申艷紅，趙 宣

（新疆大學(xué)，新疆 烏魯木齊 830046）

一、問題的緣由：裁量基準(zhǔn)頂層制度的完善

行政裁量是司理正義的過程，通過規(guī)則控制行政裁量權(quán)已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法治國家重要的治理手段。也有學(xué)者提出，裁量基準(zhǔn)制度已經(jīng)成為法治建設(shè)中最具備價值和生命力的裁量治理模式①參見周佑勇：《新時代推進(jìn)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度建設(shè)的綱領(lǐng)性文件》，載《中國司法》2022 年第8 期，第37 頁。。2021 年1 月，中共中央印發(fā)的《法治中國建設(shè)規(guī)劃（2020—2025）》提出：“全面推行行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán)?！?021 年8 月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《法治政府建設(shè)實(shí)施綱要（2021—2025）》指出：“全面落實(shí)行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，細(xì)化量化本地區(qū)各行政執(zhí)法行為的裁量范圍、種類、幅度等并對外公布?！?021 年，修訂后的《行政處罰法》第34 條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)可以依法制定行政處罰裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行使行政處罰裁量權(quán)。行政處罰裁量基準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)向社會公布?！?022 年，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理工作的意見》（以下簡稱《意見》），對行政載量權(quán)基準(zhǔn)的制定主體、職責(zé)權(quán)限、基本內(nèi)容、制發(fā)程序等作出系統(tǒng)規(guī)定。制度是法治最根本的保障，《行政處罰法》的修訂以及系列文件的出臺，不僅意味著裁量基準(zhǔn)制度正式納入依法治國軌道，各地區(qū)在制定相關(guān)裁量基準(zhǔn)時也具備了制定法依據(jù)。裁量基準(zhǔn)不再局限于部分地區(qū)，已經(jīng)從地方實(shí)踐走入國家法治規(guī)劃中，在頂層制度設(shè)計上也得到了不斷完善。

緣于各種地理因素與環(huán)境因素的考量，立法機(jī)關(guān)通常會對法律進(jìn)行抽象的概括，將部分立法權(quán)通過裁量的形式批發(fā)給行政機(jī)關(guān)，由行政機(jī)關(guān)對立法進(jìn)行細(xì)化。但是在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)對概括性立法進(jìn)行細(xì)化這點(diǎn)同樣反映在減輕處罰上，《行政處罰法》第30、31、32 條對減輕處罰作出具體的規(guī)定。其中，存在不確定的法律概念，不確定法律概念的不確定性出現(xiàn)在語言規(guī)則的盡頭，需要行政機(jī)關(guān)進(jìn)行價值判斷②參見王天華：《行政法上的不確定法律概念》，載《中國法學(xué)》2016 年第3 期，第67 頁。。面對減輕處罰存在的模糊性規(guī)定，許多省級政府在制定裁量基準(zhǔn)指導(dǎo)意見時在總則中明確指出，對于減輕處罰應(yīng)當(dāng)列明具體情形。但是省級職能部門對減輕處罰的規(guī)定參差不齊，在要件裁量和效果裁量上存在若干問題。

基于上述問題意識，本文提出應(yīng)當(dāng)利用裁量基準(zhǔn)技術(shù)構(gòu)建行政減輕處罰裁量規(guī)則。本文的論證思路是通過規(guī)范分析方法，發(fā)現(xiàn)減輕處罰在裁量性裁量基準(zhǔn)和指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)中的不足。在此基礎(chǔ)上，基于解決減輕處罰適用模糊的需要，應(yīng)當(dāng)堅持問題導(dǎo)向，圍繞要件裁量細(xì)化法定要件的不確定法律概念，明確酌定要件的合法性，圍繞效果裁量確保減輕處罰相對于從輕處罰的獨(dú)立適用地位，厘清酌定要件與法定要件的適用效果，限縮處罰幅度與種類。

二、減輕處罰的裁量基礎(chǔ)

（一）減輕處罰裁量規(guī)則的內(nèi)涵與外延

在學(xué)界，一直存在關(guān)于裁量基準(zhǔn)的理論爭鳴。有學(xué)者從法律保留原則與禁止授權(quán)理論的突破論證裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性③參見周佑勇、熊樟林：《對裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性質(zhì)疑與理論回應(yīng)》，載《比較法研究》，2013 年第4 期，第62 頁。。也有研究者從嚴(yán)格的法治主義和正當(dāng)權(quán)力出發(fā)論證裁量基準(zhǔn)不具備合理性④參見王錫鋅：《自由裁量權(quán)基準(zhǔn)：技術(shù)的創(chuàng)新還是誤用》，載《法學(xué)研究》2008 年第5 期，第49 頁；參見關(guān)保英：《行政自由裁量基準(zhǔn)質(zhì)疑》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2013 第3 期，第49 頁。。隨著《意見》的頒布以及《行政處罰法》的修改，體現(xiàn)了立法者對裁量基準(zhǔn)的認(rèn)可，數(shù)十年的地方實(shí)踐也證明裁量基準(zhǔn)可以承擔(dān)規(guī)制行政裁量權(quán)的功能?！兑庖姟访鞔_指出“行政裁量權(quán)基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)結(jié)合本地區(qū)本部門行政管理實(shí)際，按照裁量涉及的不同事實(shí)和情節(jié)，對法律、法規(guī)、規(guī)章中的原則性規(guī)定或者具有一定彈性的執(zhí)法權(quán)限、裁量幅度等內(nèi)容進(jìn)行細(xì)化量化，以特定形式向社會公布并施行的具體執(zhí)法尺度和標(biāo)準(zhǔn)?！雹荨秶鴦?wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制定和管理工作的意見》，《中華人民共和國國務(wù)院公報》2022 年第24 期，第22-26 頁。在邏輯學(xué)角度上，事物的概念包括內(nèi)涵與外延。在內(nèi)涵上減輕處罰裁量規(guī)則作為裁量基準(zhǔn)的一部分，具有與裁量基準(zhǔn)相同的屬性，即通過要件細(xì)化與效果格化的技術(shù)手段對減輕處罰規(guī)范予以具體化，并將其作為行政執(zhí)法人員的判斷標(biāo)準(zhǔn)，為其提供個案上的指引。在外延上減輕處罰裁量規(guī)則是對《行政處罰法》的減輕處罰裁量權(quán)的具體化，其范圍不得超過《行政處罰法》所涵射的范圍?！缎姓幜P法》涉及相對人的實(shí)際利益，為規(guī)范行政裁量行為，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守處罰法定原則。例如《行政處罰法》第32 條所規(guī)定的為法定的減輕處罰要件，基于法律保留原則，規(guī)范性文件不得超過《行政處罰法》的范圍設(shè)置減輕處罰的具體情節(jié)，否則將會有違反法律保留原則之嫌。

（二）減輕處罰裁量基準(zhǔn)的功能

基于立法與司法上的局限性，行政自制是解決裁量權(quán)濫用的關(guān)鍵⑥參見鄭雅方：《行政裁量基準(zhǔn)創(chuàng)制模式研究》，載《當(dāng)代法學(xué)》2014 年第2 期，第21 頁。。裁量基準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)由他律走向自律的一種途徑，具有“行政自制”和“規(guī)則之治”的雙重屬性⑦參見周佑勇：《作為行政自制規(guī)范的裁量基準(zhǔn)及其效力界定》，載《當(dāng)代法學(xué)》，2014 年第1 期，第30 頁。，是規(guī)則主義建構(gòu)模式向功能主義建構(gòu)模式的轉(zhuǎn)型，是依法行政理念的基本要求。在功能上減輕處罰裁量基準(zhǔn)，首先可以為減輕處罰裁量權(quán)提供方向指引，確保減輕處罰裁量權(quán)在法治的軌道上運(yùn)行。其次，減輕處罰裁量基準(zhǔn)可以彌補(bǔ)形式法治的不足，推進(jìn)減輕處罰裁量權(quán)向?qū)嵸|(zhì)法治邁進(jìn)。

1.為減輕處罰裁量權(quán)提供指引

《意見》規(guī)定裁量基準(zhǔn)制定的職責(zé)權(quán)限、基本內(nèi)容、制定主體，對裁量基準(zhǔn)具有宏觀的統(tǒng)領(lǐng)作用。各地區(qū)所頒布的裁量基準(zhǔn)在涉及減輕處罰時也并未詳細(xì)規(guī)定，減輕處罰在適用上仍然沒有擺脫適用的模糊性。例如，在要件裁量中“減輕”應(yīng)當(dāng)減輕到何種程度才能給予減輕處罰，效果裁量中也并未對減輕處罰的幅度和種類作出規(guī)定。行政機(jī)關(guān)在減輕處罰裁量基準(zhǔn)核心內(nèi)容缺失的情形下，為避免行政問責(zé)，往往不敢逾越雷池，導(dǎo)致造成減輕處罰在適用上的障礙。正如魏德士所言：“法律適用就是將目光在事實(shí)與規(guī)范之間來回穿梭?！雹鄥⒁奫德]伯恩·魏德士：《法理學(xué)》，法律出版社2013 年版，第285 頁。減輕處罰裁量規(guī)則適用的過程同時也是法律適用的過程，通過對事實(shí)要件的細(xì)化解釋和規(guī)范的效果格化以達(dá)到減輕處罰裁量權(quán)的運(yùn)行。減輕處罰裁量規(guī)則的制定保證減輕處罰在適用上的獨(dú)立性，當(dāng)事人在滿足減輕處罰條件時，應(yīng)當(dāng)適用減輕處罰規(guī)定，為減輕處罰裁量權(quán)的行使提供有力的指引。

2.形式法治與實(shí)質(zhì)法治的橋梁

西方法學(xué)界自古以來就有“惡法亦法”和“惡法非法”的爭論。然而其本質(zhì)則是法的安定性與法的合理性之間的沖突，也就是形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間的博弈。魏瑪共和國時代，德國法學(xué)家凱爾遜初步提出技術(shù)意義法治國和實(shí)質(zhì)意義法治國的“二元論”區(qū)分。我國現(xiàn)代行政法起步比較晚，從總體來說，我國行政法也正在由形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治，代表著法律不僅應(yīng)當(dāng)具備合法性，還應(yīng)當(dāng)具備合理性。在現(xiàn)實(shí)生活中，合法但是不合理的案例比比皆是。如何解決合理與合法之間的沖突成為法治政府建設(shè)的重點(diǎn)關(guān)注內(nèi)容。減輕處罰則是提供了一個良好的思路。減輕處罰裁量規(guī)則是形式法治與實(shí)質(zhì)法治之間的橋梁，當(dāng)行政機(jī)關(guān)處罰過重，與實(shí)質(zhì)法治相違背時，行政機(jī)關(guān)可以通過減輕處罰裁量規(guī)則的運(yùn)用，對要件和效果綜合權(quán)衡，適用減輕處罰規(guī)定，以達(dá)到過罰相當(dāng)。在實(shí)現(xiàn)形式法治的同時，又符合實(shí)質(zhì)法治的本意。

（三）減輕處罰裁量規(guī)則的適用原則

法治原則是行政法的基礎(chǔ)，法治原則是適用行政法的重要場域。從本質(zhì)上講，以功能主義的建構(gòu)模式為基礎(chǔ)的減輕處罰裁量基準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)是一種“原則”之治。既反對絕對意義上的“規(guī)則至上”，也絕非不受任何法律制約的“政府自治”，而是在法律原則主導(dǎo)下的行政自我治理⑨參見周佑勇：《行政裁量治理——一種功能主義視角》，法律出版社2008 年版，第41 頁。。也有研究者指出，應(yīng)當(dāng)引進(jìn)原則緩解裁量基準(zhǔn)在適用上“過分”與“不及”的緊張關(guān)系⑩參見朱新力、羅利丹：《裁量基準(zhǔn)本土化的認(rèn)識與策略——以行政處罰裁量基準(zhǔn)為例》，載《法學(xué)論壇》2015 年第6 期，第20 頁。，通過法治原則的指導(dǎo)為行政裁量權(quán)劃定基本的框架。減輕處罰裁量規(guī)則作為裁量基準(zhǔn)的一種形式，在減輕處罰裁量基準(zhǔn)實(shí)施的過程中應(yīng)當(dāng)堅持以“過罰相當(dāng)原則”為基礎(chǔ)、以“比例原則”為補(bǔ)充、以“平等原則”為遵循的原則體系。

1.以“過罰相當(dāng)原則”為基礎(chǔ)

過罰相當(dāng)原則是設(shè)定和實(shí)施行政處罰法的核心原則?參見劉權(quán)：《過罰相當(dāng)原則的規(guī)范構(gòu)造與適用》，載《中國法學(xué)》2023 年第2 期，第130 頁。。在規(guī)范構(gòu)造上，過罰相當(dāng)原則包括“過”“罰”“相當(dāng)性判斷”三個構(gòu)成要件?參見李晴：《論過罰相當(dāng)?shù)呐袛唷罚d《行政法學(xué)研究》2021 年第6 期，第29 頁。。其中，“過”指行政機(jī)關(guān)作出行政處罰所應(yīng)當(dāng)考量的要件因素，“罰”指行政機(jī)關(guān)根據(jù)要件判斷作出的效果選擇，“相當(dāng)性判斷”是指行政處罰所依據(jù)的要件與效果之間應(yīng)當(dāng)具備相當(dāng)性。在減輕處罰裁量基準(zhǔn)的制定和實(shí)施過程中，應(yīng)當(dāng)堅持以“過罰相當(dāng)原則”為基礎(chǔ)，要件裁量與效果裁量應(yīng)當(dāng)根據(jù)考量因素相對應(yīng)，滿足“過”與“罰”之間的相當(dāng)性，堅決杜絕要件裁量輕微、效果裁量過重等有失公正情形出現(xiàn)。

2.以“比例原則”為補(bǔ)充

在“過罰相當(dāng)原則”中，“過”與“罰”可以基于法律文本作出準(zhǔn)確的判斷，但是“相當(dāng)性”作為不確定法律概念在判斷上存在一定困難，其并不存在明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在具體實(shí)踐中，“相對性”判斷標(biāo)準(zhǔn)的缺失也十分明顯。比例原則已經(jīng)逐漸成為規(guī)范行政權(quán)的首要原則?參見劉權(quán)：《比例原則適用的爭議與反思》，載《比較法研究》2021 年第5 期，第69 頁。。面對“相當(dāng)性”判斷困難的難題，比例原則可以通過適當(dāng)性、目的性、均衡性對“相當(dāng)性”進(jìn)行判斷，在技術(shù)層面提供了一種正當(dāng)性的衡量方法。“比例原則”并非“過罰相當(dāng)原則”的另一種表達(dá)，反而“比例原則”可以作為“過罰相當(dāng)性”的分析工具和判斷標(biāo)準(zhǔn)?參見楊登峰、李晴：《行政處罰中比例原則與過罰相當(dāng)原則的關(guān)系之辨》，載《交大法學(xué)》2017 年第4 期，第21 頁。。通過比例原則對“相當(dāng)性”的判斷，進(jìn)一步保證減輕處罰裁量基準(zhǔn)在效果裁量設(shè)置上的相當(dāng)性。

3.以“平等原則”為遵循

平等原則為我國憲法所確立的基本原則，實(shí)現(xiàn)平等是行政法的任務(wù)與目的?參見周佑勇、伍勁松：《行政法上的平等原則研究》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2007 年第4 期，第521 頁。。日本學(xué)者鹽野宏認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)以平等原則等法的一般原則為媒介，使其具有間接的外部效力?參見鹽野宏：《日本行政法總論》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第105 頁。。平等原則是自我拘束原則的直接淵源?參見楊建順：《論行政裁量與司法審查——兼及行政自我拘束原則的理論根據(jù)》，載《法商研究》2003 年第1 期，第69 頁。。減輕處罰裁量規(guī)則在實(shí)施過程中應(yīng)當(dāng)以平等原則為遵循，受制于該規(guī)則的約束，對待相同事物應(yīng)當(dāng)給予相同處理。行政執(zhí)法人員不得基于同等情況之下對當(dāng)事人給予不同的行政處罰決定，行政相對人基于同等情況有權(quán)要求行政機(jī)關(guān)對自己作出類似處理決定。

三、“減輕處罰裁量規(guī)則”的規(guī)范性分析與適用困境

（一）減輕處罰裁量規(guī)則的規(guī)范性分析

裁量基準(zhǔn)根據(jù)創(chuàng)制模式的不同可以分為指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)和裁量性裁量基準(zhǔn)。指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)多以指導(dǎo)意見、實(shí)施辦法、規(guī)定等形式命名，其內(nèi)容多為宏觀指導(dǎo)性規(guī)定而不涉及具體個案裁量，為下級制定裁量性裁量基準(zhǔn)提供指導(dǎo)。裁量性裁量基準(zhǔn)則通過要件細(xì)化和效果格化的技術(shù)方式壓縮裁量空間，為基層執(zhí)法人員提供裁量區(qū)間，滿足行政決定的合理性要件。

1.指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)關(guān)于“減輕處罰規(guī)則”的規(guī)定

文本幾乎是裁量基準(zhǔn)的全部，是承載裁量基準(zhǔn)制度的重要形式?參見熊樟林：《非行政處罰類裁量基準(zhǔn)制度的反思與重建》，載《法學(xué)評論》2019 年第6 期，第36 頁。。自從2004 年浙江金華裁量基準(zhǔn)取得實(shí)際成效后，裁量基準(zhǔn)制度迅速在全國鋪展開來，呈現(xiàn)為一種“運(yùn)動化”的趨勢。各省級政府為規(guī)范本行政區(qū)域內(nèi)裁量基準(zhǔn)的實(shí)施大多制定了指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)。各省所頒布的指導(dǎo)性裁量基準(zhǔn)從總體來看大同小異，然而在減輕處罰規(guī)定方面，存在一定細(xì)微區(qū)別。其主要分為三種情形：第一，簡單重復(fù)《行政處罰法》第32 條的規(guī)定；第二，對于減輕處罰、從輕處罰的原則性規(guī)定，明確應(yīng)當(dāng)列名具體情形；第三，未對減輕處罰作出規(guī)定。詳細(xì)內(nèi)容參見表1。

表1 部分省級政府裁量基準(zhǔn)關(guān)于減輕處罰規(guī)定

習(xí)近平總書記在中央全面依法治國工作會議中指出，“全面依法治國是一個系統(tǒng)工程，要整體謀劃，更加注重系統(tǒng)性、整體性、協(xié)同性。法治政府建設(shè)是重點(diǎn)任務(wù)和主體工程，要率先突破，用法治給行政權(quán)力定規(guī)矩、劃界限，規(guī)范行政決策程序，加快轉(zhuǎn)變政府職能。”其并不是如許多反對裁量基準(zhǔn)的學(xué)者而言的消滅自由裁量權(quán)，充其量是通過一種標(biāo)準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)對裁量權(quán)的限縮?參見章志遠(yuǎn)：《行政裁量基準(zhǔn)的興起與現(xiàn)實(shí)課題》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010 年第1 期，第71 頁。，進(jìn)而保證行政機(jī)關(guān)的活動符合合法性與合理性的雙重要求。通過對各省減輕處罰裁量基準(zhǔn)進(jìn)行分析，絕大多數(shù)省份已經(jīng)意識到減輕處罰存在不足，要求應(yīng)當(dāng)對從輕處罰或者減輕處罰等原則性的規(guī)定進(jìn)行細(xì)化，并在總則進(jìn)行規(guī)定，只有少數(shù)個別省份未對此作出說明。推進(jìn)裁量基準(zhǔn)建設(shè)，規(guī)范行政裁量權(quán)，是各省政府的責(zé)任與義務(wù)，在總則中指出列明具體情形是一種限定減輕處罰裁量權(quán)的方式，對下級職能部門在構(gòu)建減輕處罰規(guī)則時可以起到一定的導(dǎo)向和指引作用。

2.裁量性裁量基準(zhǔn)關(guān)于“減輕處罰規(guī)則”的規(guī)定

裁量性裁量基準(zhǔn)是行政裁量的具體依據(jù)。行政裁量是行政機(jī)關(guān)對法律要件作出判斷后對法律效果做出的適當(dāng)選擇，由此可以得到一個公式：裁量=要件裁量+效果裁量?周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的技術(shù)構(gòu)造》，載《中外法學(xué)》2014 第5 期，第1144 頁。。所謂要件裁量是指行政主體在認(rèn)定有待適用的法律要件時享有判斷的空間。效果裁量系指行政主體認(rèn)定法律要件后選擇效果上享有裁量的自由?王貴松：《行政裁量的內(nèi)在構(gòu)造》，載《法學(xué)家》2009 年第2 期，第32 頁。。從邏輯學(xué)角度而言，即行政機(jī)關(guān)在符合A1、A2、A3 的要件下，可以做出B1、B2、B3 的行政決定，行政機(jī)關(guān)對A1、A2、A3 的判斷被稱為要件裁量，對B1、B2、B3 的判斷被稱為效果裁量。筆者通過對上海市、浙江省、廣東省、江蘇省、新疆維吾爾自治區(qū)、河南省、吉林省的職能部門近兩年所頒布的近40 份裁量基準(zhǔn)開展研究，發(fā)現(xiàn)在減輕處罰要件的設(shè)置上，可以細(xì)分為5 種模式，在效果裁量上則沒有那么具體，可以分為3 種模式。

（1）要件裁量的不同模式（見圖1）

圖1 要件設(shè)置模式

第一，整體重述法定要件。在以上7 個省、自治區(qū)、直轄市中，職能部門對減輕處罰的規(guī)定多為直接重復(fù)《行政處罰法》第31、32、33條的規(guī)定。例如《上海市司法局關(guān)于司法行政機(jī)關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)的若干規(guī)定》第4條、《北京市生態(tài)環(huán)境處罰裁量基準(zhǔn)》第2條第2款、《上海市土地管理行政處罰裁量基準(zhǔn)實(shí)施辦法》第6 條、《浙江省文化市場執(zhí)法行政處罰裁量權(quán)行使辦法》第11 條、《廣東省自然資源行政處罰自由裁量權(quán)實(shí)施辦法》第10 條等，該種減輕處罰裁量基準(zhǔn)占據(jù)調(diào)研總數(shù)的66%之多。

第二，僅規(guī)定應(yīng)當(dāng)從輕處罰要件，未對減輕處罰要件作出規(guī)定。該種模式在借鑒《行政處罰法》第32 條要件的基礎(chǔ)上，限制行政機(jī)關(guān)的選擇裁量權(quán)，將應(yīng)當(dāng)從輕或減輕變更為應(yīng)當(dāng)從輕。例如，《浙江省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準(zhǔn)》第11 條、《上海市生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準(zhǔn)規(guī)定》第10 條、《上海市司法局關(guān)于司法行政機(jī)關(guān)行政處罰裁量基準(zhǔn)的若干規(guī)定》第6 條、《上海市國土資源行政處罰裁量基準(zhǔn)實(shí)施辦法》第8 條等，均借鑒《行政處罰法》中主動消除或減輕危害后果、有立功表現(xiàn)、有受到他人脅迫等要件，在適用的方式上，將并列適用調(diào)整為單獨(dú)適用從輕處罰規(guī)定。這種設(shè)定模式占據(jù)調(diào)研總數(shù)的13%。

第三，重復(fù)法定要件的基礎(chǔ)上，增加行政機(jī)關(guān)可以從輕或減輕的要件。采用這種模式的有《上海市市場監(jiān)督管理局行政處罰裁量基準(zhǔn)適用規(guī)定》第10、11 條，《浙江省海洋與漁業(yè)行政處罰裁量基準(zhǔn)》第2 條第1 款和第2 款，《廣東省藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第7、9 條，《新疆維吾爾自治區(qū)藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)則》第15、16 條等，在整體重復(fù)《行政處罰法》之后又另外增加了社會危害性較小、由于身體原因存在經(jīng)濟(jì)困難、在違法行為中作用較小、涉案產(chǎn)品未使用或者未銷售、主動報告提供證據(jù)材料或者中止違法行為的、當(dāng)事人受到他人誘騙或者主觀上不存在故意或者過失等要件。該種模式占據(jù)調(diào)研總數(shù)的13%。

第四，分別對從輕處罰和減輕處罰要件作出規(guī)定。這種創(chuàng)制模式將《行政處罰法》法定應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕的要件直接規(guī)定為應(yīng)當(dāng)減輕，另外增加應(yīng)當(dāng)從輕處罰要件。例如，《吉林省交通行政處罰裁量規(guī)則》第11、12 條等，均將行政處罰法中主動消除或減輕危害后果、受到他人脅迫、配合查處具有立功表現(xiàn)等規(guī)定為應(yīng)當(dāng)減輕的要件，在此基礎(chǔ)上另外新增主動交代違法行為、初次實(shí)施違法行為、主動中止違法行為、涉案財物或者違法所得較小、已滿14 周歲不滿18 周歲的人實(shí)施違法行為等要件作為應(yīng)當(dāng)從輕的要件。這種創(chuàng)制模式占據(jù)調(diào)研總數(shù)的5%。

第五，在法定要件的基礎(chǔ)上，增加應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕的要件。例如，《廣東省農(nóng)業(yè)農(nóng)村廳行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第8 條，在重復(fù)《行政處罰法》法定要件以外，新增主動中止違法行為、在共同違法行為中起輔助或者次要的作用、主動投案如實(shí)向司法機(jī)關(guān)交代違法行為等要件，將其應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰的要件。這種創(chuàng)制模式采用的較少，僅占調(diào)研總數(shù)的3%。

（2）效果裁量設(shè)置模式（見圖2）

圖2 效果裁量設(shè)置模式

第一，僅規(guī)定從輕處罰效果。采用這種模式有《上海市國土資源行政處罰裁量基準(zhǔn)實(shí)施辦法草案》第7 條、《廣東省農(nóng)業(yè)農(nóng)村廳行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》第5 條、《江蘇省生態(tài)環(huán)境行政處罰裁量基準(zhǔn)規(guī)定》第12 條、《河南省市場監(jiān)督管理行政處罰裁量權(quán)運(yùn)用通則》第6 條和第8 條等。由于地域的不同，對應(yīng)當(dāng)從輕的幅度規(guī)定亦不一致，如河南省市場監(jiān)督管理局將從輕行政處罰的罰款數(shù)額規(guī)定為最低限到最高限這一幅度的30%以下的部分，但是江蘇省生態(tài)環(huán)境廳則將從輕處罰的罰款數(shù)額規(guī)定為不超過法定最高罰款額的20%，不低于法定最低罰款數(shù)額。這種模式占據(jù)調(diào)研總數(shù)的35%。

第二，規(guī)定減輕處罰裁量效果。采用這種模式的較少，例如《新疆維吾爾自治區(qū)藥品監(jiān)督管理局行政裁量權(quán)適用規(guī)定》第6、8 條，《吉林省交通行政處罰裁量基準(zhǔn)》第14 條，《吉林省統(tǒng)計行政處罰裁量基準(zhǔn)》第18 條等，均對減輕處罰做出了一系列的規(guī)定。新疆維吾爾自治區(qū)藥品監(jiān)督管理局規(guī)定減輕處罰的罰款數(shù)額不得低于最低罰款限值的10%，對具有減輕或從輕處罰情形，但不具有從重處罰情形的，不實(shí)施并處處罰；吉林省統(tǒng)計局則在程序上對減輕處罰作出明確規(guī)定，減輕處罰需要經(jīng)過集體討論；吉林省交通廳進(jìn)一步明確，具備減輕處罰情形的，應(yīng)當(dāng)在裁量基準(zhǔn)的最低違法程度所對應(yīng)的處罰基準(zhǔn)以下確定處罰內(nèi)容。采用這種模式的占據(jù)調(diào)研總數(shù)的10%。

第三，未作規(guī)定模式。采取這種模式的較多，該種模式和類型1 的模式具有一定的相似性，都沒有對減輕處罰效果裁量作出規(guī)定。例如《浙江省農(nóng)業(yè)行政處罰自由裁量基準(zhǔn)》《廣東省自然資源行政處罰自由裁量權(quán)實(shí)施辦法》《廣東省藥品監(jiān)督管理局規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)適用規(guī)則》 《江蘇省統(tǒng)計行政處罰裁量基準(zhǔn)》等，這種模式占據(jù)調(diào)研總數(shù)的55%。

（二）減輕處罰裁量規(guī)則的適用困境

各省級政府在裁量基準(zhǔn)指導(dǎo)意見的總則中規(guī)定，減輕處罰等應(yīng)當(dāng)列明具體情形，為下級職能部門細(xì)化減輕處罰要件提供了指導(dǎo)意見。另外，通過對上述省級職能部門減輕處罰數(shù)據(jù)進(jìn)行分析，可以得知減輕處罰裁量基準(zhǔn)目前存在的若干問題。在要件裁量上，未對法定要件進(jìn)行細(xì)化解釋，酌定要件的合法性未受到重視，且要件設(shè)置混亂。在效果裁量上，減輕處罰的獨(dú)立適用難以得到保障，大部分行政機(jī)關(guān)未對種類和幅度減輕作出規(guī)定。

1.要件裁量的立法困境

第一，酌定要件的合法性沒有得到普遍認(rèn)同。其中，66%的裁量基準(zhǔn)僅僅是重復(fù)《行政處罰法》的規(guī)定，僅34%的行政機(jī)關(guān)認(rèn)識到在法定減輕處罰情節(jié)外還應(yīng)當(dāng)考慮其他情節(jié)。酌定要件的缺失將會導(dǎo)致當(dāng)法定情節(jié)無法涵射時，發(fā)生過罰失當(dāng)現(xiàn)象。

第二，法定要件與酌定要件的要件設(shè)置與適用混亂。16%的調(diào)研機(jī)關(guān)將酌定要件與法定要件并列使用，3%的調(diào)研機(jī)關(guān)將法定要件與酌定要件分開適用。法定要件是立法高度概括的結(jié)果，酌定要件是根據(jù)法律解釋所得出的結(jié)論。兩者在減輕處罰體系中作用和地位是不同的，因此法定要件與酌定要件應(yīng)當(dāng)單獨(dú)適用。

酌定減輕處罰要件在效果裁量上適用混亂。約34%的裁量基準(zhǔn)規(guī)定在從輕或減輕處罰時應(yīng)當(dāng)考慮酌定要件。其中，13%的裁量基準(zhǔn)增加酌定要件作為從輕處罰依據(jù)，13%的裁量基準(zhǔn)將酌定要件與法定要件并列為可以從輕或減輕的要件，5%的裁量基準(zhǔn)對酌定要件作出規(guī)定并且單獨(dú)予以從輕處罰規(guī)定，3%的裁量基準(zhǔn)將法定要件與酌定要件并列規(guī)定為應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。由上文可知，酌定要件與法定要件在要件設(shè)置上應(yīng)當(dāng)各自單獨(dú)設(shè)置，在效果的裁量上也應(yīng)當(dāng)適用不同的裁量效果。

2.效果裁量的適用困境

第一，減輕處罰的獨(dú)立適用沒有得到保障。通過對近40 份裁量基準(zhǔn)進(jìn)行分析，55%的裁量基準(zhǔn)規(guī)定從輕處罰的適用，35%的裁量基準(zhǔn)未對從輕、減輕作出任何規(guī)定，僅僅10%的裁量基準(zhǔn)對減輕處罰作出規(guī)定。由此可見，大部分行政機(jī)關(guān)偏向于從輕處罰的適用，忽視了減輕處罰的適用。

第二，種類與幅度如何減輕并未進(jìn)行細(xì)化。減輕處罰應(yīng)當(dāng)減輕到何種程度，在法律規(guī)定“應(yīng)當(dāng)”或“可以”時應(yīng)當(dāng)如何適用減輕處罰，在適用減輕處罰時應(yīng)當(dāng)遵循何種幅度，僅僅有少數(shù)裁量基準(zhǔn)作出規(guī)定。裁量基準(zhǔn)作為行政機(jī)關(guān)執(zhí)法的遵循標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)盡量對標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行細(xì)化，充分發(fā)揮裁量基準(zhǔn)對基層人員的指導(dǎo)作用。但是從目前來看，裁量基準(zhǔn)的操作指導(dǎo)作用尚顯不足。

四、減輕處罰裁量規(guī)則的內(nèi)部構(gòu)建

技術(shù)是裁量基準(zhǔn)的靈魂，技術(shù)的合理性直接影響裁量的效果?參見前注?，周佑勇文，第144 頁。，裁量基準(zhǔn)的內(nèi)部構(gòu)建是一個技術(shù)性工程。在行政裁量的內(nèi)部構(gòu)建上，始終存在“一元論”和“二元論”的爭議，然而我國在統(tǒng)一裁量觀的指導(dǎo)下，要件裁量和效果裁量構(gòu)成裁量基準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)臉譜?熊樟林：《裁量基準(zhǔn)的概念限縮與擴(kuò)容》，載《東南大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2019 年第3 期，第75 頁。，是學(xué)術(shù)界所津津樂道的制定技術(shù)。減輕處罰裁量規(guī)則作為裁量基準(zhǔn)體系的一部分，應(yīng)當(dāng)堅持問題導(dǎo)向，從上文要件裁量和效果裁量所存在的問題出發(fā)，在要件裁量中明確區(qū)分法定與酌定要件，并且適用不同效果裁量模式；在效果裁量中，肯定減輕處罰在裁量基準(zhǔn)中的獨(dú)立適用地位、量化幅度與種類的減輕范圍。

（一）減輕處罰要件裁量——區(qū)分法定與酌定減輕要件

《行政處罰法》中關(guān)于減輕處罰規(guī)定集中在第30、31、32條中，屬于法定的減輕處罰要件。但是在行政事物復(fù)雜多變，法律本身具有滯后性的情況下，立法語言的高度抽象概括化預(yù)示著法定減輕要件并不能包羅萬象，酌定減輕處罰要件成為行政機(jī)關(guān)靈活處理行政事物的必然需求，《行政處罰法》第5 條和第32 條第5款也為酌定減輕處罰要件提供理論依據(jù)。構(gòu)建減輕處罰裁量規(guī)則，在要件裁量上應(yīng)當(dāng)區(qū)別法定與酌定減輕要件，針對法定與酌定減輕情形適用不同裁量效果，原則上秉持法定要件應(yīng)當(dāng)減輕、酌定要件可以減輕的效果裁量模式。

1.法定減輕要件

（1）非裁量要件——基于第30、31、32 條

《行政處罰法》規(guī)定的法定減輕處罰要件分布在第30、31、32 條中。第30 條規(guī)定，“已滿十四周歲不滿十八周歲的未成年人有違法行為的，應(yīng)當(dāng)從輕或減輕行政處罰?！敝軞q是一種國際通行的年齡計算方式，十四周歲至十八周歲未成年人屬于確定的法律概念，行政機(jī)關(guān)不存在要件裁量。第31 條規(guī)定，“尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制自己行為能力的精神病人、智力殘疾人有違法行為的，可以從輕或者減輕行政處罰。”其主體被限定在一定的閉合區(qū)間內(nèi)，行政機(jī)關(guān)亦不存在要件裁量。第32 條規(guī)定，“當(dāng)事人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰：主動消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫或者誘騙實(shí)施違法行為的；主動供述行政機(jī)關(guān)尚未掌握的違法行為的；配合司法機(jī)關(guān)查處違法行為有立功表現(xiàn)的；法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定其他應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的?！痹谠摋l第2、3、4 款中，“脅迫”“誘騙”“主動供述”“配合查處違法行為有立功表現(xiàn)”等均屬于確定的法律概念，行政機(jī)關(guān)不存在判斷余地，應(yīng)當(dāng)依法減輕處罰。

（2）裁量要件——基于第32 條第1 款

《行政處罰法》第32 條第1 款雖然屬于法定減輕處罰的一個要件，卻包含“主動消除”和“減輕”兩個概念?！爸鲃酉睂儆诖_定性的法律概念，表現(xiàn)在行為人主觀上有消除的意思表示，客觀上實(shí)施消除危害結(jié)果的行為，是從一到零的過程。然而減輕的概念并不明確，其處于一和零之間。關(guān)于“減輕”，現(xiàn)代漢語解釋中有降低減少的意思，但是應(yīng)當(dāng)減輕至何種檔次并沒有規(guī)定。對此進(jìn)行判斷應(yīng)當(dāng)遵循兩種方式：第一，對于危害后果的減輕可以量化的，可以將其減輕量作為判斷基準(zhǔn)；第二，危害后果不可量化的，通過定性的方式作為減輕處罰的考量因素。而且在減輕和主動消除之間，行為人所做出的努力也是不一樣的。行為人主動消除危害后果顯然要比減輕危害后果所付出的努力更大，對于當(dāng)事人的努力，行政機(jī)關(guān)在執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)予以回應(yīng)。但是在裁量適用上，兩者都屬于應(yīng)當(dāng)從輕或減輕處罰，如果對以上兩種要件選擇適用同種的裁量方式，可能會造成當(dāng)事人心理上的逃避觀念，不愿付出更多的努力進(jìn)而消除危害后果。因此，在該條中，裁量效果上應(yīng)當(dāng)將“主動消除”和“減輕”分別予以適用，對于“主動消除違法行為”在效果裁量上適用減輕處罰，對于“減輕違法行為”在效果裁量上適用從輕處罰。

2.酌定減輕要件 ——基于第32 條第5 款

學(xué)界對酌定減輕處罰的合法性存在一定疑問。一種觀點(diǎn)從處罰法定原則出發(fā)，認(rèn)為裁量基準(zhǔn)酌定處罰情節(jié)違背了法律保留原則?參見曾文遠(yuǎn)：《食品行政處罰中減輕處罰規(guī)范的適用》，載《財經(jīng)法學(xué)》2019 年第2 期，第114 頁。。第二種觀點(diǎn)從《行政處罰法》第32 條第5 款出發(fā)，認(rèn)為酌定減輕處罰具備合法性?參見前注⑤。。在這里，筆者更贊成第二種觀點(diǎn)。首先，《行政處罰法》第32 條第5 款的空白性指示中規(guī)定：法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的減輕處罰情節(jié)也可以適用減輕處罰的規(guī)定?；诜ǖ姆€(wěn)定性和統(tǒng)一性的考量，《行政處罰法》并未排斥其他法律、法規(guī)、規(guī)章關(guān)于減輕處罰的適用，代表其范圍并不僅僅局限于行政處罰法，也包括其他法律、法規(guī)、規(guī)章。因此，如果減輕處罰要件來自其他法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，酌定減輕處罰要件則符合《行政處罰法》處罰法定原則的要求，并不違背法律保留原則。《行政處罰法》第5 條第2款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰應(yīng)當(dāng)堅持過罰相當(dāng)原則，要權(quán)衡考慮案件的事實(shí)、性質(zhì)等。這意味著其不僅要著重法定情節(jié)，還要對法定情節(jié)以外的因素進(jìn)行考量。酌定減輕處罰情節(jié)是基于個案的特殊性對不合理的處罰決定或者畸重的處罰決定進(jìn)行矯正，是過罰相當(dāng)原則得以實(shí)現(xiàn)的實(shí)體法依據(jù)?李晴：《論酌定減輕行政處罰——畸重處罰調(diào)適方案探尋》，《中國法律評論》，2022 年第5 期，第202頁。。

我國古代一直存在刑罰與行政處罰同為一體的現(xiàn)象。從近代刑法的發(fā)展史來看，除一些嚴(yán)重危害社會與人身安全的犯罪由刑法直接規(guī)定的以外，對于大量違反社會秩序的行為，大多通過行政制裁進(jìn)行規(guī)制。隨著時間的推移、理論的成熟、立法技術(shù)的完善，立法者將一些由行政法制裁的行為加以犯罪化，采用刑罰的方式進(jìn)行規(guī)制。因此，刑法與行政法作為公法領(lǐng)域的兩大支柱，具有歷史上的同一性、法益上同質(zhì)性、規(guī)范上的同義性。根據(jù)對各地減輕處罰裁量基準(zhǔn)的分析，各地減輕處罰裁量基準(zhǔn)主要借鑒了《刑法》中關(guān)于減輕處罰的規(guī)定。以時間為軸線可以將酌定處罰要件分為事前情節(jié)、事中情節(jié)、事后情節(jié)（詳見表2）。

表2 酌定處罰的時間劃分標(biāo)準(zhǔn)

第一，事前要件是指違法行為實(shí)施以前，行政機(jī)關(guān)在作出處罰時應(yīng)當(dāng)考慮的要件?！缎谭ā返?9 條規(guī)定，又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰；第65 條規(guī)定，對于累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是與累犯相對應(yīng)的初犯由于是初次實(shí)施違法行為并且并未造成嚴(yán)重后果，從《行政處罰法》的目的出發(fā)，行政處罰法具備教育與懲戒的雙重屬性。因此，對初次犯罪且危害后果不大的行為予以酌情減輕，其不僅具備制裁意義，也具有教育作用。有研究者從執(zhí)法困境和生存權(quán)角度出發(fā)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在空白性指令中增加經(jīng)濟(jì)困難情形作為減輕處罰的考量因素?譚冰霖：《論行政法上的減輕處罰裁量基準(zhǔn)》，載《法學(xué)評論》，2016 第5 期，第183頁。，雖然經(jīng)濟(jì)困難情形的存在會導(dǎo)致一系列的執(zhí)法問題，但是不能以此成為違法者逃避制裁的工具?！缎姓幜P法》第66 條也規(guī)定：“當(dāng)事人確有經(jīng)濟(jì)困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經(jīng)當(dāng)事人申請和行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以暫緩或者分期繳納?！币虼?，應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)困難進(jìn)行限定，比如當(dāng)事人身體殘疾無法從事勞動沒有收入來源，在實(shí)踐中部分行政機(jī)關(guān)也已經(jīng)采用了這種方式?《上海市市場監(jiān)督管理行政處罰裁量基準(zhǔn)適用規(guī)定》第11 條規(guī)定，當(dāng)事人因殘疾或者重大疾病等原因生活確實(shí)有困難的，可以適用從輕行政處罰。。

第二，事中要件是指在違法行為實(shí)施過程中對行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮的要件。主要包括行為人中止違法行為；行為人在共同犯罪中起次要或者輔助作用。事中要件主要反映在《刑法》第24 條“對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰?！焙汀缎谭ā返?7 條“對于從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。”

第三，事后要件是指違法行為實(shí)施后，行政機(jī)關(guān)作出處罰所需要考量的要件。其內(nèi)容主要包括自動向行政機(jī)關(guān)投案，如實(shí)供述違法行為和違法行為社會危害性較小。事中要件主要反映在《刑法》第67 條“對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰”；《刑法》第13 條認(rèn)為“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！睆姆▽W(xué)解釋論出發(fā)，其中包含了對社會危害性的評價。根據(jù)舉重以明輕，《刑法》都可以不認(rèn)為是犯罪的行為，《行政處罰法》自然可以將其作為減輕處罰的酌定考量因素。

由此可見，以上酌定減輕處罰要件在設(shè)置上并不是空穴來風(fēng)。其符合《行政處罰法》第32 條第5 款的規(guī)定，具備合法性，可以成為行政機(jī)關(guān)作出減輕處罰的裁量要件。在立法地位上，酌定減輕要件相對于法定要件稍遜一籌，但仍然是減輕處罰裁量規(guī)則不可忽視的環(huán)節(jié)。法定要件是立法確認(rèn)的結(jié)果，但酌定要件隨著社會事物的變化而改變，因此法定要件與酌定要件應(yīng)當(dāng)適用不同的效果裁量模式。在酌定要件效果裁量上，應(yīng)當(dāng)將選擇權(quán)交給行政機(jī)關(guān)，由負(fù)有專業(yè)知識的行政機(jī)關(guān)決定適用可以減輕或者應(yīng)當(dāng)從輕。另外，需要強(qiáng)調(diào)酌定減輕處罰要件絕對不僅限于以上要件，酌定減輕處罰要件應(yīng)當(dāng)隨著社會實(shí)踐以及法律體系的完善而完善，是一個動態(tài)的發(fā)展過程，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)隨著實(shí)踐的發(fā)展不斷更新酌定減輕要件裁量體系。

（二）減輕處罰效果裁量——肯定減輕處罰獨(dú)立適用地位

《行政處罰法》第32條所規(guī)定的減輕處罰，在裁量適用上包含著兩種選擇，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕。從輕仍然在法律的范圍以內(nèi)，減輕卻超越了法律的范圍與邊界。行政機(jī)關(guān)在選擇裁量適用時，往往會選擇從輕而忽視減輕的適用，以避免行政問責(zé)。這樣的情形在圖1中就有體現(xiàn)。因此，在制定減輕處罰裁量基準(zhǔn)制度時，必須要保證減輕處罰的獨(dú)立適用性，即當(dāng)行政相對人的行為符合某些要件時，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以減輕，不存在選擇裁量的余地。例如，《吉林省交通運(yùn)輸行政處罰裁量規(guī)則》第9 條規(guī)定減輕處罰的要件包括主動消除違法行為危害后果、受他人脅迫有違法行為、配合查處違法行為有重大立功表現(xiàn)，通過減輕處罰與從輕處罰的區(qū)分，壓縮行政機(jī)關(guān)的選擇裁量權(quán)，以達(dá)到行政減輕處罰運(yùn)行的良好效果。因此，行政機(jī)關(guān)在設(shè)置減輕處罰裁量規(guī)則時，可以將法定減輕處罰要件規(guī)定為應(yīng)當(dāng)“減輕”，排除“從輕”裁量適用方式。對于屬于法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的酌定減輕處罰要件，屬于行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政處罰應(yīng)當(dāng)考量的要件，屬于行政機(jī)關(guān)可以減輕處罰的要件。將選擇裁量權(quán)交還予行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)具體情形選擇適用從輕或者減輕。通過對法定要件與酌定要件的合理區(qū)別，適用不同的效果裁量模式，不僅有利于打造符合邏輯要求的裁量體系，而且滿足了減輕處罰的獨(dú)立適用。另外，減輕處罰裁量規(guī)則還應(yīng)當(dāng)解決在幅度減輕和種類減輕上的細(xì)化問題。

1.幅度減輕

在幅度減輕的問題上，多數(shù)行政機(jī)關(guān)采用設(shè)定減輕處罰最低限額的方式，例如《新疆維吾爾自治區(qū)藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)定》第6 條第2 款規(guī)定減輕處罰的限額不得低于最低罰款限值的10%。這種做法無疑是值得贊許的。但是，隨著裁量基準(zhǔn)制度普遍化，各地行政機(jī)關(guān)都通過情節(jié)細(xì)化和效果格化的方式將行政處罰區(qū)分為數(shù)個處罰檔次。問題是在面臨多個處罰檔次時，其最低罰款應(yīng)當(dāng)如何確定？在這里我們不妨借鑒刑法關(guān)于減輕處罰的規(guī)定，以“罪名式量罰”為基礎(chǔ)，以設(shè)置減輕處罰底線為補(bǔ)充，共同構(gòu)建幅度減輕裁量體系。

（1）以“罪名式量罰”?參見前注?，譚冰霖文，第185 頁。為基礎(chǔ)

“罪名式量罰”是指若存在多個量刑幅度，且當(dāng)事人具備減輕處罰事由，應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度以下處罰。刑法學(xué)界關(guān)于減輕處罰存在“嚴(yán)格限制說”?馬克昌：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1999 年版，第346 頁?！盁o限制說”?樊鳳林：《刑罰通論》，中國政法大學(xué)出版社1994 年版，第417 頁。“折中說”?徐立，胡建波：《許霆案減輕處罰的根據(jù)和幅度分析》，載《法商研究》2009 年第5期，第118 頁。的理論分歧?！皣?yán)格限制說”認(rèn)為在存在數(shù)個量刑幅度時，應(yīng)當(dāng)在下一個量刑幅度內(nèi)量刑?！盁o限制說”認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對減輕處罰的具體適用施加限制。“折中說”處于“嚴(yán)格限制說”和“無限制說”之間，認(rèn)為減輕處罰要受到限制，但是不能過于嚴(yán)格，若存在多個量刑幅度，可以在法定量刑幅度以下幾個量刑幅度內(nèi)判處刑罰。相對于另外兩種觀點(diǎn)，“折中式”更加符合減輕處罰的適用場域。既不能機(jī)械地設(shè)置為在下一個量刑幅度內(nèi)量罰，而是要結(jié)合案件發(fā)生的具體情形進(jìn)行綜合判斷，但是也不能毫無限制，否則將導(dǎo)致減輕處罰適用的混亂性以及權(quán)力尋租、權(quán)力腐敗現(xiàn)象的膨化。因此，可以采用以“折中說”為背景的“罪名式量罰”對幅度減輕裁量體系進(jìn)行控制。行政減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定量刑幅度以下進(jìn)行處罰，若法定量刑幅度以下仍有數(shù)個量刑幅度存在，則應(yīng)當(dāng)將選擇權(quán)交由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行判斷，行政機(jī)關(guān)通過利益權(quán)衡選擇處罰幅度。例如，《江蘇省水行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)》將建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物，逾期不拆除，不恢復(fù)原狀的行政處罰劃分為四個量刑幅度：一是斷面3%以下的，或建筑占地面積在100 平方米以下的，強(qiáng)行拆除，并處一萬元以上三萬元以下的罰款；二是斷面3%以上8%以下的，或者建筑占地面積在100 平方米以上200 平方米以下的，強(qiáng)行拆除，并處三萬元以上五萬元以下的罰款；三是斷面在8%以上15%以下的，或者建筑占地面積在200 平方米以上400 平方米以下的，強(qiáng)行拆除，并處五萬元以上七萬元以下的罰款；四是斷面面積15%以上的，或者建筑占地面積400 平方米以上的，強(qiáng)行拆除，并處七萬元以上十萬元以下的罰款。根據(jù)“罪名式量罰”，如果對行為人的建筑占地面積在200 平方米以上400 平方米以下的行為進(jìn)行減輕處罰，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)行拆除、并處一萬元以上三萬元以下或者強(qiáng)行拆除、并處三萬元以上五萬元以下的幅度內(nèi)處罰。

（2）以“減輕處罰底線”為補(bǔ)充

對于法定量刑幅度以下仍然存在的量刑幅度，可以運(yùn)用“罪名式量罰”進(jìn)行減輕處罰。但是若該行為僅存在一個量刑幅度或者其本身就處于最低量罰幅度，減輕處罰應(yīng)當(dāng)如何確定？有學(xué)者主張采用“體系式量罰”?參見前注?，譚冰霖文，第183頁。，即根據(jù)對法益的侵害程度，在法定罰體系中選擇與其下限相銜接量罰幅度。筆者對這種模式的可行性存在一定的疑問。首先，在理論上，法益的侵害程度是否可以等同？該問題存在一定疑問。在不同的環(huán)境背景下，可能由于各種情節(jié)的加持，會導(dǎo)致理論上相同法益的侵害行為產(chǎn)生不同的處罰效果，進(jìn)而導(dǎo)致過罰失當(dāng)。而且突破該罪名所適用的法定刑范圍，適用與其下限相銜接的處罰幅度是否違背會造成罪名與罪行在適用上的混亂性？其次，在實(shí)踐上，行政機(jī)關(guān)在具體判斷時是否可以匹配到與其法益侵害程度最相適應(yīng)的處罰幅度？我們不能把行政執(zhí)法人員都理解為對法律有著深刻認(rèn)識的法學(xué)教授，其一旦出現(xiàn)匹配上不適當(dāng)，極可能導(dǎo)致畸重畸輕案件的出現(xiàn)。在有數(shù)個處罰幅度的情況下，可以適用罪名式量罰，但是僅有一個量罰幅度或者已經(jīng)處于最低處罰幅度范圍內(nèi)時，通過設(shè)置減輕處罰底線的方案更符合實(shí)踐發(fā)展要求。在法定最低刑以下設(shè)置最低底線，行政機(jī)關(guān)實(shí)施減輕處罰應(yīng)當(dāng)在最低底線以上與法定最低刑以下實(shí)施處罰。然而，該最低底線應(yīng)當(dāng)如何確立？筆者建議采用中間值法，即減輕處罰應(yīng)當(dāng)在法定最低刑的二分之一處至法定最低刑之間進(jìn)行處罰。一方面，中間值法可以將減輕處罰控制在合理的區(qū)域內(nèi)，不易導(dǎo)致畸輕情形，與免除處罰具有明確的界限；另一方面，中間值法具有較強(qiáng)的實(shí)踐操作性，一線行政執(zhí)法人員可以很輕易得到減輕處罰的處罰幅度空間。例如，《江蘇省體育行政處罰裁量基準(zhǔn)（試行）》第8 條規(guī)定：對體育執(zhí)法人員履行監(jiān)督檢查職責(zé)造成不利影響的，處1 萬元以上2 萬元以下的罰款。通過設(shè)置最低處罰底線，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在法定最低刑一萬元與中間值五千元之間進(jìn)行處罰。

2.種類減輕

減輕處罰效果裁量的構(gòu)建中，不僅要包括幅度的減輕，也要包括種類的減輕。然而，處罰種類存在兩種規(guī)定的形式：“可以并處”和“應(yīng)當(dāng)并處”。那么行政機(jī)關(guān)在減輕處罰中是否可以減掉“應(yīng)當(dāng)并處”的罰種？對于同一性質(zhì)的罰種如何減輕？

（1）“可以并處”與“應(yīng)當(dāng)并處”

關(guān)于行政處罰法是否可以減輕處罰的種類，由于立法的模糊，各地裁量基準(zhǔn)在種類減輕的設(shè)計上也未形成統(tǒng)一的意見。例如，《新疆維吾爾自治區(qū)規(guī)范自然資源行政處罰裁量權(quán)辦法》第12 條規(guī)定，“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的處罰種類可以單處或者可以并處的，可以選擇適用；規(guī)定應(yīng)當(dāng)并處的，不得選擇適用。”在該裁量基準(zhǔn)中，明確規(guī)定“可以”的，可以選擇適用是否減輕罰種；規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”的，不得減輕罰種。然而，《新疆維吾爾自治區(qū)藥品監(jiān)督管理局行政處罰裁量權(quán)適用規(guī)定》第6條第2 款規(guī)定關(guān)于“減輕處罰”，規(guī)定“包括在違法行為應(yīng)當(dāng)受到的一種或者幾種處罰種類之外選擇更輕的處罰種類，或者在應(yīng)當(dāng)并處時不并處”。兩者在種類減輕上存在一定區(qū)別。筆者更為贊同第一種模式，當(dāng)規(guī)定為“可以”時，行政機(jī)關(guān)可以選擇適用；當(dāng)規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”時，行政機(jī)關(guān)不可選擇適用。首先，從立法解釋而言，立法機(jī)關(guān)將處罰規(guī)定為“應(yīng)當(dāng)”和“可以”。應(yīng)當(dāng)屬于羈束行為，立法機(jī)關(guān)通過立法的形式，規(guī)定行政機(jī)關(guān)不具備行政裁量權(quán)。立法機(jī)關(guān)僅僅在“可以”上對行政機(jī)關(guān)賦予了行政裁量權(quán)。立法機(jī)關(guān)采用這種模式是原則性與靈活性的體現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)既然規(guī)定了“應(yīng)當(dāng)”，說明該違法行為具備較強(qiáng)的社會危害性，必須給予其懲戒。然而突破“應(yīng)當(dāng)”和“可以”的限制對罰種進(jìn)行減除，在一定程度上可以有違立法本意。其次，“應(yīng)當(dāng)”和“可以”適用的混亂性可能會導(dǎo)致行政裁量權(quán)的失控。裁量基準(zhǔn)的目的是規(guī)范行政裁量權(quán)，消除不必要的裁量，如果肯定行政機(jī)關(guān)可以減除應(yīng)當(dāng)并罰的罰種，則會進(jìn)一步擴(kuò)大行政裁量權(quán)的范圍。行政裁量權(quán)被無限放大，不僅會造成行政裁量權(quán)的失控，也與設(shè)立裁量基準(zhǔn)的本質(zhì)相違背。

（2）罰種的減輕

根據(jù)《行政處罰法》第9 條的規(guī)定，行政處罰的種類依次可以分為精神罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰、人身罰。每一個種類又包含若干行政處罰，若干行政處罰根據(jù)懲戒性的不同又可以作出以下區(qū)分，參見表3。

表3 行政處罰的種類

其實(shí)，通過對不同處罰種類的觀察可以發(fā)現(xiàn)，同一性質(zhì)的處罰對于當(dāng)事人的影響效果是不一樣的。例如，在資格罰中，吊銷許可證件的制裁性明顯要大于降低資質(zhì)等級和暫扣許可證件。因此，筆者建議對同一性質(zhì)的行政處罰可以根據(jù)懲戒性大小對種類予以減輕，例如，通報批評可以減輕為警告，吊銷許可證件可以減輕為暫扣證件和降低資質(zhì)等級，責(zé)令關(guān)閉可以減輕為限制從業(yè)，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)可以減輕為限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動等。但是對于同一性質(zhì)種類的減輕也不可以一概而論，例如在財產(chǎn)罰中，罰款與沒收對當(dāng)事人的懲戒性無法比較。比如，陜西榆林芹菜案中，違法所得僅為幾十元，但是罰款高達(dá)6.6 萬元。因此，在財產(chǎn)罰中不存在種類的減輕，但是對于罰款可以在幅度上減輕，同比，人身罰也是如此。我國行政法所規(guī)定的人身罰僅行政拘留一種，無其他種類，因此種類上無法減輕，但可以在幅度上進(jìn)行減輕。

結(jié)語

習(xí)近平總書記在黨的二十大報告中指出，“深化行政執(zhí)法體制改革，全面推進(jìn)嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法，加大關(guān)系群眾切身利益的重點(diǎn)領(lǐng)域執(zhí)法力度，完善行政執(zhí)法程序，健全行政基準(zhǔn)?！币蚨?，建立健全裁量基準(zhǔn)制度尤為重要，是深入推進(jìn)執(zhí)法體制改革的重要舉措。行政受到法的拘束是法治國家的基本要求?史艷麗：《行政裁量縮減論》，載《比較法研究》2012 年第2 期，第27 頁。。在減輕處罰中，立法機(jī)關(guān)賦予了行政主體要件和效果的巨大裁量權(quán)。在實(shí)踐中，減輕處罰出現(xiàn)“運(yùn)動勢”“一刀切”的現(xiàn)象。由于行政機(jī)關(guān)恐于行政問責(zé)等一系列麻煩，往往選擇在法律框架內(nèi)適用從輕處罰，減輕處罰被束之高閣。減輕處罰裁量基準(zhǔn)通過對要件和效果的技術(shù)細(xì)化，以達(dá)到為減輕處罰裁量權(quán)提供指引，承擔(dān)著形式法治過渡到實(shí)質(zhì)法治的橋梁作用。本文通過對7 個省份減輕處罰裁量基準(zhǔn)的規(guī)范分析，認(rèn)為在種類減輕上固守“應(yīng)當(dāng)”與“可以”的價值選擇，從行政處罰懲戒性角度出發(fā)合理判斷罰種的減輕。在要件裁量上應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以法定要件和酌情情節(jié)為主體的要件裁量體系；在效果裁量上應(yīng)當(dāng)肯定減輕處罰的獨(dú)立適用地位；在幅度減輕上以“罪名式量罰”為基礎(chǔ)，以設(shè)置減輕處罰底線為補(bǔ)充，構(gòu)建減輕處罰裁量體系。