唐 娥

一、問題的提出

大數(shù)據(jù)時代，所有信息均可數(shù)字化，通過數(shù)字0、1的組合將各類數(shù)據(jù)收集保存起來，其中包括國家數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)、個人數(shù)據(jù)。一些學(xué)者將個人數(shù)據(jù)與個人信息混淆，其實，個人數(shù)據(jù)的內(nèi)涵和外延大于個人信息，個人數(shù)據(jù)是由個人信息通過數(shù)字0101的組合而來，這些數(shù)據(jù)不僅能夠帶來巨大的經(jīng)濟(jì)價值，也能造成重大損害。數(shù)據(jù)的收集使用成為最重要的途徑之一，比如一些不法分子通過非法手段收集企業(yè)商業(yè)秘密、個人數(shù)據(jù)，通過交易以牟取非法利益，損害企業(yè)和個人的合法利益。其中，個人數(shù)據(jù)的收集利用更為明顯和常見，甚至很多時候個人信息是在權(quán)利人不知情的情況下被收集的，或者是被動收集的，個人數(shù)據(jù)不僅關(guān)乎個人人身利益，而且大量個人數(shù)據(jù)的收集直接影響公共利益，要想解決大數(shù)據(jù)時代收集個人數(shù)據(jù)帶來的一系列法律問題，最關(guān)鍵的就是要明確個人數(shù)據(jù)的所有權(quán)歸屬。但是到目前為止，我國法律沒有明確個人數(shù)據(jù)的所有權(quán)歸屬，理論界也存在不同的觀點，在大數(shù)據(jù)時代，為了降低數(shù)據(jù)交易風(fēng)險，提高經(jīng)濟(jì)效率，必須明確個人數(shù)據(jù)所有權(quán)的歸屬。

我國現(xiàn)行法律對個人數(shù)據(jù)所有權(quán)并沒有明確規(guī)定，而是通過有關(guān)法律法規(guī)、司法解釋去解決個人數(shù)據(jù)所有權(quán)衍生的問題，比如《民法典》通過物權(quán)編、債權(quán)編、侵權(quán)責(zé)任編對有關(guān)問題進(jìn)行了規(guī)范。通過知識產(chǎn)權(quán)，解決數(shù)據(jù)作為一種虛擬物構(gòu)成財富的物質(zhì)內(nèi)容衍生的問題。對于個人數(shù)據(jù)保護(hù)的處理規(guī)則，實踐中，絕大部分法院按照個人信息、隱私權(quán)、肖像權(quán)、不正當(dāng)競爭去判決。有一些國家，比如美國，通過個人信息權(quán)來保護(hù)個人數(shù)據(jù)，但是有關(guān)草案最終沒有生效，后來聯(lián)邦政府通過援引隱私權(quán)的規(guī)定來保護(hù)個人數(shù)據(jù)。

表1 個人數(shù)據(jù)裁判典型案例

有關(guān)案例通過在中國裁判文書網(wǎng)搜索個人數(shù)據(jù)而來，從表1可以看出，很多典型案例的裁判依據(jù)的都是侵犯個人信息和不正當(dāng)競爭，侵犯商業(yè)秘密、隱私權(quán)、肖像權(quán)僅占一部分比例，其中，權(quán)利人為個人的案件的判決規(guī)則多為侵犯個人信息、隱私權(quán)、肖像權(quán)，權(quán)利人為法人的案件，侵犯企業(yè)等組織的數(shù)據(jù)時，法院的裁判規(guī)則多被歸納為不正當(dāng)競爭、侵犯商業(yè)秘密案，即使我國《數(shù)據(jù)安全法》已于2021年9月1日開始施行，《個人信息保護(hù)法》已于2021年11月1日施行?！稊?shù)據(jù)安全法》的正式施行成為加強(qiáng)數(shù)據(jù)保護(hù)的里程碑，為個人數(shù)據(jù)安全的保護(hù)提供了有力的法律保障，但是個人數(shù)據(jù)的安全保護(hù)仍然是一個需要關(guān)注的問題。有學(xué)者曾提出，大量的個人數(shù)據(jù)被匯集在一起，作為商品進(jìn)行交易，蘊藏著重大的隱患，目前世界上的大多數(shù)國家都不禁止個人數(shù)據(jù)的交易。

數(shù)據(jù)已經(jīng)成為企業(yè)博弈的核心競爭力，為了降低數(shù)據(jù)交易風(fēng)險，保護(hù)個人數(shù)據(jù)安全，明確個人數(shù)據(jù)所有權(quán)的歸屬迫在眉睫。表1中的法律屬性來源于司法認(rèn)定的裁判結(jié)果，實踐中，對于個人數(shù)據(jù)權(quán)屬的保護(hù)，沒有統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，法官在判決時具有很大的裁判空間，所以討論個人數(shù)據(jù)所有權(quán)的歸屬，必然繞不開個人數(shù)據(jù)的法律屬性。

二、個人數(shù)據(jù)的法律屬性

在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)就是一把雙刃劍，運用得當(dāng)，將會帶來不可估量的收益特別是經(jīng)濟(jì)效益，如果運用不當(dāng)，將會損害個人數(shù)據(jù)安全、公共利益、國家利益。大數(shù)據(jù)時代侵權(quán)者往往擁有強(qiáng)大的技術(shù)性手段，所造成的損害不可估量。信息的收集者總是能悄無聲息地收集、保存權(quán)利人的數(shù)據(jù)，比如所有軟件APP都會申請讀取和存儲用戶的手機(jī)文件的權(quán)限，都會申請訪問用戶設(shè)備的照片、媒體內(nèi)容和文件，但是使用這些應(yīng)用軟件真的需要用戶的這些信息？在一些領(lǐng)域，收集到用戶、客戶的個人數(shù)據(jù)后，這些收集者、保存者(數(shù)據(jù)控制者)會將用戶、客戶的個人數(shù)據(jù)賣給同行，以牟取非法利益，這些企業(yè)真的有權(quán)處分客戶的個人數(shù)據(jù)？這無一不體現(xiàn)了數(shù)據(jù)控制者與個人數(shù)據(jù)保護(hù)的失衡，無一不體現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明確的必要性，數(shù)據(jù)確權(quán)已經(jīng)成為不可回避的一個問題。

如前所述，要討論個人數(shù)據(jù)所有權(quán)的歸屬，那就必須研究個人數(shù)據(jù)的法律屬性，對于個人數(shù)據(jù)的法律屬性，理論界存在不同的爭議。

(一)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)說

部分學(xué)者提出數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)說，比如萊格斯教授認(rèn)為，數(shù)據(jù)交易已經(jīng)成為市場交易的領(lǐng)域之一，所以必須承認(rèn)個人對數(shù)據(jù)的權(quán)利，不僅僅是人身權(quán)利，還有附著在人身權(quán)上面的財產(chǎn)權(quán)，以解決個人數(shù)據(jù)衍生的一系列法律問題，見表2。

表2 數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)說的優(yōu)點與不足

根據(jù)數(shù)據(jù)財產(chǎn)化的思路，數(shù)據(jù)具有經(jīng)濟(jì)價值的理論在學(xué)界產(chǎn)生了一定的影響，引起了學(xué)界激烈的討論，并且成為主流學(xué)說之一，但是由于其存在一定的弊端，所以出現(xiàn)了不同的聲音，曾有學(xué)者對于有經(jīng)濟(jì)價值的數(shù)據(jù)成為財產(chǎn)的觀點提出了質(zhì)疑，所以后來又在數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上演變成新型財產(chǎn)權(quán)。

(二)物權(quán)說

一些學(xué)者提出物權(quán)說，認(rèn)為物權(quán)法能夠強(qiáng)有力地保護(hù)個人數(shù)據(jù)，把數(shù)據(jù)作為“物”，在該學(xué)說內(nèi)部對數(shù)據(jù)是否為有體物、物權(quán)法是否保護(hù)非有體物產(chǎn)生了爭議。數(shù)據(jù)作為第五大生產(chǎn)要素，不同于傳統(tǒng)的交易方式，為此有研究者提出：數(shù)據(jù)交易與傳統(tǒng)交易不同，數(shù)據(jù)交易不必然導(dǎo)致個體所有權(quán)的喪失，數(shù)據(jù)接受者不必然對數(shù)據(jù)享有獨占性、排他性，見表3。

表3 物權(quán)說的優(yōu)點與缺點

(三)知識產(chǎn)權(quán)說

知識產(chǎn)權(quán)與個人數(shù)據(jù)具有最緊密的聯(lián)系，數(shù)據(jù)的收集者、保存者在將個人數(shù)據(jù)收集、保存的過程中，會對數(shù)據(jù)進(jìn)行一定的處理、整合，最后才能呈現(xiàn)一份完整的數(shù)據(jù)。曾有學(xué)者提出，個人數(shù)據(jù)經(jīng)過數(shù)字化的處理之后，可將整合后的數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權(quán)的范疇，通過商業(yè)秘密、著作權(quán)等形式創(chuàng)造性地來保護(hù)。在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范疇內(nèi)，仍然存在爭議，尤其是商業(yè)秘密和著作權(quán)保護(hù)爭議。但是該學(xué)說仍成為最具有影響力的主流學(xué)說之一，見表4。

表4 知識產(chǎn)權(quán)說的優(yōu)點與缺點

(四)人格權(quán)說

部分學(xué)者提出人格權(quán)說，強(qiáng)調(diào)精神利益，其中包括個人信息權(quán)說、隱私權(quán)說、肖像權(quán)說等，以個人信息權(quán)說和隱私權(quán)說為主，這主要來源于歐美國家的影響。在歐美等國家，對隱私權(quán)的研究已經(jīng)達(dá)到了一定的高度，所以很多權(quán)利都能納入隱私權(quán)的范疇。人格權(quán)說與財產(chǎn)權(quán)說存在很大的差別，當(dāng)人格權(quán)遭受侵害時與數(shù)據(jù)遭受侵害時的救濟(jì)存在有很大的區(qū)別，人格權(quán)遭受侵害時主要通過《民法典》侵權(quán)責(zé)任編來救濟(jì)，當(dāng)數(shù)據(jù)遭受侵害時，主要是通過財產(chǎn)的方式來救濟(jì)，見表5。

表5 人格權(quán)說的優(yōu)點與缺點

(五)新興權(quán)利說

我國《網(wǎng)絡(luò)安全法》賦予公民在信息被收集時可以拒絕的權(quán)利，但是如前所述，很多個人數(shù)據(jù)被收集的時候，公民并不知情或者是被迫收集，所以《網(wǎng)絡(luò)安全法》并不能解決個人數(shù)據(jù)衍生出的所有問題，個人數(shù)據(jù)的匯集是進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析的前提條件，是大數(shù)據(jù)交易的重要過程，是數(shù)據(jù)交易發(fā)展和數(shù)據(jù)商業(yè)化利用的重要基礎(chǔ)，而實現(xiàn)這些的前提就是對個人數(shù)據(jù)的確權(quán)，權(quán)利的界定與明確是解決實踐中同案不同判問題的重要方式，產(chǎn)權(quán)界定是大數(shù)據(jù)交易的前提和基礎(chǔ)。

應(yīng)當(dāng)平衡數(shù)據(jù)和數(shù)據(jù)收集者、保存者以及其他關(guān)系人的復(fù)雜利益關(guān)系，確立完善的數(shù)據(jù)權(quán)體系，而不是簡單地適用某一領(lǐng)域的制度來解決新出現(xiàn)的問題。大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)保護(hù)亟須“數(shù)據(jù)權(quán)”的確立，數(shù)據(jù)權(quán)符合時代發(fā)展的需求，屬于實存但非法定化的新興權(quán)利，新興權(quán)利與新型權(quán)利存在一定的區(qū)別，新興權(quán)利是法律局限性的產(chǎn)物，不是法定化的權(quán)利。很顯然，“數(shù)據(jù)權(quán)”為法律所調(diào)整，但是不屬于法定權(quán)利，學(xué)界多采用“新型權(quán)利說”，筆者認(rèn)同這一觀點。

三、個人數(shù)據(jù)所有權(quán)的歸屬

個人數(shù)據(jù)的權(quán)屬劃分是解決前述有關(guān)法律問題的前提和基礎(chǔ)，有學(xué)者以大數(shù)據(jù)交易所帶來的法律問題為中心，表示“大數(shù)據(jù)交易的基礎(chǔ)就是要解決數(shù)據(jù)的產(chǎn)權(quán)歸屬問題”。對于個人數(shù)據(jù)所有權(quán)的歸屬，一直是眾說紛紜，根據(jù)不同的主體劃分標(biāo)準(zhǔn)，目前存在三種觀點：第一種觀點認(rèn)為，個人數(shù)據(jù)所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于該自然人，贊成該觀點的學(xué)者多考慮數(shù)據(jù)的人格屬性；第二種觀點認(rèn)為，個人數(shù)據(jù)所有權(quán)應(yīng)該歸屬于企業(yè)(此處的企業(yè)指收集者、保存者，即信息控制者)，贊成該觀點的學(xué)者多強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的財產(chǎn)屬性；第三種觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)由國家掌握個人數(shù)據(jù)，只有讓國家控制個人數(shù)據(jù)，才能平衡各方權(quán)利義務(wù)，保障各方利益者的權(quán)利，達(dá)到有效定分止?fàn)幍男Ч?/p>

(一)個體所有模式

歐盟大部分國家通過權(quán)利化的方式進(jìn)行確權(quán)，即“數(shù)據(jù)權(quán)”，而不是通過其他的法律法規(guī)來調(diào)整，通過自然人控制個人數(shù)據(jù)，側(cè)重于保護(hù)個體的權(quán)利。個人數(shù)據(jù)具有人身利益與財產(chǎn)利益，個體所有模式充分保障了個體的合法權(quán)益，以個體的人格權(quán)為主，通過隱私權(quán)、個人信息權(quán)來維護(hù)，強(qiáng)調(diào)數(shù)據(jù)的人身利益，甚至在國外一些法院的判決中，將個人數(shù)據(jù)權(quán)與隱私權(quán)等人格權(quán)緊密聯(lián)系在一起，形成融合性權(quán)利，如數(shù)據(jù)隱私權(quán)。

贊同該模式的研究者認(rèn)為，個人數(shù)據(jù)來源于個人信息，如果沒有個人信息，那么個人數(shù)據(jù)就是“無源之水無本之木”，所以數(shù)據(jù)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)以個人為主，將權(quán)利歸納給自然人，“如果將權(quán)利配置歸納給企業(yè)等組織，那么個體的人格權(quán)將會遭受嚴(yán)重的侵害，個體的隱私、個人信息等人格權(quán)將會暴曬在太陽底下?！眰€體所有模式的支持者以美國的Lawrence Lessig為代表，他從不同學(xué)科的角度提出，個人數(shù)據(jù)兼具人身性質(zhì)和財產(chǎn)性質(zhì)，無論是從人身角度還是財產(chǎn)角度，都應(yīng)當(dāng)賦予個體數(shù)據(jù)所有權(quán)，保護(hù)用戶的人身、財產(chǎn)利益，同時還能提高經(jīng)濟(jì)效益。

(二)組織所有模式

支持該模式的學(xué)者多從經(jīng)濟(jì)效率的角度考慮，強(qiáng)調(diào)企業(yè)等組織者收集、保存數(shù)據(jù)耗費一定的人力物力，如果企業(yè)不對數(shù)據(jù)加以壟斷，則無法發(fā)揮數(shù)據(jù)的真正作用，所以激勵企業(yè)通過整合海量數(shù)據(jù)，實現(xiàn)數(shù)據(jù)行業(yè)的持續(xù)健康發(fā)展。

企業(yè)等組織在收集數(shù)據(jù)方面具有一定的優(yōu)勢，能夠輕松獲取大量的個人數(shù)據(jù)，擁有更大規(guī)模的數(shù)據(jù)資源，如果從經(jīng)濟(jì)效率的角度出發(fā)，企業(yè)確實在提高經(jīng)濟(jì)效率方面具有天然的優(yōu)勢，應(yīng)當(dāng)賦予企業(yè)等組織個人數(shù)據(jù)所有權(quán)。從知識產(chǎn)權(quán)的角度來看，這些企業(yè)收集用戶的個人信息，并且經(jīng)過一定的刪改、整合，在這一過程中，通過處理海量的每一份個人數(shù)據(jù)，最終形成全新的數(shù)據(jù)，這是實現(xiàn)了創(chuàng)造性的活動。

支持該模式的學(xué)者認(rèn)為，企業(yè)作為數(shù)據(jù)控制者，應(yīng)當(dāng)享有個人數(shù)據(jù)的所有權(quán)，但是，在收集、使用時應(yīng)當(dāng)有嚴(yán)格的限制，在企業(yè)收集個人數(shù)據(jù)時，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過用戶的同意授權(quán)，并且嚴(yán)格按照使用用途，不得另作他用。

(三)國家控制模式

與個體所有模式、組織所有模式不同，贊同國家控制模式的學(xué)者主要為了平衡自然人與組織之間的利益，通過公權(quán)力的保障來實現(xiàn)個人數(shù)據(jù)交易的安全。

由于公權(quán)力過于強(qiáng)大，所以國家控制模式遭受到了很多的質(zhì)疑，在國家控制模式下，資源配置和交易市場得不到優(yōu)化，經(jīng)濟(jì)效率將受到影響，無論是個人還是組織，經(jīng)濟(jì)活動都將受到一定的限制。

四、個人數(shù)據(jù)所有權(quán)歸屬的路徑選擇

(一)確定數(shù)據(jù)權(quán)

在國外，早在二十世紀(jì)末，歐盟就出臺了《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》，其中第十二條規(guī)定了被遺忘權(quán)，在同年，又完善了《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》，提出了數(shù)據(jù)攜帶權(quán)，除了這些新興權(quán)利，歐盟國家早就根據(jù)大數(shù)據(jù)的發(fā)展，確定了“數(shù)據(jù)權(quán)”，并且被一些國家借鑒，比如，美國有的州將歐盟數(shù)據(jù)權(quán)里面的一些個人數(shù)據(jù)條款直接引入適用。

我國有學(xué)者提出，無論是人格權(quán)說、財產(chǎn)權(quán)說、物權(quán)法說還是知識產(chǎn)權(quán)說都無法完全解決個人數(shù)據(jù)所帶來的問題，只能在某些領(lǐng)域適用，這種某一領(lǐng)域的單邊處理方式不適合大數(shù)據(jù)時代的實際，所以數(shù)據(jù)權(quán)應(yīng)當(dāng)成為法定化的權(quán)利。

(二)摒棄單一模式，采用多元化模式

摒棄單一的主體控制模式，無論是個體所有模式還是組織所有模式，抑或是國家控制模式，都存在一定的弊端。首先，個體所有模式過分強(qiáng)調(diào)精神利益，限制了企業(yè)對數(shù)據(jù)的收集，降低了經(jīng)濟(jì)效率；其次，組織所有模式過分強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)利益，不能很好地維護(hù)數(shù)據(jù)安全和自然人的人格權(quán)，根據(jù)《民法典》將人格權(quán)編放在合同前面的做法，可以看出人格權(quán)應(yīng)當(dāng)是比財產(chǎn)權(quán)更為優(yōu)先保護(hù)的；最后，國家控制模式限制了數(shù)據(jù)市場的發(fā)展，被大部分學(xué)者批判。

總而言之，單一的主體控制模式在大數(shù)據(jù)時代不能適應(yīng)各方利益關(guān)系人的需求，無論是個人享有數(shù)據(jù)的所有權(quán)，還是組織享有，抑或是國家控制，都有一定的弊端，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的數(shù)據(jù)采用多元的控制模式，這樣既能夠最大限度地保護(hù)個人數(shù)據(jù)的安全，又能兼顧企業(yè)等組織的經(jīng)濟(jì)效率，還能保障數(shù)據(jù)交易市場的穩(wěn)定發(fā)展。