張瀠之

[摘? ? 要] 對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查，是國際通行做法。外資安審制度最早源于美國，其完備的制度體系在全球范圍內(nèi)產(chǎn)生了示范效應(yīng)。尤其是2018年通過的《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》（簡稱FIRRMA），對全球經(jīng)濟(jì)帶來震動。FIRRMA對美國外資安審制度中的“受管轄交易”作出重大變革：拓寬具體范圍、增設(shè)輔助判斷的指導(dǎo)性案例、細(xì)化不確定性描述、強(qiáng)調(diào)國別針對性、引入強(qiáng)制申報程序聯(lián)動“受管轄交易”。上述改革措施雖然表明了美國投資保護(hù)主義抬頭、違反非歧視原則、外資安審制度淪為政治工具，但仍因其增強(qiáng)了“受管轄交易”的確定性而有可借鑒之處。基于此，我國外商投資安全審查中的審查范圍可從以下四點完善：一是明晰《外商投資安全審查辦法》中“應(yīng)當(dāng)”主動申報的制度定位，打破實踐中建議外資安全審查作為投資前置性程序的誤區(qū)。二是繼續(xù)保持定力，立足于本國國情，保持當(dāng)前審查范圍，持續(xù)吸引外資。三是明確外資安審制度的法律性內(nèi)核，貫徹非歧視原則，展現(xiàn)大國擔(dān)當(dāng)。四是細(xì)化我國“重要領(lǐng)域”等識別指南，提供具體參考示例，以非窮盡式列舉的方式，維護(hù)國家安全的同時提高外資安審的透明度，為促進(jìn)全球投資環(huán)境的健康發(fā)展，貢獻(xiàn)中國力量，提供中國方案。

[關(guān)鍵詞] 外資安全審查；受管轄交易；FIRRMA；非歧視原則；強(qiáng)制申報；《外商投資法》；國際投資

[中圖分類號] F831.6;F125? [文獻(xiàn)標(biāo)識碼] A? [文章編號] 1002-8129（2023）02-0032-11

一、問題的提出

俄烏沖突、新冠肺炎疫情阻礙了全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的步伐，盡管如此，跨境投資仍勢不可擋。2021 年，全球外國直接投資流量高達(dá)1.58萬億美元，相比2020年增長了64%[1]。作為最大的資本輸入國與資本輸出國，一直以來，美國積極倡導(dǎo)減少跨境投資障礙，但與此同時，外資的大量涌入引發(fā)了美國對國內(nèi)就業(yè)機(jī)會外包、核心基礎(chǔ)設(shè)施損害、弱化本國經(jīng)濟(jì)社會結(jié)構(gòu)等問題的擔(dān)憂[2]。美國早在1917年便認(rèn)識到了跨境投資的雙面性，逐步構(gòu)建起以外資投資委員會（以下簡稱“CFIUS”）為核心的外國投資安全審查制度，為保護(hù)本國產(chǎn)業(yè)競爭力、維護(hù)其國家安全建立了牢固的“保護(hù)墻”。外資安全審查制度，是東道國授權(quán)國內(nèi)機(jī)構(gòu)可以就某一外國投資行為是否危害國家安全作出判斷，進(jìn)而決定該項投資是否可以準(zhǔn)入的核心監(jiān)管制度。

近年來，逆全球化加深了國際社會既有矛盾，國際安全局勢發(fā)生重大變化，國際多邊投資體系呈現(xiàn)碎片化與政治化的發(fā)展態(tài)勢。相較于以國際法途徑維護(hù)國家安全，各國更傾向于調(diào)整本國投資政策，規(guī)范并完善國內(nèi)規(guī)制。美國于2018年通過了《外國投資風(fēng)險審查現(xiàn)代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act，以下簡稱“FIRRMA”），是對其2007年通過的《外國投資與國家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，以下簡稱“FINSA”）中關(guān)于審查范圍、審查流程等規(guī)定作出的重大修改，強(qiáng)化了美國外資安審制度。在美國的帶動與世界局勢的影響下，世界各國也逐步搭建并完善各自的涉外法律體系，先后推出或修改各自外資安全審查制度，以提升國家的應(yīng)急治理能力與體系，助力實現(xiàn)本國經(jīng)濟(jì)安全、穩(wěn)定、高速發(fā)展。

2019年3月我國通過了《中華人民共和國外商投資法》（以下簡稱《外商投資法》），明確規(guī)定對外商投資實行準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單制度1，標(biāo)志著我國正式取消了堅持?jǐn)?shù)十年的逐案審批管理模式，是我國外資監(jiān)管模式的重大變革。在此基礎(chǔ)上，學(xué)者們也紛紛撰文指出，應(yīng)當(dāng)盡快建立、健全我國的外資安全審查制度體系，順應(yīng)準(zhǔn)入政策變革帶來的重大影響，防止外資對我國國民經(jīng)濟(jì)與社會造成沖擊[3-7]。實際上，雖然當(dāng)時我國已有相關(guān)法律條款對外資安全審查有所規(guī)定，但其效力層級較低或多為原則性規(guī)定，尚難以保證制度的有效運(yùn)作和實施2。2020年12月，我國正式通過了《外商投資安全審查辦法》（以下簡稱《安審辦法》），細(xì)化了審查范圍、主體、程序等內(nèi)容，但仍存在不確定性等問題亟待進(jìn)一步完善。

目前學(xué)界已普遍認(rèn)識到，雖然外資安全審查因涉及“國家安全”而具有不確定性、有限法律化等特點[8][9]，但仍可以通過適度明晰“國家安全”概念以提高制度的可適用性，在確保國家安全的基礎(chǔ)上吸引外資。但若審查主體借助制度不確定性而濫用權(quán)力，則會違背外資安審制度的本質(zhì)，滋長投資保護(hù)主義、阻礙外資、固步自封，加劇逆全球化、投資碎片化風(fēng)險[10]，這其實也是美國新版外資安全審查制度最典型的特點。

事實上，關(guān)于外資安審制度的不確定性問題，一方面可以通過程序法規(guī)制，增強(qiáng)可問責(zé)性以防止自由裁量權(quán)的濫用；另一方面，可以從實體法角度完善審查范圍、標(biāo)準(zhǔn)等，減少法律條文的模糊性。其中，審查范圍作為外資安審制度適用的首要前提，直接決定了某項投資是否將受到管轄，也直接體現(xiàn)了東道國對“國家安全”的認(rèn)識，是該制度的重中之重。

外資安審制度發(fā)源于美國，F(xiàn)IRRMA更是對“受管轄交易”（即審查范圍）作出的重大變革，雖然此舉會直接影響到投資者的利益，站在投資者立場為其提供防范CFIUS審查風(fēng)險的具體措施確有必要，但鑒于已有眾多學(xué)者為此提供了大量科學(xué)的對策與建議，而對完善我國所初步建立外資安全審查制度的探討稍顯不足，更鮮有文章重點聚焦于我國外資安審中審查范圍的具體規(guī)定，而其仍有亟待完善之處。為此，本文重點研究FIRRMA“受管轄交易”新規(guī)，認(rèn)清FIRRMA變革的實質(zhì)和目的，取其精華、去其糟粕，以期為完善我國相關(guān)安全審查范圍的具體規(guī)定，降低立法不確定的同時，堅定本國立場，警惕落入投資保護(hù)主義的陷阱，力求實現(xiàn)安全穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的平衡，推動實現(xiàn)全球經(jīng)濟(jì)治理體系的重構(gòu)[11]。

二、FIRRMA對“受管轄交易”的主要修改內(nèi)容

（一）拓寬“受管轄交易”的范圍

FINSA時代，美國外資安審的“受管轄交易”僅為由任何外國人或與之進(jìn)行的可能導(dǎo)致外國控制任何美國企業(yè)的任何兼并、收購或接管，即傳統(tǒng)的“控制型”交易。FIRRMA對其予以沿用3，并在此基礎(chǔ)上新增了以下四種類型：

第一，特定不動產(chǎn)交易。FINSA中僅將交易標(biāo)的與港口、機(jī)場、關(guān)口、政府設(shè)施的距離等作為CFIUS的審查因素，并未將其具體規(guī)定在“受管轄交易”范圍中。FIRRMA則首次授權(quán)CFIUS有權(quán)審查外國人在特定的美國海港、軍事設(shè)施等敏感地區(qū)開展的不動產(chǎn)交易，而無需該交易達(dá)到“控制”標(biāo)準(zhǔn)4，但應(yīng)當(dāng)取得“實際取得”“排他使用”“改進(jìn)或開發(fā)”以及“添加附加結(jié)構(gòu)或附著物”中的三項或三項以上權(quán)利。不過若上述不動產(chǎn)屬于人口普查局定義的單一“住房單元”或位于“城市化地區(qū)”的房地產(chǎn)5，則不屬于“受管轄交易”。

第二，TID交易。TID交易6是指當(dāng)一項投資會使得外國人在特定領(lǐng)域投資并擁有特定權(quán)利時，即便未達(dá)到“控制”標(biāo)準(zhǔn)，CFIUS仍有權(quán)管轄7。其中特定領(lǐng)域包括關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、敏感個人數(shù)據(jù)，而特定權(quán)利是指外國投資者能夠獲取美國的重大非公開技術(shù)信息；或可以在董事會或與之類似的機(jī)構(gòu)中有席位、擔(dān)任觀察員或擁有提名權(quán)；或可以通過非投票權(quán)的方式參與美國企業(yè)涉及的TID三大領(lǐng)域的實質(zhì)性決策8。一旦滿足上述條件，該投資便落入了“受管轄交易”范圍。不過當(dāng)外國人作為美國投資基金的有限合伙人或咨詢委員會的成員參與的基金投資，在滿足特定條件，例如該基金由普通合伙人專門管理等情況下，則該基金投資不屬于“受管轄交易”9。

第三，有關(guān)權(quán)利變動的交易。FIRRMA之前沒有明確規(guī)定有關(guān)外國投資者的權(quán)利變動交易。權(quán)利變動交易是指外國人對投資美國企業(yè)所擁有權(quán)利的任何變化，可以導(dǎo)致對外國投資者實現(xiàn)對美國企業(yè)的“控制”，或者可以被認(rèn)定為TID交易，此時該項投資也屬于“受管轄交易”10。

第四，旨在規(guī)避管轄的交易。FIRRMA規(guī)定CFIUS有權(quán)審查任何旨在規(guī)避管轄的任何其他交易、轉(zhuǎn)讓、協(xié)議或安排11，賦予CFIUS以自由裁量權(quán)，授予其對于不符合上述四種類型的投資是否開展外資安全審查以界定權(quán)。

（二）增設(shè)指導(dǎo)性案例以輔助判斷“受管轄交易”

為削弱法律規(guī)定以及語言文字所固有的概括性與模糊性，F(xiàn)IRRMA實施細(xì)則擴(kuò)充解釋“受管轄交易”中的有關(guān)概念，并在后文中配套一些以“A”“B”等為主體模擬的虛擬性案例，從實務(wù)角度幫助投資者判斷其投資是否屬于“受管轄交易”。 例如有關(guān)“控制”的判斷。由于難以從概念上準(zhǔn)確理解何為“控制”，F(xiàn)IRRMA實施細(xì)則詳細(xì)列明了關(guān)于“控制”的具體要件12，跟隨其后的是大量指導(dǎo)性案例13，可以幫助投資者規(guī)范行為，迅速而準(zhǔn)確地判斷其投資是否會被CFIUS審查。

（三）細(xì)化“受管轄交易”中的“特定領(lǐng)域”“敏感地區(qū)”

FIRRMA明確了“特定領(lǐng)域”“敏感地區(qū)”的具體規(guī)范指引，并將抽象概念具象化，為投資者提供了具體的參考與制度指引。例如，其細(xì)則規(guī)定何為不動產(chǎn)交易中的“敏感地區(qū)”。如具體的機(jī)場、港口，以及與“敏感地區(qū)”的“鄰近距離”和“拓展范圍”，投資者可以通過比對地圖判斷其投資的具體位置是否將落入“敏感地區(qū)”。針對“關(guān)鍵技術(shù)”，投資者可以參考《國際武器貿(mào)易條例》及其他六項具體規(guī)則14；針對“關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施”，實施細(xì)則的附錄A中詳細(xì)規(guī)定了關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施的企業(yè)及與其有關(guān)的企業(yè)，包括IP網(wǎng)絡(luò)與海底電纜等28項，無“其他”兜底條款15。此舉可以消減概念中對“美國至關(guān)重要的系統(tǒng)和資產(chǎn)，若其喪失或破壞將對國家安全產(chǎn)生破壞性影響”描述的不確定性16。不過需要注意的是，即便未規(guī)定兜底條款，美國財政部仍然可以定期評估有關(guān)情況，必要時可以修訂規(guī)則以及附錄，以適應(yīng)國家安全情形的變更。此外，F(xiàn)IRRMA對敏感個人數(shù)據(jù)的具體類型也作出規(guī)定17?？傊?，F(xiàn)IRRMA及其實施細(xì)則將相關(guān)領(lǐng)域、位置以具體細(xì)化，交易方完全可以參考附錄與法規(guī)，判斷其是否會受CFIUS管轄，但其“靈活”性也尤為值得關(guān)注。

（四）依據(jù)“特別關(guān)注國家”和“例外國家”名單決定審查與豁免

由于中國在產(chǎn)業(yè)升級和科技創(chuàng)新的強(qiáng)勢發(fā)展態(tài)勢對美國高端產(chǎn)業(yè)的壟斷形成了壓力，為了保護(hù)其在尖端技術(shù)領(lǐng)域的壟斷與領(lǐng)先，美國通過FIRRMA進(jìn)一步加強(qiáng)外資監(jiān)管，并毫不避諱地強(qiáng)調(diào)了國別針對性，確立了“特別關(guān)注國家”18與“例外國家”19的概念。只要該外國投資來源于“特別關(guān)注國家”，如中國等，CFIUS就有權(quán)加強(qiáng)審查。然而，若該外國投資屬于TID交易或不動產(chǎn)交易，同時來源于“例外國家”，如澳大利亞、加拿大等，此時該投資可以獲得CFIUS的管轄豁免。

（五）新增特定類別的“受管轄交易”必須強(qiáng)制申報

FIRRMA新增了強(qiáng)制申報這一審查程序，而其與“受管轄交易”密不可分。FIRRMA引入強(qiáng)制申報，與自愿申報配合，取代了FINSA此前單一的自愿申報機(jī)制。若該項投資屬于特定類別的“受管轄交易”，此時交易方必須履行強(qiáng)制申報義務(wù)，否則將會面臨CFIUS的處罰。具體而言，F(xiàn)IRRMA規(guī)定了當(dāng)某項投資涉及27個敏感行業(yè)，或?qū)儆赥ID交易并將使外國政府獲得“重大利益”時，交易方需要履行強(qiáng)制申報義務(wù)20。不過，由于FINSA只規(guī)定了自愿申報義務(wù)，F(xiàn)IRRMA在引入強(qiáng)制申報后無疑會增加CFIUS的負(fù)擔(dān)，于是其又新增了簡單聲明程序以減輕CFIUS的負(fù)擔(dān)21。

三、針對FIRRMA改革“受管轄交易”相關(guān)內(nèi)容的評價

（一）“受管轄交易”范圍的擴(kuò)大體現(xiàn)美國加大投資保護(hù)主義的險惡用心

長期以來，美國社會一直對吸引外資持有一定程度的懷疑，因為其認(rèn)為外資有可能帶來重要資產(chǎn)的流失[12]。但由于貿(mào)易連年入超，美國仍需引入大量外資以防止經(jīng)濟(jì)崩盤，維護(hù)其國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)先地位。FIRRMA雖仍然強(qiáng)調(diào)美國歡迎外商投資，但其增設(shè)四項審查范圍，并通過兜底條款的方式，給外資進(jìn)入美國帶來更多限制。

從新增內(nèi)容來看，由于大量涌入的外資沖擊了美國最先進(jìn)、最具發(fā)展?jié)摿Φ母咝录夹g(shù)產(chǎn)業(yè)以及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施等領(lǐng)域[13]，因此，美國對外國投資采取了更加謹(jǐn)慎的態(tài)度，寄希望通過擴(kuò)大單邊的審查范圍以沖抵外國投資對其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的影響，并將關(guān)鍵技術(shù)等重要領(lǐng)域上升至國家安全高度，從而維護(hù)其核心利益與世界霸權(quán)。然而，大幅擴(kuò)大“受管轄交易”范圍恰恰阻卻了對美國最具熱情的投資，尤其是新規(guī)中的無需形成“控制”這一條件，使得大量的外商投資將會被CFIUS審查，這無疑顯露了美國對外加大投資保護(hù)主義的決心[14]，給國際投資帶來負(fù)面影響。

（二）兜底條款讓“受管轄交易”的不確定性進(jìn)一步增加

在FIRRMA前，CFIUS在判斷一項外國投資是否會威脅國家安全時，主要依據(jù)交易對象所在的產(chǎn)業(yè)是否屬于敏感、重要領(lǐng)域，以及外國投資主體是否涉及敏感外國。不過由于美國認(rèn)為若公布具體的敏感領(lǐng)域國家會泄露美國的國家安全戰(zhàn)略，故一直未對外公布上述敏感領(lǐng)域[15]。

FIRRMA將關(guān)鍵技術(shù)以及關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施納入“受管轄交易”范圍后，明確制定了附錄、細(xì)則等具體規(guī)定，將“重要領(lǐng)域”公示，以防止交易方展開大規(guī)模申報而增加CFIUS不必要的負(fù)擔(dān)，同時此舉也一定程度上減輕了交易方開展業(yè)務(wù)過程中的合規(guī)成本。不過與此同時，F(xiàn)IRRMA又規(guī)定了兜底條款賦予CFIUS自由裁量權(quán)，將認(rèn)定國家安全的主動權(quán)牢牢掌握在自己手中。簡言之，美國通過非窮盡式列舉“受管轄交易”的具體內(nèi)容，減輕了交易雙方的合規(guī)壓力，又未因此而自縛手腳，更強(qiáng)化了美國自身的安全，但對國際投資者而言無疑增加了更多的不確定性。尤其是審查程序沒有規(guī)范化、透明化，CFIUS在對受其管轄的交易進(jìn)行審查后，只公布最終的審查結(jié)果，而對于審查的依據(jù)、理由含糊其辭，缺乏可信度，并未真正展現(xiàn)出法治化、程序化的特點。

（三）泛政治化明顯，意識形態(tài)色彩濃厚

不可否認(rèn)，“國家安全”這一概念本身就具有極濃的政治色彩，有學(xué)者就指出，美國外資安全審查制度的內(nèi)核是政治性而非法律性[9]。FIRRMA“受管轄交易”新規(guī)內(nèi)容中，無論是引入外國政府獲得“重大利益”時需要強(qiáng)制申報，還是區(qū)分“特別關(guān)注國家”以及“例外國家”以決定審查或豁免，都體現(xiàn)了美國審查一項投資是否會威脅國家安全時，會將該投資來源國是否會對美國的國際領(lǐng)導(dǎo)地位造成威脅作為最重要的考量因素。

然而，盡管“國家安全”概念本身具有極大的政治性與抽象性，但外資安全審查制度的創(chuàng)設(shè)目的、創(chuàng)設(shè)原則以及外在表現(xiàn)形式，都體現(xiàn)了應(yīng)以法律性為其制度內(nèi)核[16]。從理論上講，外資安全審查應(yīng)更多聚焦于“投資項目”而非“投資者本身”[2]，但美國重點考量投資者相關(guān)背景，聚焦投資者的國籍、與母國政府的關(guān)系，甚至是高級管理人員的背景，種種表現(xiàn)都顯露出美國已將法律問題政治化，外資安全審查制度已然淪落為美國限制其他國家、推行霸權(quán)主義的重要政治工具。

（四）“特別關(guān)注國家”與“例外國家”有違非歧視原則

2009年，OECD發(fā)布的《投資接受國與國家安全相關(guān)的投資政策指南》要求，與國家安全相關(guān)的投資政策應(yīng)當(dāng)符合四大原則，即非歧視原則、透明度原則、監(jiān)管平衡原則以及可問責(zé)性原則22。其中，非歧視原則要求在一般情況下，一國政府應(yīng)當(dāng)適用普遍性的監(jiān)管措施，以類似的方式對待各方面條件相當(dāng)?shù)耐顿Y者。只有一般監(jiān)管措施被認(rèn)為不足以維護(hù)國家安全時，一國政府才可以針對該投資的特定情況采取相應(yīng)的特別措施。然而，CFIUS審查過程中體現(xiàn)出審查過程的主觀化和極強(qiáng)的針對性，可以說已明顯違背了非歧視原則。

首先，從相關(guān)立法來看，F(xiàn)IRRMA明確規(guī)定區(qū)分“特別關(guān)注國家”與“例外國家”，重點關(guān)注投資者的背景以及國家發(fā)展計劃之間的關(guān)系，就是說即使兩項各方面條件都完全相同的投資，只要其來源國家不同，就可能獲得完全相左的對待——重點審查或取得豁免，即便其都未與本國政府有特定或關(guān)鍵聯(lián)系。

其次，從有關(guān)實踐來看，CFIUS在審查過程中傾向于先從客觀案件事實判斷是否會威脅美國國家安全，再去尋找法律依據(jù)，嚴(yán)重違背正常的審查邏輯[17]。例如三一集團(tuán)的關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯公司收購美國風(fēng)力發(fā)電廠項目，被CFIUS以靠近軍事基地為由否決，但該軍事基地已經(jīng)建有的德國等外國企業(yè)的風(fēng)電場，卻未曾遭遇審查?？梢?，無論是相關(guān)立法還是有關(guān)實踐，都表明美國依據(jù)國別特征展開差別式審查，違反了非歧視原則。

四、對我國外商投資安全審查中審查范圍的檢視及完善建議

美國的外資安審制度發(fā)展歷史悠久，制度較為健全，尤其是“審查范圍”即“受管轄交易”的具體規(guī)定，值得我國借鑒。但美國外資安全審查制度的此次變革，具有明顯的國際投資保護(hù)主義傾向，尤其是其外資安審制度的政治泛化態(tài)勢，審查程序的非規(guī)范化、非透明化[18]，甚至有違非歧視原則等，都給國際貿(mào)易和投資環(huán)境帶來負(fù)面影響。因此，我國應(yīng)當(dāng)在明晰本國立場的前提下，借鑒其可取之處，并結(jié)合本國國情，構(gòu)建符合自身，具有中國特色的外資安全審查制度。

（一）明晰我國立法中“應(yīng)當(dāng)”主動申報的制度定位

FIRRMA有自愿申報與強(qiáng)制申報兩種申報形式，其中FIRRMA規(guī)定了涉及27個敏感行業(yè)的關(guān)鍵技術(shù)投資，或開展TID交易將會使得外國政府獲得“重大利益”的投資，必須強(qiáng)制申報，否則將會受到CFIUS的處罰，此舉將特定的“受管轄交易”與強(qiáng)制申報程序聯(lián)動，是FIRRMA新規(guī)的關(guān)鍵亮點。

反觀我國具體法律制度，并綜合理論界與實務(wù)界的有關(guān)意見，會發(fā)現(xiàn)我國立法當(dāng)中關(guān)于何為“應(yīng)當(dāng)”主動申報的情形定位不清，易引發(fā)誤讀?！栋矊忁k法》第2條規(guī)定，對影響或者可能影響國家安全的外商投資，依照本辦法的規(guī)定進(jìn)行安全審查。同時《安審辦法》第4條規(guī)定了外商投資的審查范圍，包括兩大類：一是關(guān)系國防安全的投資，該類投資一概“應(yīng)當(dāng)”在實施投資前主動申報，無需形成控制權(quán)；二是非涉及國防安全，但屬于關(guān)系國家安全重要領(lǐng)域的外商投資，對于這類外商投資，需要外國投資者取得所投資企業(yè)的實際控制權(quán)，才會觸發(fā)“應(yīng)當(dāng)”主動申報的要求。這兩項規(guī)定并列出現(xiàn)使得實務(wù)界對此產(chǎn)生了疑問：有人認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)”作為規(guī)定強(qiáng)制性義務(wù)的一般用語，指投資者必須申報，建議海外投資者在投資我國項目時，應(yīng)當(dāng)以外資安全審查作為投資的常規(guī)程序[19]。甚至有實務(wù)界觀點認(rèn)為，上述兩大投資類別并非“審查范圍”，而屬于“申報范圍”，“審查范圍”包括所有類別的外商投資[20]。綜合來看，上述兩種觀點都認(rèn)為，我國“應(yīng)當(dāng)”主動申報的制度類似于FIRRMA中的“強(qiáng)制申報”程序，而所有投資者為了順利合規(guī)都需要“主動申報”，即將外資安全審查作為對中國投資的前置性程序。

筆者認(rèn)為，事實上“應(yīng)當(dāng)”申報并不等同于FIRRMA“強(qiáng)制申報”程序，同時應(yīng)當(dāng)主動申報的“兩大投資類別”，本質(zhì)內(nèi)容是與FIRRMA“受管轄交易”相對應(yīng)。首先，從具體規(guī)定來看，雖然我國《安審辦法》第4條采納了“應(yīng)當(dāng)主動申報”這一表述，但《安審辦法》第16條規(guī)定，當(dāng)事人未依照本辦法的規(guī)定申報即實施投資的，由工作機(jī)制辦公室責(zé)令限期申報；拒不申報的，責(zé)令限期處分股權(quán)或者資產(chǎn)以及采取其他必要措施，恢復(fù)到投資實施前的狀態(tài)，消除對國家安全的影響。從上述規(guī)定可知，滿足兩大類別的當(dāng)事人即便未履行主動申報義務(wù)，也不會直接面臨類似FIRRMA的處罰。其次，從外資安全審查的制度定位出發(fā)，外資安審制度伴隨著我國外資準(zhǔn)入政策由“審批制”轉(zhuǎn)為“備案制”應(yīng)運(yùn)而生，設(shè)立初衷是簡化準(zhǔn)入手續(xù)、便利投資。若此時將我國的“審查范圍”界定為所有類別的外商投資，當(dāng)事人為了順利開展業(yè)務(wù)、滿足合規(guī)要求，都會傾向于事先主動申報，此時我國的投資準(zhǔn)入政策實際上又變回“審批制”，“備案制”名存實亡。最后，鑒于國家安全事關(guān)國家根本利益，建議在《安審辦法》中設(shè)立兜底條款，規(guī)定“在規(guī)定范圍外的外商投資，若工作機(jī)制認(rèn)為其影響或可能影響國家安全的，有權(quán)要求當(dāng)事人申報或展開主動審查”。由此，我國外資安全審查制度中的“審查范圍”“應(yīng)當(dāng)主動申報”等定位問題得以明晰，有利于減輕工作機(jī)制的負(fù)擔(dān)、降低當(dāng)事人的合規(guī)成本，提高效率。

（二）保持當(dāng)前外資安全審查的審查范圍，持續(xù)吸引外資

聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展會議發(fā)布的《2022世界投資報告》[6]顯示，疫情影響下更嚴(yán)格的監(jiān)管措施仍在持續(xù)，世界范圍的限制與監(jiān)管措施數(shù)量比率高達(dá)42%，是有史以來的最高水平。美國正是在此背景下逐步提高外資準(zhǔn)入門檻，最為直觀的便是擴(kuò)大“受管轄交易”范圍。然而，該報告同時顯示，不同于發(fā)達(dá)國家，由于外國直接投資在經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇戰(zhàn)略中仍呈現(xiàn)重要作用，發(fā)展中國家繼續(xù)采用了促進(jìn)投資自由化、便利化等措施。這也意味著，我國的外資安全審查不僅不應(yīng)當(dāng)跟隨美國，而應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持當(dāng)前的審查范圍，堅持深化高水平高質(zhì)量對外開放，持續(xù)吸引外資，理由如下：

首先，我國長期堅持對外開放的基本國策，全面實行“準(zhǔn)入前國民待遇”加“負(fù)面清單”制度，在多個領(lǐng)域放寬外商投資限制，營造內(nèi)外資企業(yè)一視同仁、公平競爭的市場環(huán)境。正如習(xí)近平總書記指出：“中國將堅定不移推進(jìn)改革開放。”外商投資對我國經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇仍然呈現(xiàn)重要作用。相比于美國，我國仍有多個重要領(lǐng)域發(fā)展較為緩慢，需要不斷吸引外資，減輕疫情對經(jīng)濟(jì)的不利影響。加之我國的《安審辦法》于2021年1月才正式生效，繼續(xù)保持當(dāng)前審查范圍，不僅可以為工作機(jī)制適應(yīng)具體制度積累實踐經(jīng)驗，穩(wěn)住外資基本盤的同時充分評估當(dāng)前制度的科學(xué)性，更為后續(xù)制度體系的優(yōu)化升級，做好充足準(zhǔn)備。

其次，本質(zhì)上我國采取的是與美國不同的外資準(zhǔn)入政策。美國沒有負(fù)面清單制度，因而其需要依靠外資安全審查以保護(hù)本國重要領(lǐng)域，加大其應(yīng)對風(fēng)險的能力。而我國于2020年1月1日才將長期堅持的外資“審批制”改為“備案制”，雖然逐步縮減并取消負(fù)面清單是大勢所趨，但我國目前仍有保留負(fù)面清單的必要。負(fù)面清單可以與外資安全審查制度形成有效補(bǔ)充和銜接。負(fù)面清單一視同仁，針對禁止類投資，任何外國投資者都不允許進(jìn)入，有效防范了違背非歧視原則的風(fēng)險；針對可能影響國家安全的限制類投資，有關(guān)主管部門可以結(jié)合具體情況，提醒當(dāng)事人主動申報或建議工作機(jī)制對其重點審查。靈活的負(fù)面清單制度作為確定性邊界[21]，同樣可以為我國探索符合本國國情的外資安全審查制度提供緩沖期，因此我國無需盲目跟隨，擴(kuò)大審查范圍。

最后，我國有與美國不同的國家安全審查制度。我國目前已經(jīng)明確建立外資安全審查、數(shù)據(jù)安全審查以及網(wǎng)絡(luò)安全審查三大國家安全審查制度，同時運(yùn)行，共同維護(hù)國家安全23。以數(shù)據(jù)安全審查為例，美國沒有建立獨立的數(shù)據(jù)安全審查制度，而是將數(shù)據(jù)安全問題建立于外資安全審查的制度基礎(chǔ)之上，這雖然有助于減少監(jiān)管成本，但并不科學(xué)。一方面，外資安審制度長期以來一直堅持管轄“控制型”投資，本應(yīng)重點防范外國投資對本國經(jīng)濟(jì)造成沖擊。而美國將有關(guān)數(shù)據(jù)保護(hù)問題納入外資安全審查中，無需形成“控制”要件，違背安審初衷。另一方面，數(shù)據(jù)安全審查是無論內(nèi)外的[22]，而外資安全審查有明顯的對外色彩，美國此舉無疑可以利用外資安全審查干涉正常的數(shù)據(jù)流動，將本應(yīng)在投資者準(zhǔn)入后才展開的安全審查，提前至外資準(zhǔn)入階段，同時因FIRRMA充斥著國別針對性，其異化為政治工具的意圖也十分明顯[23]。

綜上，無論是長期堅持的基本國策，還是構(gòu)建的相關(guān)制度，都表明了我國目前不應(yīng)當(dāng)跟隨美國擴(kuò)充外資安審的審查范圍，而應(yīng)當(dāng)保持定力，立足本國國情，繼續(xù)吸引外國投資。

（三）明確我國外資安全審查制度法律性內(nèi)核，貫徹非歧視原則

首先，我們應(yīng)當(dāng)回歸外資安全審查制度建立的初衷——實現(xiàn)吸引外資和國家安全之間的價值平衡，而這需要防范國家安全審查機(jī)制淪落為限制外資的政治工具，防止外資安全審查的政治泛化也是法治的必然要求[16]。其次，作為G20成員國，我國需要遵循OECD制定的有關(guān)投資政策的一般原則，采用一般性監(jiān)管措施對待各方面條件相當(dāng)?shù)耐顿Y者，將重點審查外商投資項目而非投資者的來源國。只有當(dāng)認(rèn)為一般性監(jiān)管措施不足以維護(hù)國家安全時，才可以結(jié)合投資的具體情況適用特殊監(jiān)管規(guī)則。最后，由于FIRRMA顯露了美國針對中國的決心，我國應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到中美投資沖突背后是戰(zhàn)略競爭，所以我們應(yīng)當(dāng)樹立底線意識，完善我國外資安全審查的立法工作，并形成有效反制。但同時也要堅守底線，警惕將外資安審制度作為提高投資壁壘的政治工具，要在保證國家安全的基礎(chǔ)上促進(jìn)投資自由化、便利化。

（四）細(xì)化我國有關(guān)“重要領(lǐng)域”等識別指南，提供具體參考示例

雖然當(dāng)前國際環(huán)境要求我們具有更加靈活的國家治理體制，提升外資安審制度的彈性以隨時應(yīng)對外部環(huán)境的不確定性，但是，我們?nèi)匀粦?yīng)當(dāng)細(xì)化關(guān)于“重要領(lǐng)域”等方面的具體界定，并提供具體參考示例，以非窮盡式列舉的方式，減輕合規(guī)壓力，提高外資安審?fù)该鞫群涂刹僮餍浴?/p>

首先，《安審辦法》未明確界定“國家安全”的內(nèi)涵，以立法技術(shù)對關(guān)鍵概念的模糊性處理方法有助于實現(xiàn)維護(hù)國家安全的目的。但與此同時，我國對審查因素的留白做法，使我國錯失了適度界定“國家安全”的機(jī)會，降低了制度的透明度與可預(yù)見性，亦與當(dāng)前國際通行做法脫節(jié)[24]。目前國內(nèi)外通常不賦予“國家安全”以具體定義，大多設(shè)置了外資安審的審查因素，F(xiàn)IRRMA中便規(guī)定了審查因素，同時設(shè)置兜底條款，保證了CFIUS的自由裁量權(quán)，而其“受管轄交易”便是依據(jù)審查因素具體制定?！栋矊忁k法》可以考慮將審查因素重新納入立法文本當(dāng)中，以實現(xiàn)制度靈活性與確定性之間的平衡，在擴(kuò)大開放的同時堅守底線，維護(hù)國家利益。

其次，強(qiáng)化審查范圍的可操作性。即便出于可以最大程度上靈活調(diào)整安全政策的需求，我國仍堅持將審查因素排除在具體制度外，但我國仍然可以通過制定有關(guān)“重要領(lǐng)域”等方面的識別指南，為投資者形成較確定的投資預(yù)期?；仡櫸覈鴮彶榉秶木唧w規(guī)定，其中一些表述過于籠統(tǒng)與模糊。如《安審辦法》第4條中包含著“重要”“關(guān)鍵”“重大”等表述，這些表述目前尚沒有統(tǒng)一的識別指南或指導(dǎo)目錄去界定，這不僅影響法律的可操作性，降低了投資者的可預(yù)期性，同時也不利于實務(wù)部門的施行。

最后，針對制定識別指南后，究竟是否對外公布問題。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格保密，指導(dǎo)目錄單純服務(wù)于工作機(jī)制的實際操作需求，防止泄露國家安全戰(zhàn)略[15]。但若如此，會妨礙投資者的投資預(yù)期。實際上，這一建議是源于FIRRMA前美國從未公布過特定的指導(dǎo)目錄，建議我國應(yīng)當(dāng)效仿美國，防止自縛手腳。近年來，歐美貿(mào)易保護(hù)主義抬頭給全球化帶來了更多不確定性，但從歷史大勢看，安審制度的本質(zhì)應(yīng)該是促進(jìn)投資便利化，而非人為制造貿(mào)易壁壘。立足于國內(nèi)，我國未曾公布有關(guān)外資安審中的敏感產(chǎn)業(yè)識別指南，在無法保證別國能否精準(zhǔn)預(yù)測我國識別指南的情形下，我們可以化被動為主動，采用非窮盡式列舉的方式制定識別指南，并依據(jù)其重要性決定是否對外公布。具體而言，對于屬于國家機(jī)密的一些重要領(lǐng)域，形成工作機(jī)制的內(nèi)部指導(dǎo)文件，嚴(yán)格保密并不對外公布，一旦出現(xiàn)上述投資，工作機(jī)制可以直接拒絕外資準(zhǔn)入。但對于非敏感領(lǐng)域，可以制定識別指南并公布給投資者。如此，不僅可以提高外國投資者的可預(yù)期性、降低企業(yè)合規(guī)成本、促進(jìn)投資便利化；還可以將我國工作機(jī)制的負(fù)擔(dān)適度分散給外國投資者，提高制度的可操作性，減少財政支出；與此同時，以非窮盡式列舉的方式還可以使我國牢牢掌握維護(hù)國家安全的主動權(quán)，靈活應(yīng)對國際形勢的發(fā)展與變化，充分平衡安全與發(fā)展的關(guān)系。

五、結(jié)語

對影響或者可能影響國家安全的外商投資進(jìn)行安全審查，是國際通行做法。2011年，我國建立外商投資安全審查制度。十多年來，外商投資管理體制歷經(jīng)大幅改革，特別是2020年起施行的《外商投資法》在法律層面正式確立準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單管理制度，建立外商投資信息報告制度，大幅提升外商投資便利化程度。由于外資安審制度最早發(fā)源于美國，其已形成了較為完備的制度體系，且有可借鑒之處。尤其是，隨著當(dāng)今世界投資爭端頻發(fā)、貿(mào)易保護(hù)主義抬頭，全球跨境投資環(huán)境已然發(fā)生巨大變化，美國持續(xù)收緊外資監(jiān)管措施，通過擴(kuò)大“受管轄交易”范圍等實現(xiàn)本國戰(zhàn)略。鑒于我國仍處于發(fā)展中國家行列，外商投資在我國經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇戰(zhàn)略中仍十分重要。為此，我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)堅持和擴(kuò)大開放，吸引外資，促進(jìn)投資自由化，不能盲目照搬美國的外資安全審查制度，而應(yīng)當(dāng)在借鑒中學(xué)習(xí)，力求實現(xiàn)安全穩(wěn)定與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的平衡。FIRRMA對FINSA中關(guān)于“受管轄交易”（即審查范圍）、審查流程等規(guī)定作出重大修改，引領(lǐng)美國的外資安審制度走向了嚴(yán)監(jiān)管時代。鑒于審查范圍是外資安審制度的首要前提，本文聚焦FIRRMA中“受管轄交易”新規(guī)，為完善我國立法提供有益參考。

首先，與美國強(qiáng)制申報制度對比后，我國更應(yīng)當(dāng)明晰立法中“應(yīng)當(dāng)”主動申報的制度定位，打破實踐中建議外資安全審查作為投資前置性程序的誤區(qū)，防范“備案制”的名存實亡。其次，美國擴(kuò)大“受管轄交易”范圍，在保持傳統(tǒng)“控制權(quán)”交易的基礎(chǔ)上，新增四類交易，直接顯露了其加大投資保護(hù)主義，以及維護(hù)核心利益與世界霸權(quán)地位的險惡用心。反觀我國，無論從堅持對外開放的基本國策，還是當(dāng)前的負(fù)面清單以及國家安全審查制度，都更符合世界發(fā)展與時代趨勢。我國應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持定力，立足于本國國情，保持當(dāng)前審查范圍，持續(xù)吸引外資。再次，美國公然強(qiáng)調(diào)外資安全審查的國別針對性，聚焦“投資來源國”而非“投資項目”，不但將外資安審制度作為其推行霸權(quán)的政治工具，更是違反了非歧視原則，我國應(yīng)當(dāng)明確外資安審制度的法律性內(nèi)核，貫徹非歧視原則，展現(xiàn)大國擔(dān)當(dāng)。最后，細(xì)化我國“重要領(lǐng)域”等識別指南，提供具體參考示例，以非窮盡式列舉的方式，維護(hù)國家安全的同時提高外資安審的透明度，為促進(jìn)全球投資環(huán)境的健康發(fā)展，提供中國方案，貢獻(xiàn)中國力量。

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