汪夢晗， 王崇敏

（海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 ?？?570228）

國際上，絕大多數(shù)國家和地區(qū)為發(fā)展和繁榮航運業(yè)提供了不同程度的反壟斷豁免制度支持?！吨腥A人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）沒有對國際航運反壟斷豁免的問題作專門規(guī)定，《中華人民共和國國際海運條例》（以下簡稱《國際海運條例》）對該問題作了一些規(guī)定，但這些規(guī)定比較零散、模糊。而且，由于該條例的制定早于《反壟斷法》，其與《反壟斷法》中的相關(guān)制度在體系上并不相容?！吨袊êＤ希┳杂少Q(mào)易試驗區(qū)總體方案》指出：“提升國際航運能力?！ㄔO(shè)具有較強服務(wù)功能和輻射能力的國際航運樞紐，不斷提高全球航運資源配置能力。”海南與國際主航道十分接近，且位于南亞和東南亞的中心位置，在航運產(chǎn)業(yè)方面的發(fā)展?jié)摿薮蟆?021年，洋浦港集裝箱吞吐量突破131.83萬標(biāo)箱，同比增長29.3%，增速在百萬標(biāo)箱級以上港口中排名全國第一。2022年1-5月，洋浦港集裝箱吞吐量完成67.06萬標(biāo)箱，同比增長48.7%[1]。伴隨著海南航運產(chǎn)業(yè)的爆發(fā)式發(fā)展，建構(gòu)中國特色自由貿(mào)易港國際航運反壟斷豁免制度就顯得尤為重要。

一、建構(gòu)中國特色自由貿(mào)易港國際航運反壟斷豁免制度的必要性

（一）促進(jìn)國際航運業(yè)發(fā)展的要求

習(xí)近平總書記“4·13”重要講話指出：“推進(jìn)航運逐步開放?！敝醒?2號文件再次強調(diào)：“推進(jìn)航運逐步開放?！薄逗Ｄ献杂少Q(mào)易港建設(shè)總體方案》（以下簡稱《總體方案》）指出：“實施高度自由便利開放的運輸政策，推動建設(shè)西部陸海新通道國際航運樞紐和航空樞紐?！蓖七M(jìn)航運的開放和國際航運樞紐的建設(shè)，不僅要完善港口、碼頭等航運基礎(chǔ)設(shè)施，還要建構(gòu)與航運業(yè)的產(chǎn)業(yè)特點相適應(yīng)的航運法律體系。首先，與其他行業(yè)相比，航運業(yè)有著較為獨特的競爭環(huán)境。在理想的市場模型中，供給和需求均具有相當(dāng)程度的彈性，供需的不平衡將導(dǎo)致價格的變動，而價格作為一種市場化手段又能夠有效地抑制或刺激需求，從而促使供需重新歸于平衡。但是，航運市場，特別是國際航運市場并不符合上述的理想模型。在供給端，國際航運服務(wù)的固定成本極高，邊際成本較低。這使得供給的彈性嚴(yán)重不足，運費的上漲或下降并不能有效地促使運力增加或減少。在需求端，國際航運服務(wù)是一種為開展國際貿(mào)易所必需的服務(wù)，全球經(jīng)濟(jì)的循環(huán)和產(chǎn)業(yè)鏈的穩(wěn)定必須依靠這種服務(wù)才能實現(xiàn)。這使得需求的彈性嚴(yán)重不足，運費的上漲或下降同樣不能有效地促使貨運需求減少或增加。也就是說，價格這種在理想的市場模型中有效的供需調(diào)節(jié)手段在國際航運市場上是失靈的。其后果是，國際航運服務(wù)提供者之間展開割喉式競爭，競相通過降低運費招攬貨載，從而擠壓其他競爭對手的生存空間，最終將其排擠出國際航運市場[2]。這種過度競爭的行為不僅會嚴(yán)重浪費航運資源，而且會影響航運業(yè)和國際貿(mào)易的長期健康發(fā)展[3]?，F(xiàn)代反壟斷法理論認(rèn)為，競爭并不一定與經(jīng)濟(jì)效率成正比，在某些特定的領(lǐng)域，壟斷反而能創(chuàng)造更高的經(jīng)濟(jì)效率[4]17。這就要求反壟斷制度為國際航運市場上的某些壟斷行為提供一定程度的豁免，以促進(jìn)國際航運業(yè)的長期健康發(fā)展。其次，航運業(yè)，特別是國際航運業(yè)屬于資金密集型產(chǎn)業(yè)，進(jìn)入門檻極高。在該市場上，小規(guī)模航運企業(yè)的經(jīng)濟(jì)實力、技術(shù)實力難以支撐其參與國際競爭并取得優(yōu)勢地位[5]。因此，如果一個國家和地區(qū)將國際航運業(yè)作為支柱性產(chǎn)業(yè)，就必須采取某些措施，引導(dǎo)分散經(jīng)營的本土航運企業(yè)實現(xiàn)某種程度的聯(lián)合，以獲得規(guī)模效益，提高國際競爭力。航運企業(yè)的聯(lián)合往往意味著對競爭政策的違反，此時，為了扶持產(chǎn)業(yè)發(fā)展，競爭政策應(yīng)當(dāng)向產(chǎn)業(yè)政策作出讓步，根據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的實際需要作出修正，將航運產(chǎn)業(yè)中的某些特定行為豁免于反壟斷法[6]。綜上所述，國際航運業(yè)由于其產(chǎn)業(yè)特點，對反壟斷豁免有著比較強烈的制度需求，這就要求海南自由貿(mào)易港將鼓勵航運業(yè)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)政策有效轉(zhuǎn)化為國際航運反壟斷豁免制度。

（二）中國特色自由貿(mào)易港與國際接軌的要求

國際上，以美國、歐盟為代表的航運產(chǎn)業(yè)發(fā)展比較強勢的國家和地區(qū)均制定了國際航運反壟斷豁免制度。美國是最早制定這一制度的國家，其早在《1916年航運法》中就對這一制度作出了規(guī)定，后經(jīng)《1984年航運法》和《1998年航運改革法》的修正后得以定型[7]?！?998年航運改革法》第3條至第8條從相關(guān)概念的定義，豁免的范圍、條件、備案與審查，申請人的救濟(jì)等方面對該制度作出了規(guī)定。歐共體理事會于1986年通過《4056/86號條例》，該條例的核心是對技術(shù)協(xié)議和班輪公會協(xié)議提供反壟斷豁免。2000年，歐盟委員會通過《823/2000號條例》，為航運聯(lián)營體協(xié)議提供反壟斷豁免，該條例原定有效期至2005年4月25日。2005年4月20日，歐盟委員會通過《611/2005號條例》，對《823/2000號條例》作了小幅修改，并將其展期至2010年4月25日。2006年，歐盟委員會通過《1419/2006號條例》，決定自2008年1月1日起廢除《4056/86號條例》。2009年，為了解決《823/2000號條例》有效期屆滿后，航運聯(lián)營體協(xié)議是否仍享有反壟斷豁免的問題，歐盟委員會通過了《906/2009號條例》，其核心是延續(xù)對航運聯(lián)營體協(xié)議的反壟斷豁免，該條例自2010年4月26日起生效，原定有效期至2015年4月25日。2014年，歐盟委員會通過了《697/2014號條例》，決定將《906/2009號條例》延展至2020年4月25日。2020年3月，歐盟委員會通過《2020/436號條例》，決定將《906/2009號條例》再延展至2024年4月25日。目前，世界航運理事會、國際航運公會和亞洲船東協(xié)會已向歐盟委員會提交意見，希望繼續(xù)延展《906/2009號條例》[8]。以新加坡為代表的世界知名自由貿(mào)易港也制定了這一制度。新加坡《競爭法》第34條第1款規(guī)定，禁止具有排除、限制或扭曲新加坡境內(nèi)的競爭之目的或效果的企業(yè)間協(xié)議、企業(yè)協(xié)會決定或一致行為，除非其根據(jù)本章規(guī)定取得豁免①Competition Act 2004 Paragraph 34（1）.。2006年，新加坡貿(mào)易與工業(yè)部長頒布《競爭（班輪運輸協(xié)議集體豁免）令》，其核心條款即第5條規(guī)定對班輪運輸協(xié)議豁免《競爭法》第34條?！陡偁帲ò噍嗊\輸協(xié)議集體豁免）令》附有有效期，但其在實施過程中歷經(jīng)了2010年、2015年、2020年、2021年共四次延長，目前其有效期至2024年12月31日②Competition （Block Exemption for Liner Shipping Agreements） Order Paragraph 2.。

從全世界范圍來看，盡管豁免的范圍和條件有所區(qū)別，但主要航運國家和地區(qū)均為國際航運協(xié)議提供了反壟斷豁免?？梢哉f，豁免是國際慣例[9]。尊重國際慣例是海南自由貿(mào)易港與國際接軌的基本條件，海南自由貿(mào)易港法律法規(guī)體系應(yīng)當(dāng)建立在尊重國際慣例的基礎(chǔ)上[10]。這就要求海南自由貿(mào)易港尊重國際航運反壟斷豁免的慣例，制定國際航運反壟斷豁免制度。此外，該制度目前的發(fā)展趨勢是豁免的取得趨于嚴(yán)格，即享有豁免的國際航運協(xié)議的類型趨于收縮，豁免的條件趨于苛刻[11]。海南自由貿(mào)易港應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種發(fā)展趨勢，確保制度建構(gòu)與國際主流相適應(yīng)。

（三）完善中國特色自由貿(mào)易港法律法規(guī)體系的要求

我國現(xiàn)有的國際航運反壟斷豁免制度散見于一般法《反壟斷法》與特別法《國際海運條例》。在一般法層面，壟斷協(xié)議的豁免被規(guī)定于《反壟斷法》第20條。在特別法層面，《國際海運條例》第17條、第28條、第40條對國際航運業(yè)的競爭監(jiān)管問題有所涉及。為了配合2022年修正的《反壟斷法》，國家市場監(jiān)督管理總局起草了《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定（征求意見稿）》，其第19條規(guī)定了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定被調(diào)查的壟斷協(xié)議是否屬于《反壟斷法》第20條規(guī)定的情形時應(yīng)考慮的因素。但是，該條規(guī)定較為框架性、原則性，可操作性不強，難以在具體的國際航運協(xié)議反壟斷執(zhí)法中提供指引。上述一般法和特別法僅對國際航運反壟斷豁免進(jìn)行了粗略的規(guī)定，未能形成體系，存在以下缺憾：第一，未明確規(guī)定國際航運協(xié)議的豁免規(guī)則?！斗磯艛喾ā肺磳H航運協(xié)議作為一種反壟斷豁免的特殊情形。從法律適用的原則上講，在下位法的特別法與上位法的一般法不發(fā)生沖突、抵觸的情況下，適用特別法優(yōu)于一般法的原則[12]，特殊產(chǎn)業(yè)管制法可以規(guī)定特定產(chǎn)業(yè)中的特定行為豁免于反壟斷法[13]。但是，身為“特殊產(chǎn)業(yè)管制法”的《國際海運條例》的表態(tài)較為模糊，其第17條要求國際船舶運輸經(jīng)營者在國際航運協(xié)議訂立之日起15日內(nèi)向交通運輸部備案。如何理解該條所稱的備案呢？首先，備案這一要求說明，《國際海運條例》遵循國際慣例在某種程度上承認(rèn)了國際航運協(xié)議的合法性[14]127，其對國際航運協(xié)議持一定程度的許可[15]。其理由是，如果《國際海運條例》對國際航運協(xié)議的合法性持否定態(tài)度，則直接對其加以禁止和處罰即可。在認(rèn)為國際航運協(xié)議違法的情況下，又要求國際船舶運輸經(jīng)營者將其備案，豈非要求后者自投羅網(wǎng)？其次，并不能以備案為理由，推得《國際海運條例》對國際航運協(xié)議賦予了反壟斷豁免。其理由是，豁免是反壟斷制度的例外情形，豁免的獲得以法律有明確規(guī)定為限[4]40。《國際海運條例》并未規(guī)定國際船舶運輸經(jīng)營者在向交通運輸部備案國際航運協(xié)議后，可獲得反壟斷豁免。因此，并不能從備案推斷出國際航運協(xié)議具有反壟斷豁免的特權(quán)[16]?！昂戏ǖ幌碛谢砻狻钡膰H航運協(xié)議為反壟斷執(zhí)法帶來了極大的困惑。第二，未明確規(guī)定國際航運聯(lián)營體的豁免規(guī)則。歷史上，為了避免國際航運市場上的無序競爭，航運企業(yè)組織起了許多國際航運協(xié)議組織，組織的核心是成員間關(guān)于運力、運價、船期、艙位等達(dá)成的協(xié)議。國際航運協(xié)議組織的嚴(yán)密程度不一，有的具有正式、固定的組織機(jī)構(gòu)，有的僅有協(xié)議[17]。國際航運協(xié)議組織早期主要以班輪公會①根據(jù)聯(lián)合國《1974年班輪公會行動守則公約》第1條的規(guī)定，班輪公會是指兩個或兩個以上使用船只的運輸商的團(tuán)體，在特定的地理范圍內(nèi)，在某一條或數(shù)條航線提供運送貨物的國際班輪服務(wù)，并在一項不論何種性質(zhì)的協(xié)定或安排的范圍內(nèi)，按照劃一的或共同的運費率及任何其他有關(guān)提供班輪服務(wù)的協(xié)議條件而經(jīng)營業(yè)務(wù)。的形式存在。20世紀(jì)70、80年代，班輪公會逐漸走向衰落，并于20世紀(jì)末基本退出歷史舞臺。伴隨著班輪公會的衰落，航運聯(lián)營體興起。所謂航運聯(lián)營體是指國際班輪運輸經(jīng)營者為開展海上運輸服務(wù)的聯(lián)合行動而制定一個或者一系列協(xié)議[18]。與班輪公會相比，航運聯(lián)營體在運力的配置和航線、船期、港序的設(shè)計上更加科學(xué)，統(tǒng)一運價的手段更加靈活，在降低經(jīng)營成本方面更加有效[19]?！秶H海運條例》第28條第2項規(guī)定，國際船舶運輸經(jīng)營者聯(lián)營體的服務(wù)涉及中國港口某一航線的承運份額持續(xù)1年超過該航線總運量的30%，且有可能對公平競爭造成損害的，國務(wù)院交通主管部門可以對此開展調(diào)查。與對國際航運協(xié)議的態(tài)度類似，《國際海運條例》并未言明航運聯(lián)營體是否享有反壟斷豁免。在中國特色自由貿(mào)易港法律法規(guī)體系中，《中華人民共和國海南自由貿(mào)易港法》）（以下簡稱《海南自由貿(mào)易港法》）是“基本法”，圍繞該法的許多法律規(guī)范需要海南運用一般地方立法權(quán)與特殊地方立法權(quán)予以補充[20]。這就要求海南自由貿(mào)易港完善航運法律體系，建立國際航運反壟斷豁免制度。

二、中國特色自由貿(mào)易港國際航運反壟斷豁免制度的立法定位

建構(gòu)中國特色自由貿(mào)易港國際航運反壟斷豁免制度，應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國特色自由貿(mào)易港的法律、政策環(huán)境，明確該制度的定位。

（一）高水平的國際航運反壟斷豁免制度

《總體方案》指出“對標(biāo)國際高水平經(jīng)貿(mào)規(guī)則”。國際高水平經(jīng)貿(mào)規(guī)則本身就具有先進(jìn)性、科學(xué)性、合理性、適用性，有利于促進(jìn)各類經(jīng)濟(jì)要素在全球范圍內(nèi)自由、有序地流動。一些國際高水平經(jīng)貿(mào)規(guī)則通過長期的運行，受到了實踐的檢驗，被國際社會廣泛認(rèn)可，成為了國際通行規(guī)則。只有主動適應(yīng)國際高水平經(jīng)貿(mào)規(guī)則，才有機(jī)會主導(dǎo)國際高水平經(jīng)貿(mào)規(guī)則的制定[21]。自由貿(mào)易港之間的航運競爭，在本質(zhì)上是航運法律制度的競爭。誰能將國際高水平航運規(guī)則有效地轉(zhuǎn)化為本土化的航運法律制度，誰就能在航運競爭中取得重要優(yōu)勢。一些國家和地區(qū)的國際航運反壟斷豁免制度起源時間早，在長期的實踐中不斷發(fā)展完善，在國際上的認(rèn)可度較高，其他國家和地區(qū)甚至以此為模板制定自己的國際航運反壟斷豁免制度。比如，新加坡《競爭（班輪運輸協(xié)議集體豁免）令》和中國香港《2017年競爭事務(wù)（船舶共享協(xié)議集體豁免）命令》無論是在體系結(jié)構(gòu)還是具體規(guī)則上都有明顯對標(biāo)《906/2009號條例》的痕跡。海南自由貿(mào)易港應(yīng)當(dāng)主動對標(biāo)以《906/2009號條例》為代表的國際高水平經(jīng)貿(mào)規(guī)則，積極融入國際主流。

中國特色自由貿(mào)易港國際航運反壟斷豁免制度不僅應(yīng)當(dāng)對標(biāo)國際高水平經(jīng)貿(mào)規(guī)則，還應(yīng)當(dāng)努力成為國際高水平經(jīng)貿(mào)規(guī)則的引領(lǐng)者。目前，國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則正處于加速重塑期，中國正在從全球經(jīng)濟(jì)治理的參與者成長為負(fù)有更多責(zé)任的管理者[22]。我國自2013年建立上海自由貿(mào)易試驗區(qū)以來，在建立和運營自由貿(mào)易試驗區(qū)和自由貿(mào)易港的過程中，取得了大量先進(jìn)、公正、靈活、實用的制度創(chuàng)新成果，如上海自由貿(mào)易試驗區(qū)商事登記制度和海南自由貿(mào)易港國際船舶登記制度。我國在參與全球經(jīng)濟(jì)治理的過程中，需要提出自己的觀點、主張、方案。這些觀點、主張、方案的重要依據(jù)之一就是我國在建立和運營自由貿(mào)易試驗區(qū)和自由貿(mào)易港的過程中所取得的制度創(chuàng)新成果。國際航運反壟斷豁免制度也是我國在中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)過程中進(jìn)行的制度創(chuàng)新，我國可以在未來的雙邊或多邊經(jīng)貿(mào)規(guī)則談判中，將這一制度的核心內(nèi)容融入其中，使之成為新的國際高水平經(jīng)貿(mào)規(guī)則，為推動形成更加公平、合理的經(jīng)濟(jì)治理體系提供立足于實踐的可行方案[23]。為此，中國特色自由貿(mào)易港應(yīng)當(dāng)總結(jié)已有的、主流的國際航運反壟斷豁免制度的利弊得失，對其中合理的部分予以繼承和發(fā)揚，對其中不合理的部分予以摒棄和修正，以促進(jìn)國際經(jīng)貿(mào)交流、維持多邊貿(mào)易、推動經(jīng)濟(jì)全球化為目標(biāo)，既借鑒國際先進(jìn)經(jīng)驗，又貼合本土特色，制定自己的國際航運反壟斷豁免制度。

（二）探索性、示范性的國際航運反壟斷豁免制度

國際航運反壟斷豁免制度是航運法的重要內(nèi)容[24]，但是，我國《航運法》的立法進(jìn)程相當(dāng)遲緩。交通運輸部早在1996年就開始了《航運法》立法的起草工作，期間歷經(jīng)11稿，最終于2004年形成了《航運法（送審稿）》，但該項起草工作隨后便陷入了停滯狀態(tài)。直到2011年，《航運法》的起草工作才得以重啟。在全國人大常委會目前的立法工作計劃中，未見《航運法》的審議安排，《航運法》在短期內(nèi)沒有出臺可能。這種航運法制狀況難以適應(yīng)我國航運經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，是制約我國航運業(yè)發(fā)展壯大的主要制度因素[25]。無論是從為航運業(yè)發(fā)展提供充足制度供給的角度來考慮，還是從完善本國法制體系的角度來考慮，我國最終還是要制定《航運法》[26]。要制定《航運法》,就要對國際航運反壟斷豁免制度進(jìn)行立法設(shè)計。而中國特色自由貿(mào)易港國際航運反壟斷豁免制度將為上述的立法設(shè)計提供寶貴的經(jīng)驗。國際航運反壟斷豁免制度本質(zhì)上講是一種規(guī)定在特別法即航運法上的反壟斷豁免制度。一般來說，反壟斷屬于中央事權(quán)[27]。《海南自由貿(mào)易港法》第10條第1款規(guī)定，海南省人民代表大會及其常務(wù)委員會可以就貿(mào)易、投資及相關(guān)管理活動制定法規(guī)。貿(mào)易和投資是概括性的語詞，是開放式的概念，對此應(yīng)當(dāng)作比較寬泛的理解[28]。海南自由貿(mào)易港法規(guī)制定權(quán)的行使范圍包括貿(mào)易、投資自由便利的相關(guān)事項及其相關(guān)的經(jīng)濟(jì)和管理活動[29]。反壟斷作為與貿(mào)易、投資密切相關(guān)的事項，當(dāng)然包含于其中，這就使得海南制定地方性的反壟斷制度成為了可能。

中國特色自由貿(mào)易港所承載的重要使命包含先行先試和復(fù)制推廣。從認(rèn)識論的角度上講，先行先試是為了觀察某種事物的效能或結(jié)果而采取的臨時性和變通性的手段和方式[30]。在《航運法》尚未出臺，全國層面的國際航運反壟斷豁免制度尚未建立的情況下，中國特色自由貿(mào)易港國際航運反壟斷豁免制度就是一種先行先試，其為觀察和評價國際航運反壟斷豁免制度在我國的運行狀態(tài)和制度收益提供了重要的窗口，因而具有顯著的探索性。中國特色自由貿(mào)易港是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體系的示范平臺，中國特色自由貿(mào)易港進(jìn)行制度創(chuàng)新的根本目的是形成先進(jìn)的制度范式，為我國現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體系的完善提供示范[31]。在探索制定《航運法》的過程中，中國特色自由貿(mào)易港國際航運反壟斷豁免制度作為先進(jìn)制度范式的代表，具有較強的可復(fù)制性和可推廣性，可以為全國層面國際航運反壟斷豁免制度的制定提供重要的制度范本，因而具有顯著的示范性。

三、國際航運協(xié)議豁免規(guī)則的立法構(gòu)想

禁止濫用市場支配地位、禁止壟斷協(xié)議、控制經(jīng)營者集中是反壟斷法的三大支柱，從反壟斷法的原理上講，濫用市場支配地位的行為因其惡劣程度較高，無法獲得豁免，豁免僅針對壟斷協(xié)議和經(jīng)營者集中[4]114。對于經(jīng)營者集中，反壟斷一般法上規(guī)定的經(jīng)營者集中的豁免條件已經(jīng)考慮了國際航運經(jīng)營者集中所涉及的利益因素。其是否享有豁免，僅需要在反壟斷一般法上進(jìn)行判斷即可[32]。因此，國際航運反壟斷豁免的對象應(yīng)僅限于壟斷協(xié)議，即國際航運協(xié)議。從各個國家和地區(qū)的相關(guān)立法來看，國際航運協(xié)議的豁免規(guī)則一般包括以下內(nèi)容：第一，豁免的模式。國際上，針對國際航運協(xié)議的豁免主要包括集體豁免與個案豁免兩種模式。所謂的集體豁免是指反壟斷法對某一類行為統(tǒng)一授予直接許可，一般無須再逐案申請、審查和認(rèn)定的豁免授予模式[33]。所謂的個案豁免是指反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)在個案審查的基礎(chǔ)上作出豁免決定的豁免授予模式[34]。第二，豁免的條件。國際航運反壟斷豁免制度所提供的豁免并非一種概括式的豁免，只有屬于特定類型且滿足特定條件的國際航運協(xié)議才能獲得豁免。第三，配套機(jī)制。“徒法不足以自行”，國際航運協(xié)議豁免規(guī)則的有效運轉(zhuǎn)還需要一些配套機(jī)制予以配合。

（一）對國際航運協(xié)議給予集體豁免

從海南自由貿(mào)易港目前的發(fā)展階段來看，宜選取集體豁免模式作為國際航運協(xié)議的豁免模式。其理由在于：首先，反壟斷法在體現(xiàn)競爭政策的同時需要對產(chǎn)業(yè)政策作出必要回應(yīng)，對產(chǎn)業(yè)政策提出的合理要求予以兼容[4]18。目前，盡管海南省各主要港口的貨物吞吐量近年來經(jīng)歷了爆發(fā)式增長[35]，但其較全國其他主要港口和世界知名港口而言仍存在巨大差距。根據(jù)《勞氏日報》發(fā)布的2021年度全球100大集裝箱港口排行榜，海南僅?？诟垡粋€港口上榜，排名全國第25名，全球第92名[36]。相較于個案豁免模式，集體豁免模式在豁免的取得程序上更加寬松，航運企業(yè)對是否能取得豁免的預(yù)期更加穩(wěn)定，這種模式能更好地服務(wù)于海南自由貿(mào)易港目前的航運產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求。其次，集體豁免所體現(xiàn)的是一種事中事后監(jiān)管的反壟斷監(jiān)管模式，即先給予反壟斷豁免，再在壟斷協(xié)議實施過程中給予監(jiān)管。事中事后監(jiān)管是一個與傳統(tǒng)的事前審批監(jiān)管相對應(yīng)的概念，其早期出現(xiàn)于市場主體設(shè)立領(lǐng)域，是指行政機(jī)關(guān)依法律、行政法規(guī)的要求與授權(quán)，根據(jù)其法定職能對市場主體在設(shè)立后的經(jīng)營、管理等行為進(jìn)行監(jiān)督與監(jiān)管的法律行為[37]。伴隨著我國市場監(jiān)管改革的推進(jìn)，事中事后監(jiān)管模式開始向市場監(jiān)管的其他領(lǐng)域擴(kuò)張。與事前審批監(jiān)管相比，事中事后監(jiān)管相信每一個市場主體都有遵守法律的能力和意愿。因此，不必對其進(jìn)行事無巨細(xì)的事前審查，而是待其進(jìn)入市場后，再對其行為進(jìn)行監(jiān)督。這種模式體現(xiàn)了公權(quán)力對市場主體的尊重，可以有效降低監(jiān)管成本和市場主體的守法成本[38]。對航運企業(yè)而言，集體豁免省去了國際航運協(xié)議的申報程序，為航運企業(yè)節(jié)省了大量的合規(guī)成本，特別是等待審批的時間成本，使得企業(yè)能夠更及時地開展經(jīng)營策略的調(diào)整；對反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)而言，集體豁免省去了國際航運協(xié)議的審批程序，使得反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)可以將有限的行政資源集中到對國際航運協(xié)議的實施過程的監(jiān)管，從而更有效地維護(hù)國際航運市場的競爭秩序。因此，就目前而言，集體豁免模式應(yīng)是海南自由貿(mào)易港的優(yōu)先選項。本文具體的設(shè)想是，制定《海南自由貿(mào)易港國際海運條例》，在該條例中設(shè)置一個專章“國際航運協(xié)議的反壟斷豁免”；在該章中設(shè)置一個條款，授權(quán)海南省市場監(jiān)督管理部門發(fā)布對國際航運協(xié)議的反壟斷集體豁免。

（二）豁除協(xié)議的類型限定

哪些類型的國際航運協(xié)議可以獲得集體豁免？這是國際航運協(xié)議豁免規(guī)則的立法設(shè)計的重要內(nèi)容。關(guān)于這個問題，相關(guān)國家和地區(qū)的立法一般是通過列舉的方式來規(guī)定豁除協(xié)議①香港《競爭條例》第15條第5款將享有集體豁免的壟斷協(xié)議稱為“豁除協(xié)議”（excluded agreement），這一語詞十分簡潔，且能夠準(zhǔn)確地表達(dá)協(xié)議的特征，本文亦使用這一語詞指代享有反壟斷豁免的國際航運協(xié)議。的具體類型。美國《1998年航運改革法》第4條a款將豁除協(xié)議的類型限制為：第一，討論、確定或調(diào)整運費率、聯(lián)運費率。第二，分?jǐn)偦蚍峙湄涊d、收入、利潤或損失。第三，分配港口或?qū)酱蔚臄?shù)量和性質(zhì)進(jìn)行限制或調(diào)節(jié)。第四，限制或調(diào)節(jié)貨載、旅客的數(shù)量或種類。第五，在遠(yuǎn)洋公共承運人之間，或在遠(yuǎn)洋公共承運人與碼頭經(jīng)營人之間建立排他性的、優(yōu)惠的或合作的工作安排。第六，控制、調(diào)節(jié)或者避免國際遠(yuǎn)洋運輸?shù)母偁?。第七，就有關(guān)服務(wù)合同的任何事項進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成協(xié)議[39]。歐盟理事會《第906/2009號條例》第3條將豁除協(xié)議的類型限制為：第一，班輪運輸服務(wù)的聯(lián)合經(jīng)營，包括協(xié)調(diào)或聯(lián)合確定船期表或?？扛?；出售或交叉租賃船舶的艙位或艙室；共同使用船舶或港口設(shè)施；共同使用一個或數(shù)個聯(lián)合經(jīng)營辦事處；提供集裝箱、集裝箱底架或其他類似設(shè)備的出租(Rental)、租賃(Leasing)或購買的合同。第二，為應(yīng)對供需波動而調(diào)整運力。第三，聯(lián)合運營或使用港口、碼頭和相關(guān)服務(wù)（如駁船或裝卸服務(wù)）。第四，為實施上述三種活動所必需的其他輔助活動，如使用基于計算機(jī)的數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)；約定聯(lián)營體成員有義務(wù)在一個或數(shù)個相關(guān)市場中使用聯(lián)營體分配的船舶，并且避免租賃第三方船舶上的艙位；約定除非獲得聯(lián)營體其他成員的事先同意，否則聯(lián)營體成員有義務(wù)在一個或數(shù)個相關(guān)市場上不向其他的船舶承運人轉(zhuǎn)讓或租賃艙位②COMMISSION REGULATION （EC） No 906/2009 of 28 September 2009 Article 3.。新加坡《競爭（班輪運輸協(xié)議集體豁免）令》第5條第1款(a)(a)項將豁除協(xié)議的類型限制為：第一，船舶共享協(xié)議。第二，支線運輸價格討論協(xié)議。《班輪運輸協(xié)議集體豁免指南》第16條對上述兩種協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行了細(xì)化：（1）船舶共享協(xié)議包括船舶服務(wù)的協(xié)調(diào)或共同經(jīng)營、船舶艙位的交換或租用、聯(lián)營體協(xié)議、箱位交換或互換協(xié)議、箱位租賃協(xié)議、聯(lián)合服務(wù)協(xié)議、組成“聯(lián)營體”或“戰(zhàn)略聯(lián)營體”。班輪運營商可以討論并商定根據(jù)船舶共享協(xié)議租用船舶艙位的艙位費率，但不能就提供給第三方的價格或報酬條款進(jìn)行協(xié)商。（2）支線運輸價格討論協(xié)議包括提供給第三方的價格和報酬條款，但只有針對支線運輸?shù)膬r格討論協(xié)議能夠得到豁免③CCCS GUIDANCE NOTE ON THE BLOCKEXEMPTION FOR LINER SHIPPINGAGREEMENTS Paragraph 16.。中國香港《2017年競爭事務(wù)（船舶共享協(xié)議集體豁免）命令》第6條與歐盟理事會《第906/2009號條例》第3條除條款編號方式不同外，內(nèi)容基本一致。

在國際航運實踐中，航運企業(yè)之間簽訂的國際航運協(xié)議種類繁盛、類型各異。相關(guān)國家和地區(qū)的立法所列舉的協(xié)議類型也不盡相同。學(xué)理上，相關(guān)研究習(xí)慣將上述協(xié)議區(qū)分為協(xié)商協(xié)議和運營協(xié)議。所謂的協(xié)商協(xié)議，一般是指以運價或運力的討論、協(xié)商為核心的國際航運協(xié)議。所謂的運營協(xié)議，一般是指主要以共同經(jīng)營、相互合作、提高服務(wù)質(zhì)量為目的，不涉及運價或運力的技術(shù)、經(jīng)營、商業(yè)上的合作安排[40]。在上述四個國家和地區(qū)中，美國對協(xié)商協(xié)議和運營協(xié)議都給予了反壟斷豁免；歐盟、新加坡、中國香港總體上僅對運營協(xié)議給予反壟斷豁免④在協(xié)商協(xié)議中，新加坡《競爭（班輪運輸協(xié)議集體豁免）令》僅對支線運輸價格討論協(xié)議提供豁免。支線運輸是一種為干線運輸提供輔助的服務(wù)，其主要內(nèi)容是為干線運輸整合或重新分配貨物，在國際航運市場上的占比極小。。

本文認(rèn)為，海南自由貿(mào)易港宜采歐盟、新加坡、中國香港的立法例。其理由在于：第一，從船貨平衡的角度上講，協(xié)商協(xié)議直接觸及了國際航運市場競爭的核心要素——價格（運費率）和供求（運力供給），通過對價格和供求的統(tǒng)一調(diào)整，國際航運經(jīng)營者在不提高服務(wù)質(zhì)量和內(nèi)部經(jīng)營管理水平的情況下，即可獲得更強的議價能力，從而在運費率和運輸條件的談判中將托運人置于一種相當(dāng)弱勢的地位[41]。而運營協(xié)議并不涉及價格和供求，承運人和托運人仍有圍繞運費率和運輸條件開展商談的空間。盡管國際航運經(jīng)營者之間存在一定程度的協(xié)同，如航運企業(yè)間通過內(nèi)部消化未出售的艙位，從而避免以較低的價格向市場提供艙位，但這種協(xié)同并未實質(zhì)性地顛覆托運人與承運人之間的地位平衡。第二，從反競爭的效果上講，協(xié)商協(xié)議一方面固定了航運服務(wù)的價格，另一方面人為地制造了航運資源的短缺。國際航運經(jīng)營者只需要按照固定的價格即可獲得訂單，其無須考慮通過降低運費率、提高運輸時效等手段與其他國際航運經(jīng)營者展開競爭，其對國際航運市場的競爭有著較強的破壞和扭曲作用。而運營協(xié)議雖然通過航運企業(yè)的一致行動在一定程度上緩解了航運企業(yè)之間的競爭，如通過聯(lián)合確定船期表、港序來避免不同船舶在同一時段運行在同一航段或停靠在同一港口。但其并未在國際航運競爭的最核心要素——價格上進(jìn)行合謀，航運企業(yè)仍可以通過價格等手段開展競爭。因此，運營協(xié)議的反競爭效果比較有限。第三，從海南自由貿(mào)易港發(fā)展的實際需求來看，海南自由貿(mào)易港一方面需要提供能夠吸引航運企業(yè)來此開展航運業(yè)務(wù)的產(chǎn)業(yè)政策，以發(fā)展壯大航運產(chǎn)業(yè)，另一方面需要保證航運企業(yè)之間存在適度的競爭，從而讓航運消費者能獲得更優(yōu)質(zhì)、更經(jīng)濟(jì)的運輸服務(wù)。運營協(xié)議雖然有一定的反競爭效果，但其從原理上講是通過航運企業(yè)之間的協(xié)同、配合，使得航運企業(yè)對船期、停靠港、艙位、箱位、陸地設(shè)施等資源的利用更加合理化。從理論上講，航運消費者可以從這些合理化安排中分享到利益。綜上所述，在豁除協(xié)議的范圍上，海南宜參考?xì)W盟、新加坡和中國香港的立法例，對運營協(xié)議提供豁免。

具體地說，在海南自由貿(mào)易港國際航運反壟斷豁免制度中，以下類型的國際航運協(xié)議可以取得豁免：第一，討論、協(xié)商、共同制定船期表、?？扛鄣膮f(xié)議。第二，出售、交換、交叉租賃艙位、箱位的協(xié)議。第三，共同使用船舶、港口、碼頭、陸地設(shè)施及相關(guān)服務(wù)的協(xié)議。第四，租賃、購買集裝箱、集裝箱底架或其他類似設(shè)備的協(xié)議。第五，設(shè)立聯(lián)絡(luò)機(jī)構(gòu)的協(xié)議。第六，為應(yīng)對市場波動而協(xié)商運力調(diào)整的協(xié)議①航運企業(yè)為應(yīng)對市場波動，如疫情、自然災(zāi)害等導(dǎo)致的短期內(nèi)貨載急劇收縮而進(jìn)行的運力協(xié)商，雖然也涉及運力調(diào)整，但其本質(zhì)上屬于市場主體為應(yīng)對市場異動而采取的被動的、必要的措施，且此類協(xié)商并非頻繁或有規(guī)律地進(jìn)行，其對國際航運市場競爭秩序的破壞程度較輕，從反競爭效果上看，也可以將其歸入運營協(xié)議的范疇。。第七，為實施上述協(xié)議所必須的協(xié)議。

（三）集體豁免的條件

盡管運營協(xié)議作為一個整體可以獲得反壟斷豁免，但為了防止個別的運營協(xié)議對國際航運市場的競爭造成嚴(yán)重破壞，有必要再對其進(jìn)行一次“過濾”。域外法上，歐盟理事會《第906/2009號條例》第4條規(guī)定，豁免不適用于直接或間接、單獨或結(jié)合各方控制下的其他因素而有下列目標(biāo)的協(xié)議：第一，固定提供給第三方的班輪服務(wù)的價格；第二，除為應(yīng)對市場波動外，限制運力或銷售；第三，分配市場或客戶。第5條第1款規(guī)定，以貨運噸數(shù)或20英尺標(biāo)準(zhǔn)箱當(dāng)量單位計算，在聯(lián)營體所經(jīng)營的相關(guān)市場中，聯(lián)營體成員的占有率合并不得超過30%。根據(jù)第6條的規(guī)定，聯(lián)營體必須允許成員退出聯(lián)營體而不受經(jīng)濟(jì)或其他懲罰——特別是在一個或數(shù)個相關(guān)市場上停止運輸活動，無論聯(lián)營體是否規(guī)定成員在一段時間后可以恢復(fù)這種活動。退出聯(lián)營體的通知應(yīng)當(dāng)提前6個月提出；聯(lián)營體可以規(guī)定，只能在協(xié)議生效之日起或服務(wù)開始之日起最多24個月之后發(fā)出退出通知，以較晚者為準(zhǔn)。對于高度一體化的聯(lián)營體，退出聯(lián)營體通知的期限可以延長至12個月；聯(lián)營體可以規(guī)定，只能在協(xié)議生效之日起或服務(wù)開始之日起最多36個月之后發(fā)出此類通知，以較晚者為準(zhǔn)。新加坡《競爭（班輪運輸協(xié)議集體豁免）令》第5條第1款b項規(guī)定，協(xié)議應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在保守合同秘密的基礎(chǔ)上訂立服務(wù)合同；應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在約定的通知期內(nèi)發(fā)出通知，退出協(xié)議。c項規(guī)定，協(xié)議不得要求當(dāng)事人強制遵守運費率；不得要求當(dāng)事人向其他班輪運營人或其他人披露有關(guān)服務(wù)合同的機(jī)密信息。第4條第1款規(guī)定，以貨運噸數(shù)或20英尺標(biāo)準(zhǔn)箱當(dāng)量單位計算，協(xié)議當(dāng)事人在市場中的占有率不得超過50%。中國香港《2017年競爭事務(wù)（船舶共享協(xié)議集體豁免）命令》第7條c項規(guī)定，“該協(xié)議容許班輪營運人在依照經(jīng)協(xié)定的合理通知期給予通知后退出協(xié)議”，但該命令未明確上述通知期的具體時長。第8條a款將締約方市場占有率限定為40%。除以上兩點之外，該命令的相關(guān)內(nèi)容與歐盟理事會《第906/2009號條例》基本相同。

上述國家和地區(qū)對豁除協(xié)議的條件規(guī)定主要包含三個方面：第一，禁止當(dāng)事人商定運價，禁止當(dāng)事人非以應(yīng)對市場波動為目的商議運力調(diào)整。由于歐盟、新加坡和中國香港未將協(xié)商協(xié)議納入豁除協(xié)議的范圍，上述禁止性規(guī)定實際上是對豁除協(xié)議的范圍的消極規(guī)定。第二，禁止限制、剝奪當(dāng)事人獨立訂立服務(wù)合同的權(quán)利或保守合同秘密（如運費率、運輸條件等）的權(quán)利。上述規(guī)定可以避免當(dāng)事人之間交換敏感商業(yè)信息，從而避免其采取更加一致的商業(yè)行動。第三，禁止限制、剝奪當(dāng)事人退出協(xié)議的權(quán)利，且禁止對退出協(xié)議的當(dāng)事人進(jìn)行懲罰。上述規(guī)定可以保障當(dāng)事人的意思自治，保障當(dāng)事人在航運市場上的獨立性，防止國際航運經(jīng)營者過度結(jié)合。第四，禁止劃分市場。這種協(xié)議容易導(dǎo)致市場條塊分割，使得航運資源無法得到有效利用，與我國目前建立統(tǒng)一大市場的政策目標(biāo)相違背。第五，當(dāng)事人擁有的市場占有率單獨或合計不得超過一定的限額。這是因為，如果當(dāng)事人在相關(guān)市場上所占份額較大，該國際航運協(xié)議對競爭秩序造成嚴(yán)重影響的可能性也比較大。

海南自由貿(mào)易港可以參考上述規(guī)定，對豁除協(xié)議的條件加以規(guī)定：第一，協(xié)議不得涉及討論、商議、固定運價的內(nèi)容。第二，協(xié)議不得限制、禁止國際船舶運輸經(jīng)營者獨立訂立運輸合同，不得強制其披露運輸合同以及與運輸合同相關(guān)的商業(yè)秘密。第三，協(xié)議不得限制、禁止當(dāng)事人退出協(xié)議，不得約定對退出協(xié)議的當(dāng)事人予以處罰。國際航運協(xié)議是一種具有聯(lián)合性、整體性、穩(wěn)定性的商業(yè)安排，當(dāng)事人突然退出協(xié)議后，其他當(dāng)事人難以對商業(yè)安排，特別是船期、?？扛鄣茸龀黾皶r調(diào)整。因此，應(yīng)當(dāng)允許協(xié)議約定一定的退出通知期和禁止期。關(guān)于該通知期和禁止期的上限，海南在建立國際航運反壟斷豁免制度的初期，宜采新加坡和中國香港的立法例，僅作“合理期限”的原則性規(guī)定即可，待該制度運行一段時間后，再根據(jù)實際情況作更詳細(xì)規(guī)定。第四，協(xié)議不得涉及航線、貨載或港口的分配。第五，協(xié)議當(dāng)事人在相關(guān)市場上的占有率單獨或合并不得超過一定限額。歐盟將這個限額規(guī)定為30%，中國香港為40%，新加坡為50%。本文認(rèn)為，在建立國際航運反壟斷豁免制度的初期，海南自由貿(mào)易港宜采較為保守的立法例，即歐盟的30%，以控制國際航運協(xié)議對競爭秩序的損害。待該制度運行一段時間后，通過對運行狀況的評估和一定的壓力測試，再對該比例作適當(dāng)提升。

（四）建立集體豁免的配套機(jī)制

《總體方案》指出“強化競爭政策的基礎(chǔ)性地位”。根據(jù)《海南自由貿(mào)易港法》第24條第1款的規(guī)定，海南自由貿(mào)易港要建立統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系。國際航運反壟斷豁免制度作為一種反壟斷的例外情形，難免對競爭秩序和競爭政策產(chǎn)生一定的沖擊。為了將這種沖擊控制在必要的、可接受的、合理的范圍內(nèi)，確保其不會破壞“統(tǒng)一開放、競爭有序的市場體系”，在實體上要控制豁除協(xié)議的范圍和條件，避免豁除協(xié)議范圍和條件過于寬廣和寬松；在程序上要建立集體豁免的配套機(jī)制，對豁除協(xié)議及其實施效果進(jìn)行動態(tài)監(jiān)控，并在其嚴(yán)重沖擊競爭秩序時對其取消豁免。

一是建立集體豁免的授權(quán)后評估機(jī)制。航運反壟斷問題處于產(chǎn)業(yè)政策和競爭政策的交匯點上，反壟斷豁免之對象的取舍更容易受到瞬息萬變的產(chǎn)業(yè)環(huán)境和競爭環(huán)境的影響[42]。在當(dāng)前的產(chǎn)業(yè)形勢和競爭形勢下給出的反壟斷豁免或許是合宜的，但伴隨著產(chǎn)業(yè)環(huán)境和競爭環(huán)境的快速調(diào)整，其可能會變得不合時宜。這就需要一種對已經(jīng)授予的國際航運協(xié)議集體豁免進(jìn)行評估的機(jī)制。中國香港《競爭條例》第19條規(guī)定，競爭事務(wù)委員會應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的時間或者在其認(rèn)為有必要時對集體豁免命令進(jìn)行檢討。海南自由貿(mào)易港可以規(guī)定，海南省市場監(jiān)督管理部門應(yīng)定期或者在其認(rèn)為有必要時對國際航運協(xié)議的集體豁免進(jìn)行評估，評估的對象主要是集體豁免的范圍和條件，并根據(jù)評估結(jié)果對上述內(nèi)容進(jìn)行刪減、增列或修正；在評估的過程中，應(yīng)當(dāng)就相關(guān)問題舉行聽證，保證承運人、托運人及相關(guān)利益群體均有機(jī)會表達(dá)自身的觀點和訴求。

二是建立集體豁免的個別取消機(jī)制。對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)所掌握的國際航運協(xié)議，如果反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為其不滿足集體豁免的要求，就應(yīng)當(dāng)作出決定，取消其所享有的豁免。新加坡《關(guān)于班輪運輸協(xié)議的整體豁免的指導(dǎo)說明》第34條規(guī)定：“如果競爭與消費委員會意欲作出取消班輪運輸協(xié)議集體豁免的決定或與之相關(guān)的決定，競爭與消費委員會應(yīng)就此通知它認(rèn)為是或者曾經(jīng)是班輪運輸協(xié)議當(dāng)事人的一方。通知應(yīng)當(dāng)包含《競爭條例》第15條第1款所規(guī)定的信息①根據(jù)新加坡《競爭條例》第15條第1款的規(guī)定，該項通知應(yīng)包含以下信息：第一，競爭與消費委員會作出該決定所依據(jù)的事實和理由；第二，當(dāng)事人以書面形式向競爭與消費委員會指出通知所載的哪些信息應(yīng)當(dāng)被競爭與消費委員會視為機(jī)密以及為何應(yīng)當(dāng)被視為機(jī)密的期限；第三，當(dāng)事人可以就通知中提及的事項向委員會提交書面聲明的期限。。根據(jù)《競爭條例》第15條的規(guī)定，當(dāng)事人有向競爭與消費者委員會進(jìn)行申述的權(quán)利，有權(quán)查閱競爭與消費者委員會的與本案相關(guān)的檔案。當(dāng)競爭與消費者委員會作出取消班輪運輸協(xié)議集體豁免的決定時，應(yīng)當(dāng)向它認(rèn)為是或者曾經(jīng)是班輪運輸協(xié)議當(dāng)事人的一方發(fā)出通知。該通知應(yīng)當(dāng)列出競爭與消費委員會作出該決定所依據(jù)的事實和理由。該決定應(yīng)當(dāng)公開?！薄蛾P(guān)于班輪運輸協(xié)議的整體豁免的指導(dǎo)說明》第35條規(guī)定：“根據(jù)《競爭（上訴）規(guī)例》第7條，當(dāng)事人可以就取消集體豁免的決定向競爭上訴委員會提出上訴。上訴必須在當(dāng)事人收到取消決定之日或取消決定公布之日起兩個月內(nèi)提出，以較早者為準(zhǔn)。”海南自由貿(mào)易港可以參考上述規(guī)定，對集體豁免的個別取消機(jī)制作如下設(shè)計：第一，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為某項國際航運協(xié)議不符合集體豁免的條件的，應(yīng)當(dāng)向該協(xié)議的當(dāng)事人發(fā)出通知。通知應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為該項國際航運協(xié)議不符合集體豁免之條件的事實與理由；當(dāng)事人申請反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對相關(guān)事項予以保密的期限；當(dāng)事人向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提交書面聲明的期限。第二，壟斷協(xié)議的當(dāng)事人也有權(quán)向反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)進(jìn)行口頭申述，并查閱有關(guān)材料。第三，當(dāng)事人對反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)取消豁免的決定不服的，可以在一定期限內(nèi)申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。

四、國際航運聯(lián)營體豁免規(guī)則的立法構(gòu)想

從反壟斷法的原理上講，企業(yè)聯(lián)營既可能構(gòu)成經(jīng)營者集中，也可能構(gòu)成壟斷協(xié)議[43]。因此，國際航運聯(lián)營體與國際航運協(xié)議之間并不是非此即彼的關(guān)系?？偟膩碚f，如果聯(lián)營體協(xié)議中約定的協(xié)作不那么密切，航運企業(yè)之間仍具有較明顯的獨立性時，此聯(lián)營體協(xié)議一般仍屬壟斷協(xié)議的范疇，可以在國際航運反壟斷豁免制度之下取得豁免。但是，有的聯(lián)營體協(xié)議約定設(shè)立一個正式或非正式的機(jī)構(gòu)來統(tǒng)一安排成員的經(jīng)營活動，或者成員直接將船舶交由聯(lián)營體經(jīng)營管理。在這種聯(lián)營體中，盡管協(xié)議成員在法律上保持了各自的獨立性，但其在市場競爭中卻表現(xiàn)出更強的統(tǒng)一性、一致性和集中性，這種國際航運聯(lián)營體具有了經(jīng)營者集中的特征，則不應(yīng)在國際航運反壟斷豁免制度之下取得豁免。因此，國際航運反壟斷豁免制度需要對聯(lián)營體加以區(qū)分，將構(gòu)成經(jīng)營者集中的聯(lián)營體甄別出來。

（一）國際航運聯(lián)營體的界定

《國際海運條例》第28條第2項直接使用了聯(lián)營體這一語詞，但并未界定國際航運聯(lián)營體的概念。域外法上，歐盟理事會《第906/2009號條例》第2條第1款規(guī)定：“聯(lián)營體是指兩個或兩個以上專門為一條或多條航線的貨物提供國際班輪運輸服務(wù)的船舶經(jīng)營承運人之間的協(xié)議或一系列與之相關(guān)聯(lián)的協(xié)議，其目的是在海上運輸服務(wù)的聯(lián)合經(jīng)營中實現(xiàn)合作，并改進(jìn)未聯(lián)營時各成員提供的服務(wù)的質(zhì)量，通過技術(shù)、業(yè)務(wù)和（或）商業(yè)安排使其業(yè)務(wù)合理化?！睆脑摽钜?guī)定可以看出，聯(lián)營體須符合以下特征：第一，聯(lián)營體的合作范圍應(yīng)限定于特定的一條或多條航線。在國際航運實踐和相關(guān)研究中，存在著一個與航運聯(lián)營體類似的概念——航運聯(lián)盟。航運聯(lián)盟的合作范圍一般是在特定區(qū)域甚至全球范圍內(nèi)的不特定航線上，這是航運聯(lián)盟與航運聯(lián)營體的顯著區(qū)別[44]。第二，聯(lián)營體產(chǎn)生效益的途徑是通過成員間的協(xié)調(diào)與合作實現(xiàn)海上運輸服務(wù)的合理化，而非通過統(tǒng)一運費率、分?jǐn)偝杀净驌p失等手段攫取壟斷利益。參考上述的定義和特征，海南自由貿(mào)易港可以將國際航運聯(lián)營體界定為：兩個或兩個以上從事國際班輪運輸業(yè)務(wù)的國際船舶運輸經(jīng)營者之間訂立的以提高運輸服務(wù)水平、降低運輸服務(wù)成本等為目的在特定的國際航線上展開聯(lián)合經(jīng)營的協(xié)議。

（二）國際航運聯(lián)營體的類型劃分

《反壟斷法》對企業(yè)聯(lián)營體未作專門規(guī)定。域外法上，歐共體理事會《4064/89號條例》第3條第2款將企業(yè)聯(lián)營區(qū)分為合作型聯(lián)營和集中型聯(lián)營。前者旨在協(xié)調(diào)聯(lián)營體成員間的競爭行為；后者不以協(xié)調(diào)競爭為目的，而是要通過聯(lián)營體的建立來執(zhí)行自治的經(jīng)濟(jì)實體所具有的所有功能①COUNCIL REGULATION （EEC） No 4064/ 89 of 21 December 1989.。根據(jù)《4064/89號條例》的規(guī)定，合作型聯(lián)營適用歐盟關(guān)于壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的相關(guān)法律，集中型聯(lián)營適用歐盟關(guān)于控制經(jīng)營者集中的相關(guān)法律[14]112。合作型聯(lián)營和集中型聯(lián)營的區(qū)分也存在于我國的航運反壟斷執(zhí)法實踐中。馬士基、地中海航運、達(dá)飛于2013年向中國商務(wù)部申報設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心，網(wǎng)絡(luò)中心對聯(lián)營體成員在合作航線上的所有船舶進(jìn)行除技術(shù)管理以外的日常管理；根據(jù)事先商定的運作程序獨立運營；在規(guī)定航次成本的基礎(chǔ)上，將合作所涉航線分組統(tǒng)一結(jié)算、分?jǐn)偝杀荆恢苯訉ξ词褂孟湮贿M(jìn)行處理；直接決定通停航。商務(wù)部認(rèn)為，馬士基、地中海航運、達(dá)飛通過設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心，整合了交易方在全球東西航線的全部運力，應(yīng)屬于緊密型聯(lián)營體，與松散型的傳統(tǒng)航運聯(lián)盟存在實質(zhì)不同②中華人民共和國商務(wù)部：《關(guān)于禁止馬士基、地中海航運、達(dá)飛設(shè)立網(wǎng)絡(luò)中心經(jīng)營者集中反壟斷審查決定的公告》（商務(wù)部公告2014年第46號）。。與商務(wù)部所稱的“緊密型聯(lián)營體”和“松散型的傳統(tǒng)航運聯(lián)盟”相對應(yīng)的就是《4064/89號條例》所稱的“集中型聯(lián)營”和“合作型聯(lián)營”。我國的相關(guān)研究一般使用緊密型聯(lián)營體和松散型聯(lián)營體來稱呼這兩種國際航運聯(lián)營體[45]，為了與相關(guān)研究及我國的反壟斷執(zhí)法實踐保持一致，海南自由貿(mào)易港宜將國際航運聯(lián)營體區(qū)分為緊密型聯(lián)營體和松散型聯(lián)營體。

（三）緊密型聯(lián)營體和松散型聯(lián)營體的判別標(biāo)準(zhǔn)

域外法上，根據(jù)歐盟委員會《關(guān)于第4064/89號理事會條例項下全功能合營企業(yè)概念的通告》的規(guī)定，對于合營企業(yè)是否構(gòu)成“執(zhí)行自治的經(jīng)濟(jì)實體所具有的所有功能”，應(yīng)從以下三個方面加以考慮：第一，共同控制，即合營企業(yè)由兩個或兩個以上的企業(yè)（其母公司）行使共同控制權(quán)。第二，企業(yè)結(jié)構(gòu)變化，即合營企業(yè)執(zhí)行通常由在同一市場上運營的企業(yè)執(zhí)行的職能。為此，合營企業(yè)必須擁有專門負(fù)責(zé)其日常運營的管理層，并能夠獲得足夠的資源，包括財務(wù)、員工和資產(chǎn)。第三，長期的經(jīng)營計劃，即合營企業(yè)不應(yīng)以短期協(xié)作為目的。

參考域外法的規(guī)定，結(jié)合我國已有的反壟斷執(zhí)法實踐和國際航運業(yè)的實際特點，海南自由貿(mào)易港可以從以下幾個方面規(guī)定緊密型聯(lián)營體和松散型聯(lián)營體的判別標(biāo)準(zhǔn)：第一，聯(lián)營體成員在船舶運營上的獨立性。船舶是航運企業(yè)所掌握的最重要的航運資源，船舶運營是航運企業(yè)最核心、最基本的業(yè)務(wù)。因此，航運企業(yè)在聯(lián)營體中的獨立性在很大程度上體現(xiàn)為船舶運營的獨立性。松散型聯(lián)營體一般不干涉船舶的運營，聯(lián)營體成員在船舶運營過程中的協(xié)作基于自愿原則；在緊密型聯(lián)營體中，與船舶運營有關(guān)的重要事項往往是由聯(lián)營體或者聯(lián)營體所設(shè)立的機(jī)構(gòu)直接決定的，聯(lián)營體甚至可以直接要求成員將船舶交由聯(lián)營體運營[46]。第二，聯(lián)營體對其成員施加影響的機(jī)制。松散型聯(lián)營體的磋商和議事一般通過定期或不定期的會議進(jìn)行，再通過該會議以紀(jì)要、決定、倡議等形式影響成員的經(jīng)營策略。而緊密型聯(lián)營體往往設(shè)置有一個可以無須經(jīng)由磋商而直接向成員發(fā)布指令、命令、要求的實體，該實體可能是某個聯(lián)營體成員，也可能是聯(lián)營體設(shè)置的某個常設(shè)或臨時機(jī)構(gòu)。第三，聯(lián)營體所設(shè)置的機(jī)構(gòu)的職能和權(quán)限。為了實現(xiàn)聯(lián)營，松散型聯(lián)營體和緊密型聯(lián)營體都會設(shè)置一些機(jī)構(gòu)，但是，在松散型聯(lián)營體中，這些機(jī)構(gòu)的職責(zé)主要是聯(lián)絡(luò)、溝通、協(xié)調(diào)；而緊密型聯(lián)營體中的機(jī)構(gòu)具有獨立的執(zhí)行權(quán)，可以直接決定成員的經(jīng)營[47]。第四，聯(lián)營體是否具有獨立市場主體才具有的功能。松散型聯(lián)營體往往僅具有議事協(xié)調(diào)的功能，不直接參與交易和競爭；在緊密型聯(lián)營體中，聯(lián)營體成員往往將經(jīng)營權(quán)讓渡給了聯(lián)營體，聯(lián)營體因此具有了獨立會計核算、獨立從事交易等功能，并通過新設(shè)法人等形式直接參與交易和競爭。第五，聯(lián)營體是否具有長期的經(jīng)營計劃。松散型聯(lián)營體一般約定了明確的聯(lián)營時間，且聯(lián)營時間偏短；緊密型聯(lián)營體往往未約定明確的聯(lián)營時間，成員之間的協(xié)作比較持久。需要指出的是，國際航運實踐具有極強的復(fù)雜性，在判定國際航運聯(lián)營體屬于緊密型聯(lián)營體還是松散型聯(lián)營體時，不應(yīng)以上述的單個標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)綜合上述的標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)行系統(tǒng)性的判定。

五、結(jié) 語

國際航運反壟斷豁免制度是連接中國特色自由貿(mào)易港的競爭政策和航運產(chǎn)業(yè)政策的紐帶，既肩負(fù)著完善中國特色自由貿(mào)易港法律法規(guī)體系的使命，又肩負(fù)著為《航運法》中的國際航運反壟斷豁免制度進(jìn)行探索、積累經(jīng)驗、提供示范的使命。《總體方案》指出要“借鑒國際經(jīng)驗”，一方面，各個國家和地區(qū)關(guān)于國際航運反壟斷豁免制度立法的總體趨勢是在嚴(yán)格限制豁免范圍和條件的基礎(chǔ)上對國際航運協(xié)議提供反壟斷豁免。海南自由貿(mào)易港應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種趨勢，遵循國際慣例，通過立法明確規(guī)定對符合法定范圍和條件的國際航運協(xié)議給予反壟斷豁免。另一方面，國際航運業(yè)受國際經(jīng)濟(jì)形勢和地緣政治局勢的影響極大，因而具有明顯的易變性。海南自由貿(mào)易港應(yīng)當(dāng)密切追蹤國際航運業(yè)及相關(guān)域外立法的發(fā)展變化，對國際航運反壟斷豁免制度進(jìn)行及時調(diào)整，從而保證中國特色自由貿(mào)易港國際航運反壟斷豁免制度既能融入國際主流，又能適應(yīng)國際航運業(yè)發(fā)展的新趨勢。