀方能得到顯現(xiàn)可以理解的話，那么，法律概念，尤其是那些立法之法作出了明確定義的法律概念，難道不是已然由立法者單方面完成的？以我國《刑法》第25條第一款“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”之規(guī)定為例，難道不是由立法之法單方面就“完全”規(guī)定了“共同犯罪”之內(nèi)涵？回答仍然是否定的。人們之所以對這個(gè)問題慣于作出肯定的回答，是因?yàn)榛煜恕白鳛槟E的文字符號”(語言學(xué)中的“能指”)與“蘊(yùn)含于文字中的實(shí)際指稱”(語言學(xué)中的“所指”)。另外，有關(guān)這個(gè)問題，下文(關(guān)于“謙抑下定義偏好”部分)還將有所涉及，讀者諸君可結(jié)合下文有關(guān)論述來進(jìn)行理解。這也正呼應(yīng)著托貝(Michel Troper)等人的如下判斷，“實(shí)際上，先在于判決的，并不是規(guī)范，而是文本，比如說，立法者制定的文本。規(guī)范并非這個(gè)文本，而是該文本的意義。在發(fā)布一個(gè)判決之前，由法庭去解釋文本，也就是去確定文本的意義。所有的文本都有可能擁有多個(gè)意義，由法官去確定文本的意義，也即可適用的規(guī)范”；(12)米歇爾·托貝：《法律哲學(xué)：一種現(xiàn)實(shí)主義的理論》，張平、崔文倩譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2012年，第145頁?！傲⒎ㄐ袨?，在很多的場合，僅是不完全的與內(nèi)容不確定的基礎(chǔ)規(guī)定，僅是這樣，‘法’還沒有成立，唯有依行政行為或裁判判決，補(bǔ)充其缺陷，始成為有一定內(nèi)容的‘法’——僅是立法行為，還不能作法，通常情形，寧是以立法行為和行政行為或裁判行為相結(jié)合，法始作成”。(13)美濃部達(dá)吉：《法之本質(zhì)》，林紀(jì)東譯，臺北：臺灣商務(wù)印書館，2012年，第36頁?？傊?，立法與司法的“相互依賴的關(guān)系以不太直接的方式滲透于整個(gè)法律秩序之中。沒有任何單一的智識、洞見和良好意愿集中點(diǎn)，不論它占據(jù)何種戰(zhàn)略上最佳位置，可以獨(dú)立確保使人類行為服從于規(guī)則之治這一事業(yè)的成功”。(14)富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，北京：商務(wù)印書館，2005年，第107頁。

當(dāng)然，我們也可以換成如下角度證成立法的待續(xù)本質(zhì)：立法作為一種行為也像人類所有其他行為一樣常常具有未預(yù)期之后果，對這種未預(yù)期后果的發(fā)掘只能是法官等用法者。在人類的各種行為或許尤其是語言行為中，經(jīng)常產(chǎn)生出人意料的結(jié)果，以至于我們常常說，“讀者比作者可以更好地理解他的作品”——這話表現(xiàn)在法律領(lǐng)域，則是“‘制定法比立法者更聰明’，亦即，從制定法中可以解讀出立法者根本未作規(guī)定的判斷”：(15)亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，第95頁。1945年，聯(lián)合國大會(huì)通過《聯(lián)合國憲章》并規(guī)定“主權(quán)平等”(第二條)原則時(shí)，絕無可能預(yù)見到今日所謂“網(wǎng)絡(luò)主權(quán)”的創(chuàng)設(shè)，但這不應(yīng)阻礙主權(quán)平等原則在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的適用；1787年，美國制憲者在《聯(lián)邦憲法》第2條第二項(xiàng)中規(guī)定“總統(tǒng)為合眾國陸、海軍總司令”時(shí)，亦不可能預(yù)見到若干年后還會(huì)出現(xiàn)空軍甚或空天軍，但無須通過修憲，所有人都應(yīng)當(dāng)不會(huì)對如下判斷有疑問：美國總統(tǒng)依據(jù)憲法對空軍等新生軍種當(dāng)然地具有司令權(quán)；……可以說，如果我們不承認(rèn)立法之法之于“未預(yù)期”領(lǐng)域的有效性，無疑將大大減損其效力范圍。而如果我們要將立法之法拓展性地適用于它本未預(yù)期的領(lǐng)域，當(dāng)然，就只能通過法官等用法者的“續(xù)造”。

第四，“徒法不足以自行”。法律的生命在于實(shí)施，但立法之法自身顯然無法自動(dòng)落實(shí)、實(shí)現(xiàn)于具體情境中，而只能、也只有訴諸法官等用法者的能動(dòng)性，立法之法才可能得到施行。立法之法之所以需要訴諸用法者的能動(dòng)性，除了它本身不具有能動(dòng)性外，還在于一方面，立法之法的本質(zhì)、實(shí)質(zhì)是規(guī)范，而規(guī)范只能存在于理念、觀念的世界，但立法之法的調(diào)整對象(案件事實(shí))卻存在于經(jīng)驗(yàn)世界，因此，如果我們承認(rèn)法律結(jié)論的得出是一個(gè)類似于三段論的過程，那么，本就處于不同世界、不同邏輯層面的“立法之法”與“案件事實(shí)”之所以可能圓恰地構(gòu)成同一個(gè)三段論的大、小前提，就只能通過法官等用法者的加工——通過解讀立法之法，抽象出其規(guī)范意義；通過構(gòu)造、解釋案件事實(shí)，抽象出其法律意義?；蛟S也只有在這個(gè)意義上，我們才能理解，何以A. W. B.辛普森教授反復(fù)強(qiáng)調(diào)，司法決策過程中的“法律解釋之難，不在于語言本身，而在于如何讓它適用于事實(shí)”。(16)轉(zhuǎn)引自布賴恩·比克斯：《法律、語言與法律的確定性》，邱昭繼譯，北京：法律出版社，2007年，第4頁。另一方面，立法之法無法完整地、面面俱到地設(shè)定自己適用的場景，也無法設(shè)定一個(gè)規(guī)范到底應(yīng)該在何時(shí)何地被適用到何種程度。因此，任何立法之法的適用，都內(nèi)在地需要訴諸法官等用法者的主觀能動(dòng)性。之所以必定如此，是因?yàn)閺倪壿嬌现v，任何一個(gè)意欲設(shè)定如何使用其他規(guī)范的規(guī)范，都潛伏著一個(gè)新的、也即如何適用自身的規(guī)范的要求。例如，為了更好地適用A規(guī)范，立法者設(shè)定了B規(guī)范(或規(guī)范群)；但如果我們承認(rèn)A規(guī)范需要由B規(guī)范才能確保自己得到最好的實(shí)施，則邏輯上也就意味著B規(guī)范(群)同樣有這種需求——如此以致無窮。也只有在這個(gè)意義上，我們才能真正理解，何以“在更普遍的意義上，皮爾斯和維特根斯坦都認(rèn)為理解和規(guī)則的遵守中所包含的不確定性，不能通過假設(shè)任何確定的實(shí)體來加以消除，因?yàn)樵镜牟淮_定性會(huì)在這個(gè)新的實(shí)體的層次上重新出現(xiàn)。無論是假設(shè)精神狀態(tài)，還是假設(shè)理性語言的塑造規(guī)則，或假設(shè)萊布尼茨式的本質(zhì)，人們要加以排除的那種模糊性，總會(huì)在用來進(jìn)行排除的工具中再度出現(xiàn)”，(17)羅蒂：《實(shí)用主義、范疇與語言》，孫偉平編：《羅蒂文選》，孫偉平等譯，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007年，第22頁。進(jìn)而言之，何以“沒有一個(gè)先例或規(guī)則能夠徹底地決定一個(gè)具體案件的特定結(jié)果，因?yàn)橐?guī)則本身被適用時(shí)是一個(gè)不斷被重新解釋的過程。是解釋給了我們規(guī)則，而不是相反?！刹荒鼙缓喕梢惶讬C(jī)械的規(guī)則、一個(gè)自足的機(jī)制，來牽引我們順著軌道穿越每一個(gè)新的事實(shí)情境”。(18)Drucilla Cornell, The Philosophy of the Limit, New York: Routledge & Kegan Paul, 1992, pp.101-102.所以，立法之法最多只能在“某種程度上”設(shè)定引導(dǎo)性、約束性的適用自身的條件，而永遠(yuǎn)無法作出相應(yīng)的“完全體”設(shè)定；也所以，任何規(guī)則的運(yùn)行，都內(nèi)在地必然包含有規(guī)則適用者的主觀能動(dòng)性之運(yùn)用。

總之，只要我們承認(rèn)立法者并不萬能因而注定只能提供“殘缺的”法律，只要我們承認(rèn)立法之法本身的運(yùn)行亦需依托于其背后的社會(huì)生活(語言之語)而語言之語的識別又只能仰賴用法者，只要我們承認(rèn)立法之法注定是一種待續(xù)性作品故其內(nèi)在地吁求用法者的參與方能完成，只要我們承認(rèn)“徒法不足以自行”，那么，立法者在運(yùn)用各種立法表達(dá)方法表述法律時(shí)，就必須時(shí)刻保持這樣的姿態(tài)和意識：立法只是法律生成的一環(huán)，立法之法內(nèi)在且必然地需要法官等用法者的參與才能變成“完整的”的法律規(guī)范；進(jìn)而，立法者不應(yīng)抱著“壓制”甚或“取消”法官等用法者的主觀能動(dòng)性之期待，而應(yīng)以一種為用法者提供法律規(guī)范半成品、原材料的預(yù)期，(19)本文的匿名外審專家敏銳地指出此種表達(dá)可能造成如下誤會(huì)：難道現(xiàn)在的——也即沒有接受本文相關(guān)觀點(diǎn)的——立法者只是抱著壓制用法者能動(dòng)性的意愿從事立法？為了避免這種可能的誤會(huì)，此處作出說明如下：本文并不一般地否定立法者會(huì)“有與司法合作的視角”(審稿專家用語)，而僅否定其具有“積極、主動(dòng)尋求用法者合作”的意愿，尤其不贊成立法者抱持著壓制甚至取消用法者主觀能動(dòng)性的意愿。另外，本文確實(shí)沒有完全采納外審專家們的批評、指導(dǎo)意見(當(dāng)然，其中絕大部分意見均已不同程度地予以遵循，只是囿于篇幅的限制，無法像此處一樣予以一一注明)，但衷心感謝各位專家付出的心血。來制定法律、表達(dá)法律。

此處或有必要補(bǔ)充說明的一點(diǎn)是，立法者不能提供“完整的”而只能提供“殘缺的”法律，進(jìn)而立法之法的實(shí)施內(nèi)在地需要訴諸法官等用法者的主觀能動(dòng)性，并不能僅僅被看作立法者的“缺陷”或“不足”，因?yàn)橐环N注定存在、也無法克服的“不足”嚴(yán)格來講毋寧說是該事物的特質(zhì)而非真正的不足；(20)譬如，不會(huì)說人話就不應(yīng)被視作寵物狗的不足，毋寧說“不會(huì)說人話”是所有狗注定存在、也無法克服的特質(zhì)。如果一個(gè)人就要認(rèn)定不會(huì)說人話是寵物狗的不足，那么，我們只能說，他對狗提出了超出狗所能的要求或標(biāo)準(zhǔn)。換個(gè)角度看，其實(shí)也正因立法之法內(nèi)在地吁求用法者的主觀能動(dòng)性，才使得由立法者在昨天頒布的立法之法能夠永葆青春，與時(shí)俱進(jìn)地規(guī)范今天以及明天的社會(huì)生活。

二、立法表達(dá)的司法面向之反向要求

保持立法表達(dá)的司法面向，最核心的一條就是立法者必須時(shí)刻保有如下意識：以一種積極主動(dòng)尋求協(xié)作、合作的姿態(tài)面對法官等用法者，而不應(yīng)視后者的主觀能動(dòng)性為洪水猛獸，也不應(yīng)自以為是地認(rèn)定可以通過自己單方面努力為所有現(xiàn)實(shí)問題提供萬全且現(xiàn)成之答案以限制甚至杜絕法官主觀能動(dòng)性的發(fā)揮。(21)這曾長期且普遍地存在于西方，尤其是其中的大陸國家,相關(guān)描述，詳可參見R. C. Van Caenegem, Judges, Legislators and Professors：Chapters in European Legal History, Cambridge: Cambridge University Press, 1992, pp.17-18；羅斯科·龐德：《法律史解釋》，曹玉堂等譯，北京：華夏出版社，1989年，第13頁；J.M.凱利：《西方法律思想簡史》，王笑紅譯，北京：法律出版社，2002年，第9頁等等。應(yīng)該說，這種看似可欲但不可行的觀念在今天，無論中外，仍然很有市場。這種意識體現(xiàn)在現(xiàn)實(shí)中，其具體要求可能涉及立法表達(dá)甚至立法工作本身的方方面面，此處結(jié)合我國當(dāng)前的法治實(shí)踐，擇其要者，列舉數(shù)項(xiàng)如下：

第一，以原則性法典為立法模板。即立法者按照與具體化、明細(xì)化追求相反的思路，采用大量開放性概念、概括性條款、例示立法技術(shù)等來進(jìn)行立法表達(dá)，從而主動(dòng)地為法官等用法者留足裁量空間——相應(yīng)而產(chǎn)生的立法之法，也就是“原則性法典”。這其中，所謂開放性概念，也有學(xué)者稱之為“伸縮性概念”“不確定性概念”，(22)可分別參見拉德布魯赫：《法學(xué)導(dǎo)論》，米健譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第71頁；楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第137頁。指能夠容納某一領(lǐng)域最多數(shù)情況并能適用于最大多數(shù)場景的權(quán)威性范疇，典型的如意外事故、重大事由、顯失公平、情勢變更等；所謂概括性條款，即用盡可能抽象的術(shù)語表述法律規(guī)則的條款，如誠實(shí)信用條款、權(quán)利不得濫用條款以及各種“其他”條款(兜底條款)等；所謂例示立法，“即以例指或指示事物或種類方式說明立法中某一上位概念的意義，……惟例示之‘例’具有舉以為例，提供部分范程但可比類、比照處理，即具有未列舉完畢或概括之意，非完全排除其他類似事物”。(23)羅傳賢：《立法程序與技術(shù)》，第159頁。

從表面上看，似乎“把愈來愈多的模糊的、極為彈性的、過于寬泛的和不確定的規(guī)定引入到法律制度之中，無異于對法律的否棄和對某種形式的專制統(tǒng)治的肯定”，(24)E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第232-233頁。但問題的實(shí)質(zhì)在于，一方面，那些所謂具體化、明細(xì)化的立法之法也并不能杜絕法官等用法者的裁量以及必然蘊(yùn)含于其中的專斷，這一點(diǎn)在前一部分中已經(jīng)得到多角度的證成。另一方面，那些具體化、明細(xì)化的立法之法相比原則性法典還存在如下一個(gè)明顯的缺陷，即，前者不能很好地“糅合確定性與進(jìn)化力之雙重功能”，(25)這正是當(dāng)年龐德認(rèn)定英美普通法(判例法)之所以優(yōu)于法典法的最重要原因，其原文是，“作為一種法律淵源，普通法之遵照先例原則之所以取得成功，主要在于它糅合了確定性與進(jìn)化力之雙重功能，而沒有其他任何演進(jìn)能做到這一點(diǎn)。確定性被保證在合理的限度內(nèi)，在此范圍內(nèi)法院根據(jù)普通法傳統(tǒng)體系中的法律原則及規(guī)則以類比推理斷訴，并且根據(jù)已知技巧發(fā)展法律訴訟原則。進(jìn)化得到保證在于發(fā)現(xiàn)法律的界限沒有永恒權(quán)威地固定下來，而是當(dāng)一些案件出現(xiàn)時(shí)，通過顯示其實(shí)際工作的折中程序并證明在其實(shí)際運(yùn)行中達(dá)到如何程度的伸張正義，從中逐漸發(fā)現(xiàn)法律原則的界限”。羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，北京：法律出版社，2001年，第128頁。因而總是需要不斷地修法才能適應(yīng)常青的生活，而這無疑會(huì)傷害立法之法的穩(wěn)定性及權(quán)威性，這也正應(yīng)了富勒的如下判斷，“一種徒有其表的清晰可能比一種誠實(shí)的、開放性的迷糊更有害”。(26)富勒：《法律的道德性》，第76頁。相反，如果采取原則性法典的立法表達(dá)模式，那么，龐德曾引以為傲的“糅合確定性與進(jìn)化力之雙重功能”的品質(zhì)，其實(shí)同樣可以為法典法所有，因?yàn)闊o論是開放性概念、概括性條款，還是例示立法，都內(nèi)在地確立了“發(fā)現(xiàn)法律的界限沒有永恒權(quán)威地固定下來”，進(jìn)而內(nèi)在地需要法官等用法者根據(jù)當(dāng)下的情勢作出恰切的填充。申言之，以原則性法典為模板，是立法表達(dá)之司法面向的首要要求。

第二，摒棄“嚴(yán)格立法”傾向。所謂“嚴(yán)格立法”，是指立法者所制定的法律規(guī)則，將合法律性標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置過嚴(yán)、過高，進(jìn)而造成法律實(shí)施難度極大、實(shí)施成本極高的格局。此處不妨以2020年施行的《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》為例來進(jìn)行說明：按照該《規(guī)定》第6、7條，(27)具體內(nèi)容是，第6條“網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者不得制作、復(fù)制、發(fā)布含有下列內(nèi)容的違法信息：(一)反對憲法所確定的基本原則的；……(三)損害國家榮譽(yù)和利益的；……(八)散布謠言，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序和社會(huì)秩序的；……(十)侮辱或者誹謗他人，侵害他人名譽(yù)、隱私和其他合法權(quán)益的；(十一)法律、行政法規(guī)禁止的其他內(nèi)容”。第7條“網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生產(chǎn)者應(yīng)當(dāng)采取措施，防范和抵制制作、復(fù)制、發(fā)布含有下列內(nèi)容的不良信息：……(四)帶有性暗示、性挑逗等易使人產(chǎn)生性聯(lián)想的；……(七)宣揚(yáng)低俗、庸俗、媚俗內(nèi)容的；(八)可能引發(fā)未成年人模仿不安全行為和違反社會(huì)公德行為、誘導(dǎo)未成年人不良嗜好等的；(九)其他對網(wǎng)絡(luò)生態(tài)造成不良影響的內(nèi)容”?？梢哉f除了純個(gè)人(身份信息等除觀點(diǎn)以外的私人訊息)或純商業(yè)、純科研(自然科學(xué))等信息外，幾乎所有涉及國家政治、公共利益、社會(huì)生活的信息，只要不是重復(fù)國家文件(包括各種紅頭文件和法律法規(guī)等)或官方宣傳話語，一旦通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布、傳播，就都可能、也可以被認(rèn)定為非法。譬如，一個(gè)醫(yī)學(xué)研究者將通過自己研究得出的如下結(jié)論發(fā)布到網(wǎng)絡(luò)上，“新冠疫情將于2022年12月結(jié)束”。這是否屬于散布謠言？再譬如，一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家號召大家多消費(fèi)，算不算違反《憲法》第14條所規(guī)定的“國家厲行節(jié)約、反對浪費(fèi)”之原則？回答似乎只能是：如果按照該《規(guī)定》，則完全有可能。事實(shí)上，經(jīng)驗(yàn)中已經(jīng)有不少相應(yīng)案例。當(dāng)然，經(jīng)驗(yàn)中更多的情況是，絕大部分的類似行為并沒有被制裁，因?yàn)檫@些行為數(shù)量如此龐大，以至于執(zhí)法者根本沒有能力甚至也沒有必要完全做到違法“必”究，而往往只能視該行為之外圍因素(如輿情)而非行為本身來決定是否啟動(dòng)執(zhí)法程序。

因此，無論從邏輯還是經(jīng)驗(yàn)上講，嚴(yán)格立法幾乎必定導(dǎo)致“普遍違法”的格局。而普遍違法的一個(gè)典型后果是，相關(guān)執(zhí)(司)法主體大概率只能是選擇性的執(zhí)(司)法——與“嚴(yán)格立法”“普遍違法”相對應(yīng)，不妨稱之為“選擇執(zhí)(司)法”。之所以如此，是因?yàn)橄嚓P(guān)執(zhí)(司)法主體不可能、也沒必要懲處“普遍違法”的所有相關(guān)主體?？梢钥隙?，嚴(yán)格立法的初衷應(yīng)該是好的，但其結(jié)果之一卻是對執(zhí)(司)法者公信力的莫大傷害；同樣，如果立法者在立法表達(dá)的過程中，能夠保有足夠的司法面向、主動(dòng)尋求司法者視具體情況進(jìn)行具體裁量，那么，它一定就會(huì)自覺地摒棄這種傾向，采取更加符合“中人”要求因而也更具有可行性的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，謙抑立法中的下定義偏好。康德曾經(jīng)用“理性為自然立法”來描述人類認(rèn)識外在世界的過程。通俗點(diǎn)講，所謂“理性為自然立法”指的是經(jīng)驗(yàn)世界中的各種存在物并不是我們(人類)直接的思辨、言說對象，人類理性創(chuàng)生出來的種種概念才是——當(dāng)然，這些概念關(guān)聯(lián)著經(jīng)驗(yàn)物(所謂“范疇無經(jīng)驗(yàn)則空”)，但這種關(guān)聯(lián)本身其實(shí)不過是人類理性所創(chuàng)設(shè)的一種規(guī)定性罷了，而非經(jīng)驗(yàn)世界中的一種客觀存在。因此，人類創(chuàng)設(shè)概念的過程，實(shí)際上也就是使自然不斷地為這些概念所統(tǒng)轄、規(guī)范、“秩序化”的過程(所謂“經(jīng)驗(yàn)無范疇則亂”)。這個(gè)統(tǒng)轄、規(guī)范的過程也就是人類理性為自然立法(legislate)的過程。(28)參見康德：《純粹理性批判》，鄧曉芒譯，北京：人民出版社，2004年，第13-16等頁?？档碌娜缟险J(rèn)識論，最典型的模板恰恰就是立法領(lǐng)域(這或許也正是康德名之為理性為自然“立法”的原因)，因?yàn)榱⒎ㄕ呙縿?chuàng)設(shè)一個(gè)法律概念，法律的世界就多了一個(gè)實(shí)體(認(rèn)識對象)；相反，如果社會(huì)生活本身存在的某些經(jīng)驗(yàn)沒有被立法者納入其創(chuàng)設(shè)的概念體系中，那么這些經(jīng)驗(yàn)就將被法律無視、忽視。例如，當(dāng)且僅當(dāng)有一部法律將其中某種(些)特定的男女關(guān)系命名為“婚姻”并對之作出各種設(shè)定(如男女雙方必須親自到民政部門登記婚姻關(guān)系方能成立)，也即當(dāng)法律創(chuàng)設(shè)“婚姻關(guān)系”這一概念時(shí)，“婚姻關(guān)系”才成為法律世界的一個(gè)實(shí)體；與之相對應(yīng)，朋友關(guān)系卻由于種種原因沒有被立法所規(guī)定，因而盡管它是一種比婚姻關(guān)系更普遍、更常見的社會(huì)關(guān)系，但對于法律而言，實(shí)際上卻形同虛設(shè)。此事的另一面是，立法者通過立法對于社會(huì)生活可能造成巨大而深刻的影響，同樣以婚姻領(lǐng)域?yàn)槔喝绻粋€(gè)社會(huì)本來存在諸如傳統(tǒng)禮俗婚姻、教堂婚姻等多種婚姻成立形式，而立法之法卻僅承認(rèn)其中的一種婚姻形式，甚至完全無視既有的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)而創(chuàng)設(shè)一種全新的婚姻成立要件，那么，實(shí)際上也就意味著此前可能被承認(rèn)的婚姻關(guān)系(如教堂婚)或其他所有男女關(guān)系——哪怕雙方再怎么相愛、再怎么共同生活、再怎么共同撫育后代并贍養(yǎng)前輩老人——都將不被視作婚姻關(guān)系，而這必將引起此后全社會(huì)婚姻生活領(lǐng)域的重大轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，也有可能社會(huì)生活本身足夠強(qiáng)大而反噬立法之法，甚至無視后者而導(dǎo)致后者實(shí)際上喪失約束力。因此，如果立法者對社會(huì)生活本身保有足夠的尊重甚至敬畏，那么它的立法就將更好地服務(wù)于后者，為后者的健康發(fā)展保駕護(hù)航；相反，立法之法則很可能造成對社會(huì)生活的沖擊，成為后者的羈絆、障礙，甚至為后者所拋棄。

也因此，立法者在進(jìn)行立法表達(dá)的時(shí)候應(yīng)特別注意謙抑其下定義偏好，因?yàn)樗肯乱淮味x，都意味著對相應(yīng)社會(huì)生活的某種程度的重構(gòu)，進(jìn)而造成對社會(huì)生活的巨大干擾。那么，這是否意味著立法者就不能下定義？當(dāng)然不是，至少當(dāng)立法者提出一個(gè)全新術(shù)語時(shí)，可以也有必要下定義。關(guān)聯(lián)著本文主題，如果立法者不下定義，或盡可能少下定義，又如何保障立法者賦予一個(gè)立法術(shù)語的立法意圖在此后的實(shí)施過程中得到準(zhǔn)確地落實(shí)？對此，我們首先必須強(qiáng)調(diào)的是，從根本上講，立法者無法通過立法之法本身來“迫使”法官等用法者準(zhǔn)確落實(shí)其立法意圖?？梢哉f，除非立法者可以解決如下邏輯悖謬，否則，它就不可能通過下定義的方式來杜絕法官的主觀能動(dòng)性，尤其是主觀能動(dòng)性的濫用，進(jìn)而讓后者準(zhǔn)確落實(shí)自己的意圖：為了對一個(gè)詞(被定義項(xiàng))下定義，必須引入更多的詞(定義項(xiàng))；而如果一個(gè)被定義項(xiàng)可能引發(fā)爭議因而需要定義(也即引入法官的解釋)，那么，引入更多的定義項(xiàng)定義該被定義項(xiàng)時(shí)，不意味著引入了更多的爭議也即更多的法官解釋的空間？也就是說，立法者給定的立法術(shù)語，總是必須通過法官等用法者至少某種程度之主觀能動(dòng)性的發(fā)揮，才可能得到實(shí)施?；蛟S更重要的是，立法之法中的各個(gè)術(shù)語，也只有經(jīng)由法官等用法者根據(jù)當(dāng)下社會(huì)生活不斷地賦予其新內(nèi)涵(法官的法律解釋)，才能一方面保持立法之法的穩(wěn)定、尊嚴(yán)，另一方面使其可以與時(shí)俱進(jìn)地適應(yīng)常青而不斷發(fā)展的社會(huì)生活。(29)這種法律術(shù)語之概念的生成，可視作?？略凇吨R考古學(xué)》中話語以及概念形成理論的絕佳例證——所有的話語、概念實(shí)際上都是這樣由分散但相關(guān)聯(lián)的實(shí)踐累積而成。相關(guān)論說可參見米歇爾·?？拢骸吨R考古學(xué)》，謝強(qiáng)等譯，北京：三聯(lián)書店，1998年，第32-53、60-68等頁?？梢哉f，正是也只有訴諸法官等用法者的主觀能動(dòng)性，過去制定的立法之法才可能適應(yīng)今天乃至將來的社會(huì)生活，而這正解釋了何以法官才是立法之法的“源頭活水”。(30)馮象：《縣委書記的名譽(yù)權(quán)》，《讀書》2003年第4期。

第四，少作甚或不作立法解釋。在本文中，所謂立法解釋，即“有權(quán)主體在法定解釋權(quán)限內(nèi)遵循法定解釋程序?qū)Ψǖ膬?nèi)容及意義的說明”，(31)周旺生：《立法學(xué)》，北京：法律出版社，2004年，第645頁。典型者如全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)對全國人民代表大會(huì)或全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)自身制定、頒布的法律作出的解釋；又如國務(wù)院對其頒布的行政法規(guī)所作出的解釋，等等。此種所謂解釋，站在社會(huì)學(xué)的角度來看，與立法本身并無本質(zhì)的不同，因?yàn)樗鼈兙鶎儆谟捎袡?quán)機(jī)關(guān)預(yù)先向社會(huì)輸入一種普適性且具有強(qiáng)制力的規(guī)范。首先必須明確的是，立法解釋很長時(shí)間以來對完善我國法治建設(shè)發(fā)揮了非常積極和重要的作用，但是，這種積極而重要作用的發(fā)揮，有其特定的歷史背景，其中最重要的兩點(diǎn)是：第一，當(dāng)時(shí)立法采取的是“有比沒有好”，“法律條文開始可以粗一點(diǎn)，……不要等待‘成套設(shè)備’”(32)參見鄧小平：《解放思想，實(shí)事求是，團(tuán)結(jié)一致向前看》，中共中央文獻(xiàn)編輯委員會(huì)編：《鄧小平文選》第二卷，北京：人民出版社，1994年，第147頁。的基本方略；第二，改革中的國家與社會(huì)又正好處于巨大而高頻的轉(zhuǎn)型中。但是，一方面，隨著2011年中央宣布“中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成”，應(yīng)該說，我國的立法體系已經(jīng)走出了過去的粗放模式，進(jìn)入了一個(gè)體系且精致化的階段；另一方面，“一百年”中國革命與建設(shè)已經(jīng)形成了較為穩(wěn)定的基本政治架構(gòu)和經(jīng)濟(jì)社會(huì)文化體系，這意味著我們國家、社會(huì)的基本面不大可能再像改革早年那般變動(dòng)?？梢哉f，立法解釋過去賴以存續(xù)的社會(huì)大背景已經(jīng)不存在。換言之，今日中國的立法解釋，其存在的必要性(如果它確實(shí)還有必要性的話)，主要在于法律實(shí)施本身的內(nèi)在邏輯上——而這，也就/才緊密關(guān)聯(lián)著本文此處主旨。

從表面上看，只要我們承認(rèn)立法不可能盡善盡美，似乎就有立法解釋的必要性。然而，這種認(rèn)識顯然忽略了如下一點(diǎn)：如果立法不可能盡善盡美，有什么理由認(rèn)定立法解釋就可能盡善盡美以至于它可以解決此前立法本身并沒有解決的問題？因此，立法本身的不完善，并不能成為立法解釋，尤其是動(dòng)輒立法解釋的充要理由。當(dāng)然，本文之所以提倡少作甚至不作立法解釋，還在于立法解釋背后潛伏著這樣兩種應(yīng)當(dāng)摒棄的錯(cuò)誤預(yù)設(shè)：

一是立法者應(yīng)當(dāng)、也可以制定出完善的立法之法，以杜絕或壓制法官等用法者在法律實(shí)施過程中的主觀能動(dòng)性(自由裁量)。這種預(yù)設(shè)應(yīng)當(dāng)被摒棄是因?yàn)椋阂环矫妫⒎ㄕ卟豢赡苷嬲耆珱Q定立法之法的規(guī)范意義——這一點(diǎn)，在前文第一部分已經(jīng)得到證成，也就是說，無論如何，法官等用法者的主觀能動(dòng)性都是實(shí)施立法之法內(nèi)在而必要的組成部分。另一方面，除了那些因立法者重大過失或故意造成的立法表達(dá)問題外，(33)對此種立法問題的解決，也不應(yīng)通過立法解釋而應(yīng)通過法律修正案的方式進(jìn)行。立法之法需要解釋往往是因?yàn)樵趯?shí)施過程中遇到了“麻煩”。那么，這是否正意味著立法解釋的必要性？本文的回答仍然是否定的。這不僅因?yàn)槿魏瘟⒎ń忉寣?shí)質(zhì)上仍然會(huì)帶來立法所可能帶來的各種問題，更因?yàn)檫@些麻煩或問題更適合由法官等用法者、而非立法者來解決，所謂面對具體問題而作出“對法律的解釋，法官比立法者更在行，因?yàn)榉ü偬焯於荚诟蚪坏馈保?34)腓特列·坎平：《盎格魯-美利堅(jiān)法律史》，屈文生譯，北京：法律出版社，2010年，第102頁。或“一般來說，司法者擅長解釋法律和決斷具體事宜，而立法者則更擅長平衡成本-效益或較為復(fù)雜重大的事宜”。(35)Kermit Roosevelt III, The Myth of Judicial Activism：Making Sense of Supreme Court Decisions, New Haven and London: Yale University Press, 2006, p.231.再一方面，立法解釋，尤其是頻繁的立法解釋，還將造成對立法權(quán)威本身的多重傷害：第一重傷害是，既然立法者本身承認(rèn)了立法之法有問題，為何不徑直采用修正案的方式而要采取立法解釋這種“猶抱琵琶半遮面”的方式“偷偷”地修改立法？第二重傷害是，既然立法者自己就可以發(fā)現(xiàn)立法之法存在這些問題，那么，為何不在頒布之前就把這些問題先解決？這是否意味著立法者此前的立法活動(dòng)不夠?qū)徤?、不夠?yán)肅？第三重傷害是，法律的穩(wěn)定性不復(fù)存在——而立法之法的“內(nèi)在道德”之一，正在于穩(wěn)定性，所謂“法律不穩(wěn)定，不如沒法律”。

二是立法者應(yīng)當(dāng)、也可以通過自己單方面的努力發(fā)現(xiàn)并糾正立法之法中的所有問題。這種觀念之所以錯(cuò)誤，可以從正反兩個(gè)方面進(jìn)行說明：一方面，很多站在立法者單方面看存在問題的立法表達(dá)，對于法官等用法者來講恰恰不是問題，因而沒必要作出修改、調(diào)適或法律解釋。典型者如我國《民法典》第1041條第一款規(guī)定了“婚姻家庭受法律保護(hù)，實(shí)行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度”，但第1047條又規(guī)定，“結(jié)婚年齡，男不得早于二十二周歲，女不得早于二十周歲”。如果不考慮我國實(shí)踐中普遍存在“丈夫應(yīng)該(可以？)稍年長于妻子”的觀念，僅單方面對這兩個(gè)條文作邏輯或語義的考察，就很可能會(huì)認(rèn)定它們之間存在沖突，進(jìn)而畫蛇添足地主動(dòng)修改相關(guān)立法表達(dá)或作出立法解釋。另一方面，很多站在立法角度看沒有問題的立法表達(dá)，對于法官來講可能存在問題(通常只有法官等用法者才能發(fā)現(xiàn)這些問題)，因而必須作出調(diào)適、修改。典型者如我國《刑法》第280條第一款與第281條第一款之規(guī)定，(36)兩者的具體內(nèi)容分別是“偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機(jī)關(guān)的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”以及“非法生產(chǎn)、買賣人民警察制式服裝、車輛號牌等專用標(biāo)志、警械，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”。如果僅站在立法者角度看，這只是兩個(gè)分別針對不同事項(xiàng)的刑法條款，各自并無什么問題。但如果站在用法者的角度，則很容易發(fā)現(xiàn)其中存在這樣的問題：偽造一般的“公文、證件”等，無論情節(jié)如何輕微，都將被判處“三年以下有期徒刑”或其他相應(yīng)刑罰，但如果偽造警用證件(如警車牌號)甚至警械，反而以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪前提。對于類似的問題，如果立法者在立法表達(dá)的過程中不保持必要的司法面向，幾無可能發(fā)現(xiàn)進(jìn)而作出修改。如上兩方面的分析表明，一個(gè)立法表達(dá)到底是不是有問題，必須、也只能站在用法者的角度，結(jié)合當(dāng)前的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)，才能作出準(zhǔn)確的判斷。相反，如果立法者不能意識到這一點(diǎn)，就很可能導(dǎo)致它要么犯下“狗拿耗子多管閑事”的錯(cuò)誤，去費(fèi)力不討好地對那些本沒有問題的立法表達(dá)作出修改或法律解釋；或?qū)е滤雎阅切┍緫?yīng)被修改、調(diào)適的立法表達(dá)問題。因此，立法者不可能、甚至也不應(yīng)該試圖通過自己單方面的努力去完善立法之法。

總之，對立法者來講，恰切的態(tài)度和做法是，自始就以積極尋求與法官等用法者相互合作、相互成就的姿態(tài)，有意識地通過創(chuàng)制原則性法典等方式預(yù)先給后者預(yù)留主觀能動(dòng)性發(fā)揮的空間，大方地交由后者去與時(shí)俱進(jìn)地為立法之法注入活水，從而更好地保障立法之法與常青的生活同步；而勿狂妄地以為，通過自己的努力可以杜絕、壓制法官的主觀能動(dòng)性，進(jìn)而通過嚴(yán)格立法、頻繁地下定義或立法解釋來達(dá)致此種意欲——立法者一定要知道，這樣做不僅僅無法達(dá)致其初衷，還會(huì)陷入越俎代庖、自作自受的陷阱中。換句話說，立法者在立法表達(dá)的過程中，更明智的態(tài)度是：事先盡可能謹(jǐn)小慎微、考慮周全，可一旦頒布，則應(yīng)以一種“無為而無不為”(37)王弼注：《老子道德經(jīng)注》，樓宇烈校釋，北京：中華書局，2011年，第132頁。的姿態(tài)來面對立法之法的實(shí)施——除非萬不得已必須啟動(dòng)修法程序，否則，放手將立法之法托付給法官等用法者，自己則保持一種高貴的姿態(tài)俯視、關(guān)切(以汲取此后立法的營養(yǎng))但絕不涉入具體的法律實(shí)施過程。

三、結(jié)語及一點(diǎn)補(bǔ)充說明

在本文中，筆者嘗試通過證成立法之法只是一種法律淵源，并且這種作為一種法律淵源的立法之法本身還必須依托于其背后的社會(huì)觀念體系方能得到確認(rèn)以及立法表達(dá)注定是一種待續(xù)性活動(dòng)和“徒法不足以自行”等四個(gè)命題，提示出立法者在立法表達(dá)的過程中應(yīng)當(dāng)保持司法(用法)面向之意識，也即立法者應(yīng)當(dāng)將自己擺在積極尋求與司法相互合作、相互成就的位置上，主動(dòng)而預(yù)先地為司法者主觀能動(dòng)性的發(fā)揮預(yù)留足夠的空間。而為了落實(shí)這種意識，立法者在立法表達(dá)的過程中可能要注意很多方面，但若結(jié)合我國當(dāng)前的立法實(shí)踐，則如下四點(diǎn)可能顯得尤為重要：以原則性法典為立法表達(dá)模板，摒棄“嚴(yán)格立法”傾向，謙抑立法表達(dá)中的下定義偏好以及少作或不作立法解釋。

如上結(jié)論，或許并不討喜，或許尤其不被立法者或其他所有站立法者立場的人欣賞，因?yàn)樗翢o疑問讓立法工作顯得不那么高大上，甚至某種程度上還揭示出立法表達(dá)以及立法工作天然具有的種種無力感。但或許，有時(shí)候事實(shí)就是這樣不如人意，這就正如盡管大家都期望皇帝穿了衣服但的確沒有穿。更重要的是，如果我們給予立法者或立法表達(dá)以它本就不可能達(dá)到的期望，從表面上看，它也許高大上了，但從實(shí)質(zhì)上看，還有什么能比設(shè)定一個(gè)注定不可能達(dá)到的高標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)而要求立法者或立法能給后者造成更大、更多的傷害？

最后，讓我們以先賢的一個(gè)看似偏激但卻極深刻的教導(dǎo)結(jié)束本文，以提示、警示那些“立法高大上主義”者：“在某種意義上，立法技藝屬于王者之技藝，是顯而易見的。但是，最好的卻不是法治，而是人治——有智慧的國王的統(tǒng)治。你知道這是為什么嗎？……因?yàn)榉蓮膩聿辉心芰頊?zhǔn)確理解什么對所有人同時(shí)是最好的與最正義的，也沒有能力來施予他們最好的東西，因?yàn)槿说牟町愋?、人的行?dòng)的差異性以及人事的變易性，不承認(rèn)任何技藝能對一切事物作一簡單而永恒之?dāng)嘌??！?38)柏拉圖：《政治家》，洪濤譯，上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2006年，第75頁。