毛建軍

一、問題的提出

在《中華人民共和國刑法修正案（八）》頒布前后，學(xué)界關(guān)于醉駕入刑①從廣義上說，醉駕可能適用的罪名是多樣的，例如以危險方法危害公共安全罪、交通肇事罪等。本文所稱的“醉駕入刑”特指醉駕型危險駕駛罪的設(shè)立。的論爭達(dá)到高潮。通過檢索可以發(fā)現(xiàn)，2011-2014年間在中國知網(wǎng)公開發(fā)表的以危險駕駛罪為主題的法學(xué)核心期刊論文已超過了百篇。最初，學(xué)者們的研究與爭鳴著重于刑法理論的基本問題，如醉駕型危險駕駛罪的主觀罪過形式、行為的性質(zhì)、罪數(shù)形態(tài)、入罪的正當(dāng)性依據(jù)等。經(jīng)過了十余年理論探索和司法實(shí)踐，當(dāng)年?duì)幷摰膯栴}有些已經(jīng)基本形成了共識，如醉駕型危險駕駛罪屬于故意的抽象危險犯；有些則仍然莫衷一是，如關(guān)于醉駕入罪是否具有充分的正當(dāng)性與合理性。立足當(dāng)下，一個不爭的事實(shí)是：醉駕入罪雖取得明顯的遏制效果，但與立法的預(yù)期還有較大差距，醉駕案件仍然高發(fā)；其所引起的附隨效應(yīng)與危險駕駛罪的微罪性質(zhì)并不相稱，帶來了較嚴(yán)重的社會問題。雖然理論研究不能僅以司法實(shí)踐作為依據(jù)，但從司法實(shí)踐出發(fā)顯然有助于啟發(fā)新的理論思考。因此，有必要堅(jiān)持問題導(dǎo)向主義，就醉駕入刑的基本理論爭議再作深入探討，以期更好地實(shí)現(xiàn)遏制醉駕、保護(hù)法益之目的。

（一）問題的表象：司法實(shí)踐的困境

從醉駕入刑十余年的司法實(shí)踐來看，其在維護(hù)道路交通安全、提升社會治理水平等方面成效明顯，實(shí)現(xiàn)了政治效果、法律效果與社會效果的統(tǒng)一。但同時不容否認(rèn)的是，醉駕入刑并未完全實(shí)現(xiàn)立法初衷，離治理醉駕的理想圖景還有較大距離，甚至還在一定程度上導(dǎo)致了司法實(shí)踐困境。這主要表現(xiàn)為兩個方面的沖突：一是成效明顯與案件高發(fā)之間的沖突。醉駕入刑的成效突出體現(xiàn)在酒駕、醉駕的發(fā)生率明顯下降、由此導(dǎo)致的傷亡事故大量減少以及“酒后不開車”成為社會共識。①中國新聞網(wǎng)：《公安部：醉駕入刑以來 酒駕醉駕發(fā)生率明顯下降》，https://www.chinanews.com.cn/gn/2022/07-25/9811416.shtml，訪問日期：2022年9月20日。不過，與此同時，醉駕案件的絕對數(shù)仍居高不下。2020年，全國法院審結(jié)“醉駕”等危險駕駛犯罪案件28.9 萬件，占刑事案件總數(shù)的比例高達(dá) 25.9%，危險駕駛罪成為名副其實(shí)的第一大罪，比盜竊罪高出 1.71 倍。②周光權(quán)：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，《政治與法律》2022年第1 期。高居不下的發(fā)案量極大地占用了有限的司法資源。二是輕罪性質(zhì)與嚴(yán)重附隨效應(yīng)之間的沖突。在風(fēng)險社會的時代大背景下，犯罪圈擴(kuò)大已然成為立法趨勢。作為典型的輕微犯罪，醉駕型危險駕駛罪的犯罪附隨效應(yīng)卻帶來了其他嚴(yán)重的社會問題。

（二）問題的實(shí)質(zhì)：醉駕是否應(yīng)當(dāng)入刑

進(jìn)一步探究上述司法困境，可以發(fā)現(xiàn)問題的實(shí)質(zhì)就在于對醉駕入刑本身的爭議上。時至今日，學(xué)界對這一論爭仍未形成一致意見。目前，大致存在三種觀點(diǎn)：一是醉駕入刑肯定說；二是醉駕入刑否定說；三是醉駕一律入刑否定說。最后一種觀點(diǎn)可謂是折中觀點(diǎn)。醉駕入刑肯定說認(rèn)為，雖然醉駕案件絕對數(shù)仍然處于高位，但已相對穩(wěn)定，并且從相對數(shù)來說，醉駕入刑已極大地降低了醉駕型交通肇事罪及其他嚴(yán)重犯罪的發(fā)生率，因而必須對醉駕入刑予以肯定。醉駕入刑否定說認(rèn)為，十余年的司法實(shí)踐已證明醉駕入刑未能遏制醉駕行為，相關(guān)案件依然高發(fā)，發(fā)案相對數(shù)的降低并不能證明一定是醉駕入刑的效果；相反，醉駕入刑還帶來了犯罪標(biāo)簽化等犯罪附隨效應(yīng)，故應(yīng)予廢止。醉駕一律入刑否定說在肯定醉駕入刑成效的同時，也指出醉駕一律入刑擴(kuò)大了犯罪的附隨效應(yīng)，應(yīng)進(jìn)一步完善出罪機(jī)制。

由于最高司法機(jī)關(guān)對這些爭論已作出了明確回應(yīng)，因而有學(xué)者認(rèn)為，關(guān)于醉駕是否應(yīng)當(dāng)入刑已沒有必要再做探討。對此，筆者并不認(rèn)同，理由在于：首先，最高人民法院的指導(dǎo)意見屬于司法解釋性文件，并不屬于司法解釋，其效力等級較低，法院在進(jìn)行司法裁判時并不能將其作為裁判依據(jù)；其次，最高人民法院的指導(dǎo)意見雖具有規(guī)范指引功能，為醉駕出罪明確了司法裁量的空間，但如果不能對醉駕入刑本身的正當(dāng)性、合理性等做出理論上的證成，則必然會導(dǎo)致司法者要么不敢出罪，要么不愿出罪，要么濫用裁量權(quán)等情形的出現(xiàn)。鑒于刑法是“不得已的惡”，具有最后手段性，所以將什么樣的行為作為犯罪并予以刑罰處罰才是正當(dāng)?shù)膯栴}就屬于“刑事立法中最基礎(chǔ)、最根本的問題，是任何時代任何國家都面臨的問題”，既需要立法機(jī)關(guān)予以考慮，也需要刑法理論予以研究。③張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，《中國社會科學(xué)》2017年第7 期。當(dāng)刑法日益使用危險犯來保護(hù)集體法益時，立法者就必須詳細(xì)論證此種集體法益在刑法上被保護(hù)的必要性。因此，筆者認(rèn)為仍有必要對醉駕是否應(yīng)當(dāng)入罪問題進(jìn)行法理上的再思考，從而為醉駕出罪機(jī)制的適用提供內(nèi)生動力。

二、反思：基于比例原則的分析

法益保護(hù)原則一直被視為刑事立法的基本指導(dǎo)原理，但近年來，不少學(xué)者開始關(guān)注比例原則在刑法中的價值。他們認(rèn)為行政法與刑法同屬于公法范疇，肇始于行政法領(lǐng)域的比例原則與刑法的法益保護(hù)原則具有內(nèi)在的契合性，故比例原則可以而且應(yīng)當(dāng)適用于刑法。比例原則源于德國行政法，在許多國家已經(jīng)發(fā)展為憲法原則，一般可進(jìn)一步細(xì)化為適當(dāng)性原則、必要性原則和均衡性原則。從分析的全面性上看，新的比例原則理論還增加了目的正當(dāng)性原則。④劉權(quán)：《比例原則》，清華大學(xué)出版社2022年版，第247 頁。雖然在比例原則與法益保護(hù)原則的關(guān)系上，學(xué)者間仍存在不同意見，但都承認(rèn)比例原則在方法論上要比法益保護(hù)原則更具優(yōu)勢。它提供了一套邏輯嚴(yán)密、遞進(jìn)式體現(xiàn)法益保護(hù)原則的檢驗(yàn)工具或方法，分析路徑也更為具體明確，更具有可操作性。①張明楷教授認(rèn)為，對刑事立法的審查，不能簡單套用傳統(tǒng)比例原則的適當(dāng)性、必要性和均衡性等三條原則，而應(yīng)在之前增加目的正當(dāng)性審查；之后增加具體刑罰合理性審查。張明楷教授并未詳細(xì)論證說明其具體理由，但筆者認(rèn)為目的合理性審查是可取的，它彌補(bǔ)了傳統(tǒng)比例原則的不足，已為新比例原則所吸收。同時，具體刑罰合理性審查實(shí)際上已經(jīng)隱含在均衡性原則之中，或者說是狹義比例原則的應(yīng)有之義，因而沒有必要再重復(fù)進(jìn)行審查。因此，筆者擬以新比例原則為研究范式，從四個方面對醉駕入刑進(jìn)行全面分析評判。

（一）目的正當(dāng)性

目的是行為的向?qū)В侄握?dāng)應(yīng)以目的正當(dāng)為前提。目的不具有正當(dāng)性，手段的正當(dāng)性就喪失了基礎(chǔ)。刑法的目的是保護(hù)法益，故醉駕入刑的合目的性分析也必須圍繞法益保護(hù)展開。醉駕行為危害社會公共安全，是發(fā)生交通傷亡事故的重要誘因；而作為集體法益的道路交通安全和作為個人法益的人身權(quán)都是刑法所保護(hù)的重要法益，故為保障道路交通安全、減少傷亡事故而將醉駕入刑顯然具有目的正當(dāng)性。另外，隨著信息傳播媒介的多元化、傳播范圍的廣域化、傳播速度的快速化，醉駕肇事所帶來的負(fù)面影響會被擴(kuò)大，慘烈的事故現(xiàn)場與醉駕者表現(xiàn)所形成的巨大反差，極大地沖擊著人們的安全感和價值觀，威脅著和諧穩(wěn)定的社會秩序。社會民眾通常會對此形成強(qiáng)大的輿論壓力，要求采取嚴(yán)厲的制裁措施，以防患于未然。由此可見，醉駕入刑具有強(qiáng)大的民意基礎(chǔ)，也符合風(fēng)險社會中對嚴(yán)重風(fēng)險行為提前遏制的內(nèi)在要求。所有這些因素都強(qiáng)化了醉駕入刑的目的正當(dāng)性。

（二）適當(dāng)性原則

在分析了醉駕入刑的目的正當(dāng)性以后，我們還必須對它的適當(dāng)性問題做出判斷。所謂適當(dāng)性，是指手段對于目的的實(shí)現(xiàn)所具有的正向促進(jìn)作用。當(dāng)然，這并不是要求手段必須能完全實(shí)現(xiàn)所欲追求的目的，只要有助于或者能促進(jìn)目的的實(shí)現(xiàn)即可。那種根本無助于目的實(shí)現(xiàn)的手段，則顯然不具備適當(dāng)性。對于醉駕入刑的適當(dāng)性分析應(yīng)以風(fēng)險社會大背景和積極刑法觀的提倡為基礎(chǔ)。從某種意義上說，風(fēng)險社會理論和積極刑法觀不是并列關(guān)系，而是遞進(jìn)關(guān)系，積極刑法觀植根于風(fēng)險社會理論?！帮L(fēng)險社會催生的各種新型犯罪所產(chǎn)生的危害后果常常是具有災(zāi)難性、難以挽回性的，以結(jié)果犯為本位構(gòu)建的傳統(tǒng)刑法難以應(yīng)對這些風(fēng)險?！雹谕踔鞠椤⑷陉唬骸段覈缸锶U(kuò)張的趨勢及其合理控制——以醉駕的刑法治理為切入點(diǎn)的思考》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2022年第1 期。由此，為最大限度實(shí)現(xiàn)刑法法益保護(hù)目的，唯有基于積極刑法觀的刑法干預(yù)前置化，才能有效防范風(fēng)險，進(jìn)而避免嚴(yán)重危害后果的發(fā)生。此外，醉駕的行為特質(zhì)也決定了醉駕入刑的適當(dāng)性。一般而言，作為故意的抽象危險犯，無論是醉酒還是醉駕都是行為人主觀意志選擇的結(jié)果。從責(zé)任刑的角度考量，其都具有可譴責(zé)性；從預(yù)防刑的角度看，行為人在多個階段或環(huán)節(jié)中是可以控制自己行為的。具體而言，一是在飲酒環(huán)節(jié)，其可選擇在特定情形下不飲酒；二是在選擇飲酒的情況下，其應(yīng)選擇不開車；三是基于共同犯罪的規(guī)定，同飲者或同乘者對飲酒者駕車也應(yīng)選擇予以阻止。就此而言，醉駕入刑顯然能夠發(fā)揮預(yù)防刑之價值。

當(dāng)然，對于醉駕入刑適當(dāng)性的證成，僅靠邏輯推演顯然說服力不足，還必須進(jìn)行全面深入的實(shí)證研究，而十余年來的司法實(shí)踐也為此提供了現(xiàn)實(shí)可能。通過對相關(guān)數(shù)據(jù)的分析研究，同樣也能得出醉駕入刑有助于實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)之目的。首先，酒駕的發(fā)生率明顯降低。這可從兩個方面得到佐證：一是在目前的執(zhí)法檢查中，每百輛車駕駛?cè)说淖眈{比例已較醉駕入刑前減少了70%以上；二是從醉駕案件的數(shù)量來看，雖然絕對數(shù)仍然很高，近幾年每年都保持在30 萬起左右，但在全國機(jī)動車數(shù)量增長89%、駕駛?cè)藬?shù)量增長123%的背景下，其相對數(shù)實(shí)際上是大幅下降的。其次，因酒駕、醉駕導(dǎo)致的交通傷亡事故在大量減少。有統(tǒng)計(jì)表明，自醉駕入刑以來，全國已累計(jì)減少數(shù)萬起酒駕、醉駕肇事案件，使數(shù)萬個家庭免于因交通事故而可能出現(xiàn)的破碎或返貧。最后，醉駕入刑的一般預(yù)防功能發(fā)揮了強(qiáng)大的宣傳教育效果，使“酒后不開車”成為社會共識和民眾的自覺行動。這從大多數(shù)人酒后能自覺選擇代駕等方式出行便可以看出，相應(yīng)地，全國酒后代駕的訂單數(shù)也達(dá)到年均2 億筆。

（三）必要性原則

必要性原則又稱為最小損害性原則。它以權(quán)利為本位，不求“最大收益”，但求“最小損害”；意味著在多個有助于正當(dāng)目的實(shí)現(xiàn)的手段中，選擇損害最小或者沒有損害的手段。鑒于刑事制裁的嚴(yán)厲性和最后手段性，故在刑法領(lǐng)域作必要性分析時，需要首先判斷是否存在能夠有效保護(hù)法益的非刑罰手段。易言之，如果非刑罰手段也能達(dá)到保護(hù)法益之目的，則刑事制裁手段就不符合必要性原則。具體到醉駕入刑問題，則需要回顧該罪設(shè)立的背景。根據(jù)公開數(shù)據(jù)，2011年刑法修正案（八）設(shè)立醉駕型危險駕駛罪的前三年，全國查處的醉駕案件分別是9.2 萬起、11.2 萬起和8.7 萬起。①胡立平：《“醉駕”的入罪與出罪》，《法律科學(xué)》2021年第6 期。在此期間，因醉駕引起的惡性交通事故頻頻發(fā)生，引發(fā)民眾的極大關(guān)注和擔(dān)憂。政府和社會公眾逐漸形成了酒后駕駛違法成本太低，依賴罰款、吊銷駕駛資格證、行政拘留等行政處罰威懾力不足的共識，進(jìn)而促成了醉駕型危險駕駛罪的設(shè)立。由此可見，在非刑罰手段不能有效保護(hù)法益的情形下，刑事制裁手段就成為必要。其次，就刑事制裁本身來說，也存在最小損害的比較問題。秉持嚴(yán)而不厲的刑法觀，刑法在危險駕駛罪的罪刑設(shè)置上充分考慮了醉駕行為的“輕罪”屬性，僅規(guī)定了拘役刑和罰金刑，以滿足“最小損害”的價值追求。

（四）均衡性原則

均衡性原則，又稱為狹義比例原則，它要求手段所造成的損害同其所促進(jìn)的利益成比例，禁止損益失衡。易言之，均衡性判斷依賴于價值權(quán)衡，“即使某個手段是最小損害的，但如果該手段所造成的損害同其所促進(jìn)的公共利益不成比例，也不具有正當(dāng)性”。②劉權(quán)：《比例原則》，清華大學(xué)出版社2022年版，第24 頁。以醉駕入刑為例，對其的均衡性判斷可體現(xiàn)為：在通過醉駕入刑方式保護(hù)道路交通安全和公民人身權(quán)益時，“還必須進(jìn)一步判斷，以刑罰保護(hù)某種法益時，是否會造成對其他法益的侵害以及造成的侵害程度”。③張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，《中國社會科學(xué)》2017年第7 期。那么，醉駕入刑是否滿足了均衡性要求呢？學(xué)界對此多持否定意見。自醉駕入刑以來，“已經(jīng)有100 余萬人因醉駕行為被法院判決有罪。這也就意味著有100 余萬個醉駕型危險駕駛罪的已決犯和其背后的100 多萬個家庭正受到上述犯罪附隨后果對自身權(quán)利的過分壓制和剝奪”。④王志祥、融昊：《我國犯罪圈擴(kuò)張的趨勢及其合理控制——以醉駕的刑法治理為切入點(diǎn)的思考》，《蘇州大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2022年第1 期。還有學(xué)者認(rèn)為，將這么多的人貼上犯罪化標(biāo)簽，使其在就業(yè)、參軍、入學(xué)時需承擔(dān)前科報告義務(wù)，從而在社會生活的方方面面對其形成有形或無形的障礙，無論對于國家、社會還是醉駕者個人來說，都是特別巨大的損失，屬于司法和個人的“兩敗俱傷”。⑤周光權(quán)：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，《政治與法律》2022年第1 期。

顯然，當(dāng)下多數(shù)學(xué)者在分析醉駕入刑的均衡性時，其真實(shí)的想法都是基于這樣的前提性認(rèn)知，即雖然危險駕駛罪是輕罪，但其附隨效應(yīng)對行為人影響太大，會被貼上犯罪化標(biāo)簽，因而需要盡可能減少危險駕駛罪的適用。所以，在他們看來，雖然對醉駕者最重的刑罰也不過是6 個月拘役并處罰金，但只要被定罪，刑罰的具體裁量便無多少實(shí)質(zhì)意義了。即使被判1 個月拘役甚至緩刑，仍然難逃犯罪附隨效應(yīng)的影響，因而也就不再符合均衡性要求。換言之，如果沒有犯罪附隨效應(yīng)，醉駕入刑就能滿足均衡性要求。那么，能否拋開犯罪附隨效應(yīng)而單純就罪刑關(guān)系分析均衡性問題呢？筆者對此持否定態(tài)度。一般而言，所謂的犯罪附隨效應(yīng)存在于我國的司法傳統(tǒng)和文化中，不屬于具體個罪的罪刑規(guī)范內(nèi)容。也就是說，具體個罪的罪刑規(guī)范是無法解決、也無需考慮附隨效應(yīng)的。這似乎表明將犯罪的附隨效應(yīng)作為論證依據(jù)來分析醉駕入刑的均衡性并不妥當(dāng)，但事實(shí)并非如此。在我國刑事司法實(shí)踐和社會生活中，犯罪附隨效應(yīng)已成為犯罪的必然后果，是實(shí)現(xiàn)犯罪預(yù)防目的的重要考量因素。如果說刑罰會因具體罪名的不同而有差異，那么犯罪的附隨效應(yīng)卻不會因此而“厚此薄彼”，輕罪、重罪的犯罪附隨效應(yīng)基本一致。故在分析醉駕入刑的均衡性時，應(yīng)當(dāng)將醉駕入刑的附隨效應(yīng)一并納入考量。

（五）“醉駕一律入刑”不可取

由上述分析可知，醉駕入刑符合目的正當(dāng)性、適當(dāng)性和必要性要求，但在均衡性上有所欠缺，不能完全符合比例原則的要求。不過，影響醉駕入刑均衡性的因素主要是嚴(yán)重的附隨效應(yīng)，而非醉駕型危險駕駛罪的罪刑配置本身。如果就此對醉駕入刑予以完全否定，則顯不足取，有“因噎廢食”之嫌。那么，能否寄望于通過完全消除醉駕入刑的犯罪附隨效應(yīng)來滿足均衡性要求呢？筆者對此持懷疑態(tài)度。理由在于：一方面，犯罪附隨效應(yīng)植根于一國的歷史文化傳統(tǒng)和社會生活之中，不僅體現(xiàn)為一些法律法規(guī)的制度性障礙，更體現(xiàn)為一種固化的、標(biāo)簽化的社會觀念。這就決定了消除犯罪附隨效應(yīng)是一個長期過程，只能隨著一國法治文明程度的提升和社會思想觀念的更新而逐步實(shí)現(xiàn)。另一方面，也要以辯證的思維來審視犯罪附隨效應(yīng)。事實(shí)上，犯罪附隨效應(yīng)屬于刑罰威懾力和預(yù)防功能發(fā)揮的隱性來源，是由犯罪行為引發(fā)的必然后果，不應(yīng)對其持絕對否定的態(tài)度。例如，因醉駕獲罪而被剝奪公務(wù)員身份就具有一定的必要性與合理性。因?yàn)楣珓?wù)人員行使公權(quán)力，代表國家機(jī)關(guān)的形象，本應(yīng)成為遵規(guī)守紀(jì)的榜樣，有必要從制度層面對他們提出更高的要求，規(guī)定更嚴(yán)厲的違法后果。刑法分則也對某些犯罪作出了“國家機(jī)關(guān)工作人員犯本罪的，從重處罰”的規(guī)定。因此，依據(jù)《中華人民共和國公職人員政務(wù)處分法》的規(guī)定，對構(gòu)成醉駕型危險駕駛罪的公職人員給予開除等處分具有正當(dāng)性與合理性。鑒于黨員在公職人員中占有很大比例，故對公職人員醉駕行為予以黨紀(jì)政紀(jì)處分，也是加強(qiáng)黨風(fēng)廉政建設(shè)的必要舉措。

因此，醉駕一律出罪或完全消除犯罪附隨效應(yīng)都不是科學(xué)、理性的態(tài)度，相對合理的選擇應(yīng)當(dāng)是堅(jiān)持醉駕一律入刑否定說，在考慮通過犯罪記錄封存、前科消滅等制度設(shè)計(jì)和創(chuàng)新來消解犯罪附隨效應(yīng)的同時，通過出罪機(jī)制將部分醉駕人員排除出犯罪圈。唯如此，才能在打擊、預(yù)防犯罪與保障人權(quán)之間求得適當(dāng)平衡，最大限度滿足醉駕入刑的均衡性要求。

三、對策：出罪機(jī)制多元化

如果將定罪看作“皮”，犯罪附隨效應(yīng)則是附著于“皮”之上的“毛”。正所謂“皮之不存，毛將焉附”，在犯罪附隨效應(yīng)一時難以消解的情況下，通過出罪機(jī)制來限制刑事制裁的范圍，顯然能夠有效緩減醉駕入刑所帶來的司法困境。根據(jù)現(xiàn)行刑法和刑事訴訟法的制度性規(guī)定，能夠使醉駕人員出罪的路徑大致有兩類：一是實(shí)體性的“但書”出罪；二是程序性的不起訴出罪。

（一）合理運(yùn)用“但書”，實(shí)現(xiàn)實(shí)體性出罪

1.“但書”出罪的爭議。刑法第13 條中有“……但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”的規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（二）》也指出，“對于醉酒駕駛機(jī)動車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰；犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰”。雖然有最高人民法院司法解釋性文件的支持，但囿于醉駕型危險駕駛罪的抽象危險犯性質(zhì)，理論界與實(shí)務(wù)界對于“但書”能否成為醉駕出罪的依據(jù)，一直爭議頗大。通說認(rèn)為，“在抽象危險犯立法中，危險并非不法構(gòu)成要件要素之一，故行為只要符合一定行為要件即可認(rèn)定其具有法益侵害的危險性，而無須司法上再就個案是否真的存在現(xiàn)實(shí)危險進(jìn)行具體判斷?！雹傩軄單模骸冻橄笪ｋU犯：理論解構(gòu)與教義限縮》，《中國刑事法雜志》2021年第5 期。不過，目前學(xué)界的主流觀點(diǎn)支持將“但書”作為醉駕出罪的依據(jù)，認(rèn)為“在具體案件中，行為是否存在抽象的危險，并非完全不需要判斷，只是不需要像具體危險犯那樣判斷，而是需要一般性的、類型性的判斷”。②張明楷：《危險駕駛罪的基本問題——與馮軍教授商榷》，《政法論壇》2012年第6 期。對此，筆者也持肯定的態(tài)度。

一般而言，行為只要具備刑法分則規(guī)定的構(gòu)成要素，即具有法益侵害性。從階層犯罪論視角看，法益侵害性作為違法性要素，并不需要做專門判斷，只要符合構(gòu)成要件要求，就認(rèn)為具備了違法性。立法者對具體犯罪所作的類型化規(guī)定就是對行為違法性的高度概括和歸納。不過，雖然司法者對于醉駕行為一般不需要專門進(jìn)行違法性判斷，但這并不等于“不可以判斷”，在涉及特殊情形時，并不排斥需要進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷。其實(shí)，此類情形在刑事司法中并不罕見，如刑事訴訟中有關(guān)證人資格條件的規(guī)定就是如此。對于證人的認(rèn)知能力，我們一般認(rèn)為人都具有辨別是非、正確表達(dá)的能力，通常不需要進(jìn)行專門的審查判斷。但如果確實(shí)存在年幼或精神異常情形的，還是需要進(jìn)行特別審查，以確定其認(rèn)知能力。刑法總則第13 條的“但書”規(guī)定屬于原則性規(guī)定，對分則條文具有普遍指導(dǎo)意義，自然也應(yīng)適用于對醉駕型危險駕駛罪的違法性判斷，由此成為該罪的出罪依據(jù)。

2.“但書”出罪的具體適用。以“但書”作為醉駕型危險駕駛罪的出罪理由，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解和把握“情節(jié)顯著輕微危害不大”的內(nèi)涵。醉駕型危險駕駛罪屬于抽象危險犯，主要針對重大法益和超個人法益的前期預(yù)防。鑒于酒駕行為與公共交通安全這一重大法益受損的實(shí)害結(jié)果之間的關(guān)聯(lián)程度具有明顯差異，故立法者設(shè)定了一個飲酒程度的客觀標(biāo)準(zhǔn)，即醉酒標(biāo)準(zhǔn)。達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)而駕車的，即可認(rèn)為與公共交通安全法益遭受損害的實(shí)害結(jié)果之間存在較緊密的聯(lián)系，值得用刑罰予以制裁。否則，應(yīng)依據(jù)“情節(jié)顯著輕微危害不大”的“但書”予以出罪。然而，影響醉駕行為與公共交通安全法益實(shí)害結(jié)果之間聯(lián)系緊密程度的變量是多元的，若將其予以類型化，則至少要考量駕駛?cè)说难壕凭?、道路類型及狀況、車輛的類型及狀況等因素。易言之，醉酒僅是行為法益侵害性的一個變量指標(biāo)，但立法者卻將其視為醉駕型危險駕駛罪中影響法益保護(hù)的唯一變量，而將道路和車輛這兩個變量固化了，這顯然與社會生活和司法實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。首先，在不同類型的道路上駕車，其行為的潛在危險性顯然不同，更不用說不同時間、地點(diǎn)的人流量和車流量的巨大差異。其次，車輛的類型化特征也非常重要，既可以是公交車、大貨車、小汽車，也可以是摩托車、電動車；既可以是營運(yùn)車輛，也可以是非營運(yùn)車輛，而醉駕行為的危險程度顯然會因車輛的類型及性質(zhì)的不同而存在巨大差異?；诖?，現(xiàn)行立法僅依據(jù)酒精含量這一個變量來確定抽象危險的成立與否，顯然既不科學(xué)，也不合理。筆者認(rèn)為，對于醉駕“情節(jié)顯著輕微”的判斷必然依賴于司法人員對醉酒、駕車、道路等客觀構(gòu)成要素進(jìn)行整體、綜合判斷，其終極判斷標(biāo)準(zhǔn)只能是客觀的法益侵害性。

另外，在實(shí)質(zhì)性出罪方面，除了可以“但書”為依據(jù)外，還可以正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、不具有期待可能性等正當(dāng)化事由（階層犯罪論稱之為違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由）作為出罪依據(jù)。但此類情形在司法實(shí)踐中較為罕見，故不再贅述。

（二）擴(kuò)大適用不起訴，實(shí)現(xiàn)程序性出罪

刑法分則條文只會對具體危險與實(shí)害作出表述，而不會對抽象危險作出表述①張明楷：《高空拋物案的刑法學(xué)分析》，《法學(xué)評論》2020年第3 期。，因此，刑法分則對作為抽象危險犯的醉駕型危險駕駛罪并未以“情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣、后果嚴(yán)重”等罪量要素加以限制。抽象危險是立法推定的危險，并不需要進(jìn)行司法認(rèn)定，只要實(shí)施構(gòu)成要件行為即可構(gòu)成犯罪②陳興良：《公共安全犯罪的立法思路嬗變：以<刑法修正案（十一）>為視角》，《法學(xué)》2021年第1 期。，除非因具體案情的特殊性導(dǎo)致行為根本不可能產(chǎn)生任何危險。因此，司法者雖可通過對行為法益侵害性這一犯罪核心要素的實(shí)質(zhì)審查，以“情節(jié)顯著輕微危害不大”為理由達(dá)到醉駕出罪的目的，但這只是特殊情形下的例外而不能成為常態(tài)。如果將“但書”作為醉駕出罪的主要依據(jù)，就會模糊抽象危險犯與具體危險犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，也有悖于罪刑法定原則。筆者認(rèn)為，作為常態(tài)的出罪依據(jù)存在于程序法之中，應(yīng)充分利用相對不起訴制度，從法律層面對醉駕行為予以出罪。也就是說，雖然醉駕人員在行為事實(shí)上已完全符合刑法所規(guī)定的醉駕型危險駕駛罪的構(gòu)成要件，但鑒于其情節(jié)輕微，依法可不予處罰或者免除處罰，因而作出相對不起訴的決定。顯然，這屬于程序法意義上的出罪。另外，對于未成年的醉駕嫌疑人，還可適用附條件不起訴制度予以出罪，這也屬于程序法意義上的出罪。

根據(jù)行為規(guī)范和裁判規(guī)范的二元劃分理論，對于社會公眾而言，刑法規(guī)范屬于行為規(guī)范的范疇，具有規(guī)范、指引人們行為的作用。就醉駕型危險駕駛罪的刑法規(guī)定而言，其作為禁止性行為規(guī)范，向人們明確宣示不得醉駕，否則將受到刑事制裁。對于司法者而言，刑法規(guī)范屬于裁判規(guī)范。雖然在司法者進(jìn)行裁判的考量因素中，刑法規(guī)范極為重要，但這并不是全部。司法者需要以得到證據(jù)證明的事實(shí)為依據(jù)，以刑法和刑事訴訟法為準(zhǔn)繩，綜合諸多因素，在價值權(quán)衡中做出適當(dāng)處理。因此，通過程序規(guī)則實(shí)現(xiàn)醉駕出罪，既是司法機(jī)關(guān)司法權(quán)的合理運(yùn)用，也避免了基于犯罪構(gòu)成的不同理解而引起的違反罪刑法定原則的爭議，有利于維護(hù)刑法理論體系的協(xié)調(diào)與融洽。

四、結(jié)語

用較少的司法資源耗費(fèi)換取理想的社會治理效果是醉駕入刑的立法初衷。然而，這一理想化的立法愿景正面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。無論如何，“每年30 萬左右的行為人因?yàn)槲ｋU駕駛罪被判刑，這個數(shù)字還是太龐大了”，①周光權(quán)：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，《政治與法律》2022年第1 期。故在發(fā)揮醉駕入刑的遏制作用的同時，對特定情形下的醉駕人員予以出罪便具有特別重要的意義。這既體現(xiàn)了刑法的謙抑性原則，也符合法益保護(hù)的初衷和刑事制裁的均衡性。由于醉駕案件數(shù)量龐大，少量的出罪顯然意義不大。因此，在充分利用現(xiàn)有出罪機(jī)制的同時，立法的完善與創(chuàng)新也應(yīng)提上議事日程。如前說述，當(dāng)下之所以要堅(jiān)持程序性出罪為主，實(shí)體性出罪為輔，其原因就在于醉駕型危險駕駛罪的抽象危險犯定位限制了司法機(jī)關(guān)的司法裁量空間。因此，可以考慮修改醉駕型危險駕駛罪的法條規(guī)定，增加諸如“不能安全駕駛”“情節(jié)嚴(yán)重”等限制性要素，將其由抽象危險犯變?yōu)榫唧w危險犯，從而擴(kuò)大實(shí)體性出罪的適用空間。