文 胡建 江西財經(jīng)大學法學院

主流觀點認為生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的主觀罪過僅限故意，但對于故意的形態(tài)存在分歧，主要根源在于對該罪危害結果的內(nèi)容存在不同認識。該罪危害結果的內(nèi)容應為行為人實施違反食品安全法規(guī)的生產(chǎn)、銷售行為足以造成嚴重食物中毒事故或其他嚴重食源性疾病的具體危險，因而該罪應包含直接故意和間接故意。認定嫌疑人是否具有故意即是否“明知”是司法實踐面臨的一大難題，司法實踐中存在推定明知過度擴張適用的問題，在認定嫌疑人具有“明知”時應確立一般標準和嫌疑人自身特定情況的特殊標準，以二者相結合的方式綜合去認定行為人是否明知，以限制推定明知的過度適用。

1.生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的主觀罪過形態(tài)的界定

對于生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪的主觀罪過形態(tài)，學界存在三種不同的觀點：第一種觀點認為該罪主觀罪過形態(tài)應僅限于故意，而對于故意的形態(tài)又存在間接故意說和直接、間接故意并存說兩種觀點。間接故意說認為雖然行為人對違反國家食品安全法規(guī)是故意，對行為產(chǎn)生的后果可能具有一定認識，但對于足以造成食物中毒或其他嚴重食源性疾病是持間接故意的心理，行為人并不希望這種嚴重后果的發(fā)生，只是沒有采取相應的措施預防，而是放任不管；直接、間接故意并存說則認為直接故意和間接故意并無本質(zhì)區(qū)別，都屬于刑法意義上的故意，存在間接故意則必然存在直接故意。若直接故意和間接故意分別構成不同的犯罪，不僅有重罪推定之嫌，還有違反罪刑法定之嫌，讓人難以預測，這也將極大增加司法機關辦案難度。第二種觀點認為該罪主觀罪過形態(tài)應包括故意和過失。該觀點認為就行為人主觀心態(tài)而言，對違反食品安全法規(guī)可能是直接故意，但對于引起的嚴重后果，則是間接故意，且有些情形下，因生產(chǎn)技術、設備條件不夠先進、管理不到位致使生產(chǎn)或銷售出不符合安全標準的食品，行為人應是一種過失心理。第三種觀點認為該罪主觀方面由過失構成，該觀點認為行為人對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品是違法行為有明確的認知，但對于生產(chǎn)、銷售行為可能造成的嚴重食物中毒或食源性疾病，導致他人死亡或殘疾的后果所持的是一種疏忽大意或輕信能夠避免的過失的心理態(tài)度。

對于第一種觀點而言，對可能發(fā)生的嚴重后果采取聽之任之的態(tài)度與確定行為人主觀罪過并無關聯(lián)，“嚴重后果”并不屬于該罪的犯罪構成要件，僅是一個量刑加重情節(jié)，以此認定行為人的主觀罪過顯然存在問題。刑法理論通說也認為，針對故意犯罪，犯罪行為的性質(zhì)并非由故意的放任或希望因素而決定。如若某罪可由間接故意構成，則必然也可由直接故意構成，僅限間接故意說主張的直接故意認定為以危險方法危害公共安全罪，間接故意認定為本罪的說法毫無法律以及理論依據(jù)，司法實踐也并不認可該說法，認定行為人構成何罪與行為人主觀心理并無關聯(lián)，只有在判斷行為人成立何種罪之后才會進一步去判斷行為人的主觀心理。第二種觀點和第三種觀點的不足在于在主張過失成立的理由上，對該罪的危害結果的內(nèi)容定位上存在錯誤，根據(jù)該罪條文的表述，行為足以造成嚴重食物中毒或食源性疾病就成立該罪，即該罪并不要求造成實害結果，具有造成嚴重后果的具體危險即可，因而行為人對嚴重后果的實害結果的心理態(tài)度并不需要考量，也不是該罪認定行為人主觀罪過的影響因素。如若過失導致嚴重后果成立過失犯罪，則應將“嚴重后果”納入犯罪構成要件，本罪并沒有將之納入構成要件。

根據(jù)《刑法》規(guī)定，故意犯罪指的是明知行為會發(fā)生危害社會的結果，希望或放任該結果的發(fā)生；過失犯罪是指應當預見行為會發(fā)生危害社會的結果，因疏忽大意沒有預見或輕信能夠避免而導致發(fā)生該結果。由此可見，判斷行為人主觀心態(tài)，首先要明確該罪的危害結果的內(nèi)容，進而再去判斷對該危害結果的心態(tài)。而根據(jù)生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪條文的表述，要生產(chǎn)、銷售行為足以造成嚴重食物中毒或其他嚴重食源性疾病才能成立該犯罪，“足以造成”顯然是還沒有造成實質(zhì)的危害結果，成立該罪只需要達到一種足以造成該危害結果的危險即可,即該罪危害結果的內(nèi)容是產(chǎn)生足以造成嚴重食物中毒或其他嚴重食源性疾病的危險。而對于這種危險是抽象危險還是具體危險，根據(jù)通說抽象危險指的是行為本身的危險性，只要實施該行為就成立該罪，并不要求危險的大小以及緊迫程度，而從“足以造成”、“嚴重”可明顯看出該罪對危險的大小以及緊迫程度都有一定的要求，而不是只要實施了生產(chǎn)、銷售行為就一律成立該罪，因而該罪所要求的應是一種具體的危險，從最高院出臺司法解釋指導“足以造成嚴重食物中毒或其他嚴重食源性疾病”的認定和適用也可看出立法機關所持的是具體危險的觀點。而要界定該罪的主觀罪過形態(tài)，只需要判斷行為人對這種具體危險的心理態(tài)度。對于該罪主觀罪過形態(tài)，主流觀點均認為該罪只能由故意構成，筆者贊同該說法，且認為該罪既可由直接故意也可由間接故意構成。主張故意只包含間接故意的說法是從行為人實施行為絕大多數(shù)都是為了牟利的目的，其并不想產(chǎn)生該罪所要求的具體危險或者是實害結果，但這也僅僅是學者的推測以及是絕大多數(shù)，并不能涵蓋所有情形。明知行為會產(chǎn)生前述的具體危險仍積極追求這種結果的行為人并不是不存在，如為了報復社會而實施該犯罪行為，這就是典型的直接故意。有學者認為直接故意的情形應以危險方法危害公共安全罪定罪，筆者認為這只是最終定罪的問題，并不能否認該行為符合食品罪的構成要件，且一行為符合多個罪的構成要件并不稀奇，這是典型的想象競合，并不會存在處理的困難。認為直接故意的情形應認定為危害公共安全罪的主張無法否認食品罪可以由直接故意構成，且一個罪既然可以由間接故意構成，必然是存在直接故意的情形的，我國并沒有哪個罪名只存在間接故意而否認直接故意的存在。關于過失是否能成立該罪，筆者認為，我國對于食品安全的監(jiān)管相對于一般產(chǎn)品而言是更加嚴格的。不符合安全標準的食品會產(chǎn)生引發(fā)食物中毒或者其他嚴重食源性疾病的具體危險并不需要行為人具有專業(yè)的知識，一般的普通公民都能對此有明確的預見或認識，而行為人在具有這種認識的情形下，為了牟利或是其他目的，違反食品安全監(jiān)管法規(guī)，積極實施生產(chǎn)、銷售的行為，放任或希望這種危險的發(fā)生，顯然是具有故意的，這并不符合過失要求的疏忽大意或輕信能夠避免，因而過失不能成為該罪的主觀罪過形態(tài)。否則，司法實踐中偵查機關對于難以認定存在故意的情形就可直接認定具有過失，這就不存在主觀罪過認定困難的情形了。

2.生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪主觀罪過認定中推定明知的過度擴張適用

2.1 以鑒定意見推定行為人明知

由于該罪要求行為人具有故意，實踐中偵查機關在辦案時，遇到行為人一口咬定對此不知情，在缺乏其他證據(jù)進行佐證的情況下，為了不放縱犯罪分子，鑒定意見成為公訴機關和法院的救命稻草。對于此類情形，不少司法機關采用客觀歸罪的觀點，一旦鑒定意見顯示該食品系不符合安全標準的食品且足以造成前文講到的具體危險時，司法機關即推定行為人對此是明知的，推定他們具有故意。這樣的客觀歸罪雖然容易避免犯罪分子逃脫追責，嚴厲打擊食品領域的犯罪，但這是違反主客觀相一致、違反存疑有利于被告人原則的，不僅不利于保護嫌疑人合法權益，導致冤案錯案的發(fā)生，對我國司法環(huán)境、司法權威也容易產(chǎn)生不利影響。

2.2 推定未盡合理注意義務的行為人具有明知

司法實踐中，存在不少司法機關直接將行為人的注意義務等同于行為人具有明知。雖然生產(chǎn)者在生產(chǎn)過程中對食品原料、生產(chǎn)過程、生產(chǎn)成品的安全性即符合標準具有合理的注意義務，銷售者對于所銷售的貨物具有符合安全標準的合理注意義務，但這種注意義務并不等同于生產(chǎn)者、銷售者對此就是明知，這種推定明知的“一刀切”做法顯然是不可取也不符合規(guī)定的，如長期合作的甲、乙雙方，甲方一直以來都是供應符合安全標準的食品，突然某次供應的是不符合安全標準的，而乙方基于長期合作的信任，并未進行很嚴格的檢驗即進行銷售，顯然不能就乙方未盡到合理注意義務而認定乙方具有明知，推定乙方是故意。且法律并沒有明確注意義務的具體內(nèi)容，到何種地步才符合盡了注意義務也難以確定統(tǒng)一的標準。對于生產(chǎn)者、銷售者而言，法律并未要求其具有食品領域的相關專業(yè)知識，要求生產(chǎn)、銷售者對所有食品進行安全檢驗不具有現(xiàn)實可行性，也會極大增加其成本支出。

2.3 僅憑部分案件事實推定行為人明知

在司法實踐中，犯罪嫌疑人堅持拒不認罪，而在原材料的采購、食品的生產(chǎn)、進貨渠道、交易地點時間等環(huán)節(jié)無法取得有效證據(jù)或相關證據(jù)無法證實嫌疑人主觀上明知時，司法機關往往會根據(jù)案件的部分事實、情節(jié)來推定嫌疑人對此明知。而我國刑法在入罪上對于證據(jù)鏈的要求是排除合理懷疑，且嫌疑人在被法院判決有罪前，是要作無罪推定的，這種以案件部分事實、情節(jié)直接推定嫌疑人主觀上具有故意，顯然是一種有罪推定，如果嫌疑人確實主觀上沒有故意，這樣的認定無疑會導致錯案的發(fā)生。尤其是在共犯的認定上，司法實踐容易將主犯的犯罪事實用以推定提供了幫助行為的人成立共犯，而實際上幫助者可能僅僅是對其生產(chǎn)、銷售行為出借了款項或出租了房屋，實際上對于其違法犯罪完全不知情，這樣的推定顯然是不對的，無疑會導致冤案錯案的增多。

3.推定明知過度擴張適用的限制

前文已談到司法實踐中在對生產(chǎn)、銷售不符合安全標準食品行為進行定罪時存在推定明知的過度擴張適用。要想改變這種局面，無疑要限制推定明知的適用，而如何限制，無疑是要總結出一套普遍適用所有生產(chǎn)、銷售行為推定“明知”的判斷標準。同時，因不同的案件，也會存在差異。在認定明知上還要確立特殊的結合嫌疑人個人情況的特殊判斷標準。一般標準與特殊標準結合起來綜合判斷，既能限制推定“明知”的過度擴張適用，又為推定“明知”提供了具體的判斷標準。

3.1 確立推定明知的一般因素標準

對于生產(chǎn)者而言，判斷其是否“明知”，除了要以生產(chǎn)食品的原材料或成品經(jīng)鑒定為不符合安全標準的食品為前提外，還應從以下幾個方面判斷：①處于同一層級時，食品原材料的進價是否明顯低于市場價；②生產(chǎn)食品的機器設備、衛(wèi)生環(huán)境是否符合法律及相關部門文件規(guī)定的質(zhì)量標準；③原材料的進貨渠道、雙方交易時間、地點是否正常；④原材料、機器設備采購人員是否在交易過程中收取高額回扣；原材料、機器設備是否具有相關質(zhì)量合格標記，如采購的原材料或生產(chǎn)機器設備明顯屬三無產(chǎn)品或不具有合格標記，不符合質(zhì)量標準，則應認定生產(chǎn)者對此“明知”；⑤成品的銷售價格是否明顯低于同行業(yè)；⑥成品是否進行了安全質(zhì)量檢測，是否依法獲得政府有關部門檢驗合格的認證標記；⑦成品的包裝是否存在假冒他人注冊商標情形；⑧其他員工證人證言或生產(chǎn)廠區(qū)的視聽資料；⑨因生產(chǎn)環(huán)境衛(wèi)生或機器不達標而受過行政處罰，如要求停業(yè)整頓而未進行整頓；⑩生產(chǎn)者所屬公司是否是經(jīng)政府部門依法審批獲得許可授權生產(chǎn)食品的企業(yè)或個體經(jīng)濟組織；

對于銷售者而言，判斷其是否“明知”，除了要以銷售的食品經(jīng)鑒定為不符合安全標準的食品為前提外，還應從以下方面進行判斷：①處于同一層級時，食品的進價是否明顯低于市場價；②食品的進貨渠道、雙方交易時間、地點；③處于同一層級時，食品的銷售價格是否明顯低于市場價；④食品包裝有無食品安全合格的認證標記；⑤食品包裝是否存在假冒注冊商標的情形；⑥采購人員進貨時有無收取高額回扣的情形；⑦能夠證實銷售者“明知”的證人證言及其他證據(jù)材料

3.2 確立推定明知的特殊因素標準

確立生產(chǎn)、銷售者推定明知的特殊因素標準即主要是從生產(chǎn)、銷售者自身的特殊情況去考慮，主要可以從以下幾個方面考慮：①生產(chǎn)、銷售者的身份地位，即生產(chǎn)、銷售者在該公司或個體經(jīng)濟組織是處于什么地位，是直接負責生產(chǎn)、銷售的責任人員或主管人員，還是僅是公司股東或董事高管。如果是董事、高管或股東，再看其職責是否是負責管理生產(chǎn)、銷售。如果是股東，看其是僅具有分紅權，還是也參與實際的經(jīng)營管理。如果不是直接負責或主管生產(chǎn)、銷售的股東、董事、高管，要判斷其是否明知，則要進一步查明公司是否存在相應決策的文件或會議紀要，或者是有其他證據(jù)證明其對于直接負責的人員或主管人員的違法生產(chǎn)、銷售行為是知情的。如利潤分配、底下是否還有直接負責生產(chǎn)、銷售的管理層、日常的工作匯報管理模式等；②生產(chǎn)、銷售者在該行業(yè)的從業(yè)年限，是否具備豐富的經(jīng)驗；③生產(chǎn)、銷售者的學歷水平，專業(yè)領域，是否具備相應的專業(yè)知識；④當?shù)卣块T是否對從事生產(chǎn)、銷售食品行業(yè)有其他的要求而生產(chǎn)、銷售者知道卻沒有履行相應義務。