王 爍

(北京化工大學(xué)文法學(xué)院 北京市 100029)

法定最高刑為拘役及以下的微罪代表著犯罪行為下限，是犯罪圈與行政違法行為圈連接的部分，其與行政違法行為的交界處，即區(qū)分犯罪行為和行政違法行為的界限，這條“界限”即犯罪化的標準線。犯罪行為和行政違法行為并非簡單的量上的差異，所以這條線的判斷毫無疑問是綜合性判斷的結(jié)果，《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第13條“但書”的規(guī)定內(nèi)容是重要的判斷依據(jù)。隨著微罪數(shù)量的大幅增加，犯罪圈的急劇擴大，顯然這條界限處于下降趨勢中，犯罪化標準在微罪的犯罪化過程中在發(fā)生改變?；诖耍鳛榕袛嘁罁?jù)之一的“但書”，在微罪的處理中處于何種地位是需要明確的問題。

一、立法控制或是司法限制：“但書”的適用爭議

2011年《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)新增第133條之一危險駕駛罪，作為區(qū)別于之前所有分則罪名，第一個法定最高刑僅為拘役的罪名，其從進入刑法開始，對其適用的一些具體問題的爭論便沒有停息過。尤其是2011 年5月10 日在重慶召開的全國法院刑事審判工作座談會上，最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)指出，各地法院具體追究刑事責任，應(yīng)當慎重穩(wěn)妥〔1〕。雖然《刑法修正案(八)》規(guī)定追究醉酒駕駛機動車的刑事責任，沒有明確規(guī)定情節(jié)嚴重或情節(jié)惡劣的前提條件，但根據(jù)《刑法》總則第13 條規(guī)定的原則，危害社會行為情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。對在道路上醉酒駕駛機動車的行為需要追究刑事責任的，要注意與行政處罰的銜接，防止可依據(jù)道路交通安全法處罰的行為被直接訴至法院追究刑事責任。而隨后，2011 年8 月11 日公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機關(guān)辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導(dǎo)意見》指出：“經(jīng)檢驗駕駛?cè)搜壕凭窟_到醉酒駕駛機動車標準的，一律以涉嫌危險駕駛罪立案偵查；未達到醉酒駕駛機動車標準的，按照道路交通安全法有關(guān)規(guī)定給予行政處罰……”2011 年5 月23 日，最高人民檢察院新聞發(fā)言人接受采訪時也表示，對于檢方來說，醉駕案件只要事實清楚、證據(jù)充分一律起訴〔2〕。公檢法三家對于危險駕駛案件是否可以適用“但書”的規(guī)定，產(chǎn)生了巨大的分歧，一時引起理論界和司法實務(wù)界的激烈討論。

部分學(xué)者同意法院系統(tǒng)的觀點，主張危險駕駛罪仍然有適用“但書”的空間或可能。其主要觀點是基于體系解釋的立場，基于刑法總則與刑法分則的體系性關(guān)系，作為《刑法》總則第13條的但書當然可以適用于分則所有的罪名，不論其屬于哪種具體的犯罪形態(tài)。如盧建平教授認為“對法律無特殊情節(jié)要求的行為犯、危險犯(如我國刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪，包括危險駕駛罪)并非一律定罪，而是仍然要考慮總則的規(guī)定，對于情節(jié)顯著輕微危害不大的，不作為犯罪處理?！薄?〕雖然《刑法》第133條之一在醉駕行為的規(guī)定上并未設(shè)置有表明情節(jié)嚴重程度的“情節(jié)惡劣”或者“情節(jié)嚴重”的規(guī)定，但是并不意味著，醉酒型危險駕駛就不存在情節(jié)上的差異，不存在情節(jié)顯著輕微的情況，因為在刑法分則中有大量的罪名均并未規(guī)定有情節(jié)程度，但實務(wù)或者理論當中都會考慮情節(jié)嚴重程度。

否定說的學(xué)者則認為：“立法把一種行為入罪的時候，應(yīng)該嚴格按照《刑法》第13條的規(guī)定，對‘情節(jié)顯著輕微危害不大的’行為，不規(guī)定為犯罪?！缎谭ㄐ拚?八)》明確規(guī)定‘在道路上醉酒駕駛機動車的’，即構(gòu)成犯罪，就是立法認為，醉酒駕車不是‘情節(jié)顯著輕微危害不大的’行為?！薄?〕“情節(jié)已經(jīng)包含在條文的規(guī)定當中，因為醉酒狀態(tài)，按照咱們現(xiàn)在的規(guī)定是血液當中的酒精含量達到了80mg/ml以上，就應(yīng)該認定已經(jīng)構(gòu)成了醉酒駕駛的狀態(tài)，就應(yīng)該構(gòu)成犯罪了。至于說其他情節(jié)，實際應(yīng)該是沒有達到80mg/ml以上的，筆者認為不構(gòu)成犯罪，這是情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認為是犯罪。只要達到或者超過了80mg/ml以上，那么就認為他的行為應(yīng)該按照犯罪來處理?！薄?〕即認為醉酒型危險駕駛行為的條文已經(jīng)在制定時，充分考慮到了刑法總則第13條對分則罪名的指導(dǎo)意義，現(xiàn)有的規(guī)定已經(jīng)是排除“情節(jié)顯著輕微危害不大”之后的結(jié)果?！巴ㄟ^的《刑法修正案(八)》不僅沒有增加‘情節(jié)嚴重’等限制條件，而且為了防止產(chǎn)生歧見，還特意修改了表述順序，即將《刑法修正案(八)(草案)》中‘在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的’這一表述修改為‘在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機動車的’，以避免產(chǎn)生‘在道路上醉酒駕駛機動車也需要情節(jié)惡劣才構(gòu)成危險駕駛罪’的誤解?！薄?〕

上述兩種對立觀點的焦點，表象上在于《刑法》總則第13條但書的規(guī)定與分則具體罪行規(guī)定之間的關(guān)系，肯定論學(xué)者“更傾向于認為《刑法》第133 條之一和‘但書’規(guī)定間是并行、獨立關(guān)系，司法實踐在判斷某一案件是否構(gòu)成犯罪時，要將兩條文相結(jié)合綜合判斷。相反，否定論者的意見則傾向于認為‘但書’規(guī)定實質(zhì)已內(nèi)含于《刑法》第133 條之一規(guī)定之中，刑法關(guān)于危險駕駛罪的條文規(guī)定設(shè)計是在充分考慮‘但書’規(guī)定后形成的”〔7〕，深層次則在于“但書”如何控制犯罪圈，“前者是在犯罪構(gòu)成之外解決， 后者是在犯罪構(gòu)成之內(nèi)解決”〔8〕。

二、犯罪化或是非犯罪化：“但書”適用爭議的本質(zhì)

在上述爭議激烈的交鋒中，亦有學(xué)者拋開糾結(jié)于前述條文關(guān)系的角度，從其他角度來討論醉駕是否一律需要受到刑事處罰。如盧建平教授提出：“立法上，醉駕已經(jīng)入罪，但司法上不是所有的醉駕都被認為是犯罪；即便醉駕是罪，也不一定都入刑；即便入刑，刑罰也有輕重。我們可以說，醉駕入罪是立法理想，而醉駕不一定入刑則是司法常態(tài)?！薄?〕通過區(qū)分立法應(yīng)然和司法實然、醉駕入罪和醉駕入刑，實現(xiàn)醉駕行為并非一律受到刑事處罰。馮軍教授、陳興良教授等也贊同醉駕不一定都入罪，但其不主張通過適用內(nèi)涵模糊不清的“但書”來實現(xiàn)，而是主張“犯罪論體系中找出能夠使醉酒駕駛行為出罪的標準，使醉酒駕駛行為的出罪化受到犯罪論體系的制約，從而能夠從犯罪論體系上檢驗使醉酒駕駛行為出罪的判斷過程”〔10〕，“其他不屬于《刑法》第133條之一所規(guī)定的醉駕行為, 仍然可以通過構(gòu)成要件的解釋予以出罪”〔11〕。即認可只要醉酒駕駛滿足構(gòu)成要件該當性，要出罪只能通過阻卻違法或者責任的方式來實現(xiàn)。另外，對于危險駕駛罪的犯罪形態(tài)，除了極個別的學(xué)者認為“《刑法修正案(八)》新增加的危險駕駛罪，則是完全基于現(xiàn)實需要和政策考慮而設(shè)立的不包含任何損害因素的行為犯”〔12〕，絕大多數(shù)學(xué)者還是對其屬于具有法益侵害可能性的抽象危險犯達成了較為一致的意見。所以，有學(xué)者主張從危險駕駛罪是抽象危險犯的角度來論證?！胺ㄒ媲趾Φ奈ｋU同樣應(yīng)當是抽象危險犯構(gòu)成要件(犯罪成立)的要素。所以，當刑法對某一犯罪規(guī)定為抽象危險犯，在判斷其是否構(gòu)成犯罪時，除了需要判斷行為人是否實施了構(gòu)成要件的行為外，還須進一步判斷抽象危險是否發(fā)生，以及危險是否達到了刑法規(guī)定的嚴重危險程度。只不過對抽象危險的判斷方法不需要像具體危險犯那樣進行具體認定，而只需進行一般性的、類型性的判斷。而所謂一般性、類型性判斷，在筆者認為，就是原則上行為人只要實施了構(gòu)成要件的行為，即可推定為具有了法益侵害的抽象危險，除非有相反的情況才可以例外?！薄?3〕即抽象危險犯只是一種立法上的法益侵害推定，符合行為規(guī)定未必必然具有抽象危險，符合“但書”規(guī)定的情形即是一種可以推翻立法推定危險的反證。

縱觀司法界和理論界關(guān)于“但書”適用的爭議，以及諸多學(xué)者所提出的折中或者回避的解決方案，拋開理論上到底正確與否的糾葛，筆者認為，從形式上看，“是由于我國刑法理論對《刑法》第13條犯罪概念以及社會危害性與犯罪構(gòu)成關(guān)系問題的認知一直存在嚴重分歧”〔14〕，但本質(zhì)上是因為醉酒駕駛行為的入罪極大地降低了犯罪門檻(犯罪化的標準)、擴展了刑法犯罪圈，從內(nèi)心當中不少人還是對于此種行為的入罪而導(dǎo)致與國際潮流的非犯罪化背道而馳的犯罪化趨勢有所顧忌。與其說前述爭論是在爭執(zhí)醉駕是否可以適用“但書”、是否需要一律處罰，不如說是對危險駕駛罪進入刑法的心結(jié)?！霸谖覈e極入罪的刑事司法大環(huán)境之下，否定‘但書’出罪依據(jù)之地位，限定‘但書’出罪適用的范圍，框定‘但書’出罪的適用模式，都會導(dǎo)致在實務(wù)中，一定程度地釋放刑罰權(quán)入罪這匹野馬的韁繩。”〔15〕

《刑法修正案(八)(草案)》公布后即已經(jīng)引發(fā)了不少學(xué)者對危險駕駛罪的巨大批評，如上海社會科學(xué)院顧肖榮研究員等即旗幟鮮明地提出應(yīng)當刪除危險駕駛罪的規(guī)定〔16〕；還有學(xué)者認為“危險駕駛行為的危害性是客觀存在的，但無論從立法的基礎(chǔ)性理論，還是從執(zhí)行中可能面臨的困境，抑或從刑法謙抑性原則、違法性基礎(chǔ)等方面來看，增設(shè)‘危險駕駛罪’都是沒有必要的”〔17〕。即便《刑法修正案(八)》通過之后，批評聲也依舊沒有中斷，認為動用刑法治理危險駕駛完全是“大炮打蚊子”的做法，“行政手段已經(jīng)足以遏制該種行為，本沒有必要動用刑法這一‘核武器’。如果行政機關(guān)不是以專項整治這種偶然采用的非常態(tài)方式，而是以常規(guī)的方式持續(xù)不懈地查處醉酒駕車等危險駕駛行為，相信危險駕駛行為會大幅度地減少”〔18〕，“從刑法學(xué)的角度而言，危險駕駛罪存在諸多問題，這些問題處理不好，危險駕駛罪可能成為一個‘危險’的犯罪”〔19〕。

但是隨著危險駕駛罪在刑法中“木已成舟”，仍然對其批評、抨擊，不論是在學(xué)術(shù)討論還是對司法實務(wù)均毫無益處。既然危險駕駛罪在立法上擴展了犯罪圈是個無法再變更的既定事實，那么從司法角度尋求理論限制其擴展的范圍自然成了學(xué)者們必然的選擇。而一開始意見分歧的公檢法，最終達成了一致：“對不具有《意見》第2條規(guī)定的從重處罰情形，且血液酒精含量剛超過80毫克/100毫升，具有自首、立功等法定從寬處罰情節(jié)，或者具有自動停止駕駛、短距離駕駛等酌定從寬處罰情節(jié)，或者具有為救治病人而醉酒駕駛等符合情理的事由的(緊急避險除外)，可以認定為醉酒駕駛機動車情節(jié)輕微或者顯著輕微，依照《刑法》第37條、第13條的規(guī)定，免予刑事處罰或者不作為犯罪處理”〔20〕。

三、微罪入刑①：擺脫原有重罪思維的考察

對于醉駕行為入罪抱有如此謹慎的態(tài)度，本質(zhì)上與我國存在犯罪和行政違法二分而導(dǎo)致的“相對于世界絕大多數(shù)國家的刑法而言，我國的刑法可謂‘重罪重刑法’或‘小刑法’”〔21〕存在著直接關(guān)聯(lián)?！半m然國外也有關(guān)于醉酒駕駛機動車入罪的規(guī)定，但他們的違法犯罪體系與我國不同?！薄?2〕“不能照搬國外的做法。確實很多國家都把危險駕駛行為規(guī)定為犯罪，但他們的犯罪概念和我國不同。外國刑法中一般不區(qū)分犯罪行為和違法行為，犯罪行為沒有定量因素的限制。”〔23〕“這種體例下，若認為只要實施了特定構(gòu)成要件的類型化行為，就認為對法益侵害程度達到了值得用刑罰的必要，進而認定為犯罪，那么，將使犯罪和一般違法行為的區(qū)分成為難題，我國司法實踐中存在的大量一般違法行為將會被淹沒在犯罪概念中?！薄?4〕即既然行政手段已經(jīng)能夠起到懲治乃至預(yù)防的效果，為何還要動用刑法措施，如此會破壞層次分明的二分局面?！暗珪辈粌H在立法中劃定了兩者之間的界限，在司法中同樣應(yīng)當起到區(qū)分二者的作用。但是既然微罪入刑徹底打破了原有“重罪重刑法”的模式，擺脫原有的重罪思維則是十分重要的。

(一)擺脫犯罪和行政違法二分的結(jié)構(gòu)思維

從前述學(xué)者的論述可以看出，似乎只要存在著犯罪和行政違法的界限，“但書”即存在著廣闊的適用空間。毫無疑問，在傳統(tǒng)的刑法體系下，“但書”可以認為是中國犯罪概念甚至包括犯罪構(gòu)成的重要組成部分，僅有社會危害性不足以成立犯罪，唯有嚴重的社會危害性才可以。但是，隨著刑法中輕微犯罪的數(shù)量越來越多，尤其是以危險駕駛罪等為代表的微罪的大量增加，中國刑法體系發(fā)生了重大變化，“重罪重刑法”向“輕重罪分層刑法”轉(zhuǎn)向，對待原有諸多刑法條款的解讀不能再局限于原有的視角之下。

刑法分則中重罪的增加，主要代表著社會中新型嚴重犯罪行為的發(fā)生，原有的罪名體系無法合理消解相關(guān)犯罪行為，是一種量上的變化。而微罪的增加則更多是原有行政違法行為被犯罪化進入刑法之中，可以說較之重罪，是一種質(zhì)上的變化。行政違法行為被犯罪化成為微罪，從形式上看，的確是一種犯罪化的趨勢，與現(xiàn)在國際上主張的非犯罪化潮流相悖，但是微罪的犯罪化本質(zhì)在于將原有不經(jīng)法院審判即可剝奪人身自由的行政違法行為司法化交由法院來進行居中裁判，從此角度來看，該犯罪化趨勢帶來的限縮行政權(quán)(警察權(quán))、擴展司法權(quán)的后果對國家法治未來發(fā)展是有益的?！靶谭ㄖt抑不在其形，而在其實。若以形式上的刑法謙抑(不犯罪化或非犯罪化)掩蓋實質(zhì)上的犯罪化，甚至由警察為主來代行懲罰犯罪的權(quán)力，則是刑法的倒退?！薄?5〕如此，犯罪行為和行政違法行為二分的現(xiàn)狀只是實然的現(xiàn)狀表現(xiàn)，未必是正確合適的應(yīng)然狀態(tài)，以其作為需要使用“但書”的理由，可能會造成以錯誤前提推定的效果。

的確，“但書作為刑法總則規(guī)定，顯然對所有個罪均具有指導(dǎo)作用”〔26〕。但如果未來輕微犯罪的犯罪化趨勢繼續(xù)延續(xù)，所有的行政處罰手段，尤其是涉及剝奪人身自由的行政制裁措施所針對的行政違法行為，除進行合法化的外，都進行司法化，成為刑法中的輕微犯罪，由此產(chǎn)生的犯罪范圍(外延)發(fā)生的變化必然會引發(fā)犯罪概念(內(nèi)涵)的變化，“但書條款中將輕微違法行為排除出罪的內(nèi)涵”〔27〕或許需要有別于現(xiàn)在的解讀方式，至少是在不同類型的犯罪(重罪、輕罪、微罪)中進行不同形式的適用。

(二)擺脫公正優(yōu)于效率的價值思維

對危險駕駛行為入罪憂心忡忡的另一個原因，就是這種原本交由行政手段處理的行為在社會生活中實在是太過于常見了，都成為犯罪后，需要經(jīng)過追求公正價值的刑事訴訟程序才能處罰，“行政手段更注重效率的價值，刑法手段更注重公正的價值”〔28〕，將危險駕駛罪理解“為脫離‘但書’約束的純粹行為犯，會導(dǎo)致不分情形一律入罪，不僅擠占過多的司法資源，更會導(dǎo)致國民犯罪率的飆升”〔29〕，嚴重影響司法效率。

不可否定，這種擔憂是合理的?！靶逝c公平是一對矛盾，無論在行政過程抑或是司法過程均如此，但是行政注重投入與產(chǎn)出的關(guān)系，而司法不以投入和產(chǎn)出的關(guān)系為忌?！薄?0〕行政手段的高效率性有益于快速處理案件，而司法手段注重公正的結(jié)果，需要耗費較之行政手段多得多的時間成本。本已捉襟見肘的刑事司法資源如何去面對如此激增的案件，如何在保證公正的同時又可以實現(xiàn)效率的價值。罔顧案件是否能夠得到及時有效處理而任意創(chuàng)設(shè)新罪顯然是不合適的。但是，單純依據(jù)現(xiàn)有司法措施判斷無法處理案件而反對犯罪化，也是不正確的。

危險駕駛行為入罪之后，并沒有出現(xiàn)案件無法處理導(dǎo)致大量積壓的情況出現(xiàn)，究其原因在于，實體法和程序法的有效互動，或者說實體法入罪的需求推動了程序法提升效率的改革。近年來的刑事速裁程序、認罪認罰從寬制度的改革，都在為高效快速處理輕微犯罪案件提供了非常有效的措施。國外采取犯罪一元體系的國家，雖然也存在著司法資源緊張的情況，但同樣沒有出現(xiàn)案件大量積壓的現(xiàn)實。在中國以往主要以重罪為主的情況下，案情復(fù)雜、情節(jié)眾多，自然需要完整的控辯公平的刑事訴訟程序以保障公正的結(jié)論。但是對于輕微犯罪案件而言，簡單的案情、簡略的情節(jié)，進行縮減的程序一樣能夠保障公正結(jié)論的出現(xiàn)。司法化的核心并不在于處理案件必然需要多么復(fù)雜的訴訟程序，而是在于居中裁判者的出現(xiàn)，而并非一方根據(jù)自己的權(quán)力隨意做出處罰結(jié)論。

可以說，中國還有合理調(diào)配司法資源、快速高效處理輕微犯罪案件的訴訟程序改革的巨大空間。比如，可以考慮學(xué)習(xí)英國的治安法院制度，設(shè)置獨立的輕微犯罪案件審判法庭，允許法官非專職化等。

(三)擺脫有罪必罰的追訴思維

有學(xué)者認為，危險駕駛行為入罪不能只是紙面上地嚇唬犯罪人、滿足民眾“重罰”心理的一劑安慰藥，必須在司法實務(wù)中有實際的懲治效果，但這可能很難實現(xiàn)，反而會帶來更多的問題，如體內(nèi)酒精濃度處于變化過程中，可能會因為查獲的晚，酒精濃度已經(jīng)下降至醉酒狀態(tài)以下，又或者是，未遇見交警查詢而未被發(fā)現(xiàn)，也就意味著這種犯罪行為的處置具有偶然性；是否構(gòu)成犯罪被實際掌控在交警手中，增加警察權(quán)力尋租和腐敗的空間，導(dǎo)致嚴重司法腐敗的出現(xiàn)〔31〕。換言之，危險駕駛罪具有嚴重的司法偶然性問題。

上述危險駕駛罪查處的司法偶然性的確存在，但是這并非危險駕駛罪所獨有的問題。大部分的犯罪行為都是通過報案等方式才被偵查機關(guān)所發(fā)現(xiàn)，實際發(fā)生卻未有人報案、未被偵查機關(guān)所發(fā)現(xiàn)的情況并不少見，所謂的“犯罪黑數(shù)”即是如此。相較于重罪案件，輕微犯罪尤其是微罪，由于后果較為輕微，報案的可能性較低，“犯罪黑數(shù)”更高。典型的比如盜竊，現(xiàn)實生活中不少人在被盜竊少量財物后并非選擇報案。從這個角度上說，危險駕駛行為的查處更多的來自警察部門的主動出警，取決于警察部門的行為，相比較而言，可能還要比盜竊等被動接受報案，偶然性要小一些。

“酒駕入罪后行為是否構(gòu)成犯罪的權(quán)力實際被掌控在交通警察手里，……一旦交通警察愿意放他一馬，此人將立即被卸去‘犯罪分子’的頭銜”〔32〕，這種看法同樣犯了過于偏頗的錯誤。第一，不論任何案件，偵查刑事案件的警察愿意放其一馬，犯罪人都將逃脫，難以受到刑事處罰，即也不可能被實際認定為犯罪人。第二，危險駕駛行為作為行政違法時，毫無疑問，交警對于其是否進行處罰、如何處罰，具有完全的權(quán)力，如果交警濫用手中權(quán)力，任意對其予以處罰，則根本不存在外部的監(jiān)督機制。當事人只能進行復(fù)議，或者是提起行政訴訟，但這將大大影響受處罰對象的正常生活，不少當事人也基于此而放棄了應(yīng)有的權(quán)利。相反，醉駕入罪之后，交警只是在查處上享有權(quán)力，而對其是否處罰、如何處罰，并沒有直接的權(quán)力，權(quán)力在人民法院手中，司法權(quán)的介入，對行政權(quán)(警察權(quán))形成了有效的監(jiān)督和制約。第三，如果真的出現(xiàn)了警察腐敗的情況，放縱行政違法行為可能給警察帶來的不利后果顯然較之于放縱犯罪行為要輕微得多，從可能招致的處罰程度上看，是不是更有可能制約警察的腐敗呢？

一邊擔憂醉駕入罪不符合相當性原則的要求，一邊卻又擔心醉駕入罪之后，反而“對許多酒駕人卻是有利的”，擔心未能對所有酒駕人依法進行嚴懲。不希望將醉駕行為作為犯罪處理，似乎是為了能夠更方便地處罰酒駕人。但是，法律的目標不正是在于限制國家權(quán)力的濫用，保障相對人即使其是罪大惡極的犯罪人應(yīng)有的權(quán)利嗎？命案尚且未必必破，微罪有罪未必能罰也是必須接受的現(xiàn)實。

四、司法出罪：微罪不適用“但書”的合理性

擺脫舊有重罪思維，坦然接受危險駕駛行為的入罪只是前提，是否需要適用“但書”進行限縮，光解決心結(jié)問題仍然并不足以作為當然的結(jié)論，還需要在實務(wù)活動過程中能夠起到應(yīng)有的功效。筆者認為，作為法定犯(行政犯)之微罪，不適用“但書”進行出罪，更契合實踐之需要。

(一)行政屬性之效率的必然要求

如前文所述，對于危險駕駛行為是否能夠入罪，處置效率是否能夠?qū)崿F(xiàn)，是需要考慮的最重要的因素之一。同樣，立法入罪之后，司法效率仍然是不可忽視的關(guān)鍵因素，處理不當只會導(dǎo)致立法應(yīng)然和司法實然之間的緊張關(guān)系。

“但書”作為總則性的概念上位的規(guī)定，其對分則各個情況可能相差迥異的罪名進行指導(dǎo)，只能規(guī)定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”這種概括性的表述，“要將其完全明確化是不可能的”〔33〕。究竟某個行為是否屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”，只能根據(jù)某罪犯罪構(gòu)成的具體情況具體分析，甚至在涉嫌同一個罪名的每個案件當中都需要做逐一具體的判斷。而如前文所述，輕微犯罪案件的處置要求重視效率，而實現(xiàn)高效處理的方法之一，就是格式化處理案情簡單、情節(jié)簡略的輕微犯罪案件。格式化處理重視的是案件的相似性或同一性，而不做過多的差異性考量，含義模糊的“情節(jié)顯著輕微危害不大”所蘊含的內(nèi)容顯然差異性判斷要大于相似性或同一性判斷?？紤]適用“但書”規(guī)定，必然會降低案件的處理效率。

《<關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》中對于可以不入刑、入罪的條件解讀為“不具有《意見》第二條規(guī)定的從重處罰情形，且血液酒精含量剛超過80毫克/100毫升，具有自首、立功等法定從寬處罰情節(jié)，或者具有自動停止駕駛、短距離駕駛等酌定從寬處罰情節(jié)，或者具有為救治病人而醉酒駕駛等符合情理的事由的(緊急避險除外)”〔34〕。如果說是否剛超過醉酒標準的酒精含量，是否是自首、立功等法定從寬情節(jié)，有經(jīng)驗的法官完全能夠快速做出精準判斷。那么何種情況下屬于自動停止駕駛？聽見別人告知前方查酒駕，距離一個路口時停下，是否是自動停止駕駛？短距離駕駛中多少米才算短距離？可以說就需要法官花費更多的時間了。而什么叫作符合情理的事由，對于司法官而言，也許就是疑難復(fù)雜問題了?！啊蛔鳛榉缸锾幚淼膽?yīng)當是極少數(shù)案件，這與醉駕犯罪的整體狀況是一致的”〔35〕的要求，使得司法官在做出相關(guān)決定時，需要愈發(fā)謹慎小心。這些都會導(dǎo)致案件處置效率的下降。

而不考慮“但書”的適用，或者說，認為“但書”的內(nèi)涵已經(jīng)包含在了危險駕駛罪的規(guī)定之中，在醉酒型危險駕駛行為中，司法官所需要認定或判斷的僅為封閉犯罪構(gòu)成要件要素的“道路”“機動車”以及具有客觀明確標準的“醉酒”，處置效率的快速性可想而知。

(二)刑事屬性之公正的必要選擇

危險駕駛行為入罪，是司法權(quán)對行政權(quán)(警察權(quán))制約的一種表現(xiàn)，可以實現(xiàn)對行政權(quán)(警察權(quán))的外部監(jiān)督，防止腐敗的產(chǎn)生。而在司法權(quán)內(nèi)部，腐敗的發(fā)生當然也有存在的空間，其中缺乏監(jiān)督的過大的自由裁量權(quán)顯然是誘發(fā)不公正乃至腐敗的重要因素。自由裁量權(quán)賦予了司法官根據(jù)案件具體情況具體分析，對案件進行個別化處理的空間，對于正確處理案件而言是必要的。但是當自由裁量權(quán)超出合理限度，其便可能成為司法官濫用職權(quán)、徇私舞弊，根據(jù)某些法外因素處理案件，造成不公平的手段。

從出罪的角度上，“但書”的規(guī)定賦予了司法官自由裁量司法出罪的權(quán)力。但這個權(quán)力行使的標準卻又不甚明確，“它解決沖突的方式是個案化的、斷裂的、零碎的”〔36〕，僅僅是簡單的“情節(jié)顯著輕微危害不大”幾個字，幾乎將全部的判斷標準都交由司法官來判定。如果有駕駛?cè)藛T體內(nèi)的酒精含量超出醉酒的80mg/100ml的要求，達到81mg/100ml，司法官認為這屬于剛超過，那么82mg/100ml呢？如果82mg/100ml也可以，83mg/100ml呢？駕駛100米是短距離，那么110米呢？120米呢？“這不僅有損法律的明確性與嚴肅性，也不利于醉駕犯罪的嚴格執(zhí)法，加大了司法裁量的恣意性?！薄?7〕甚至可能出現(xiàn)看似是考慮酒精含量、駕駛距離遠近，但是完全是因為犯罪嫌疑人具有的其他特定的身份。讓司法官自主決定的空間越大，由其判斷的內(nèi)容越多，自然不公正處理案件的可能性也就越大。而排斥“但書”的適用，盡量縮小司法官的自由裁量權(quán)，是保證類似案件公正處理的關(guān)鍵。

有人可能會提出質(zhì)疑，按照這個論述邏輯，重罪案件中也存在同樣的問題，“但書”也不應(yīng)當適用于嚴重刑事案件的判斷中，那么其就徹底喪失其在司法出罪問題上的應(yīng)用可能性了。筆者并不認可這種看法，重罪案件案情復(fù)雜，“情節(jié)的多樣性使得立法者在具體的犯罪條款中，難以一一列舉、明示”〔38〕，在犯罪構(gòu)成當中無法進行全面規(guī)定，此時需要在特殊情況下適用“但書”的規(guī)定對全案進行綜合判斷。比如故意殺人罪，其本來就未進行類型化的詳細規(guī)定，因為殺人的方式和手段多種多樣，沒法進行全面規(guī)定，需要司法官進行綜合判斷一些具體情節(jié)是完全必要的。但是對于輕微犯罪案件而言，本身案情便不復(fù)雜，決定案件性質(zhì)和刑罰后果的情節(jié)不多，重要的情節(jié)基本都已經(jīng)被規(guī)定至犯罪構(gòu)成當中，沒有必要再通過“但書”的規(guī)定去處理所謂的極其特殊的案件。

(三)微罪屬性之預(yù)防的特定需求

微罪的易犯性決定在雙面預(yù)防的刑罰目的的實現(xiàn)過程中，應(yīng)當更加重視一般預(yù)防目的的實現(xiàn)。不論是通過威懾而實現(xiàn)的消極的一般預(yù)防，還是通過規(guī)范信賴而實現(xiàn)的積極的一般預(yù)防，都是“通過定罪處刑彰顯行為規(guī)范的不可侵犯性，從而預(yù)防類似的侵害行為發(fā)生”〔39〕。其中刑罰的必然性，是實現(xiàn)一般預(yù)防目的重要手段。前述學(xué)者對于危險駕駛?cè)胱镏袑τ谟捎趫?zhí)法而導(dǎo)致的處罰偶然性的擔憂，便是基于此出發(fā)。所以，對危險駕駛行為處罰的必然性是實現(xiàn)一般預(yù)防效果必需的特定需求。當然，絕對的處罰必然性不可能實現(xiàn)，因為執(zhí)法因素所導(dǎo)致的“犯罪黑數(shù)”是無法避免的偶然性，那么對于查獲的達到醉酒標準的危險駕駛行為，則不應(yīng)當再讓對其的處罰存在偶然性。

按照《<關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》中意見，對部分即使是所謂的極少數(shù)案件適用“但書”的規(guī)定，不作為犯罪進行處理，那么我們可以設(shè)想在實際中可能發(fā)生以下情況。例一：乙有次喝酒后家中突然父親發(fā)病，為了及時將父親送往醫(yī)院進行救治，便醉酒駕駛，夜里路上被查獲，但因為送父親治病的符合情理而被認定為“情節(jié)顯著輕微危害不大”，未作為犯罪處理；甲家中父母生病，時常需要前往醫(yī)院，甲平日里喜歡喝酒，但因為不確定是否會突然需要開車送父母去醫(yī)院，所以一直對喝酒比較克制，但是知道乙的經(jīng)歷后，甲認為送病人治病而醉駕是不會認定為犯罪的，便對喝酒放縱起來。例二：丙家樓下夜間開有大排檔，丙經(jīng)常下班回家時將車停在大排檔邊，喝點啤酒吃點烤串，吃喝完后開車回到小區(qū)，大排檔距小區(qū)的距離大概50余米，丙認為這屬于短距離駕駛，毫不在意。

“如果說過度的入罪化違背了罪刑法定保障人權(quán)之宗旨，那么不適當?shù)某鲎锘瑯硬焕诜ㄒ娴谋Ｗo?！薄?0〕只要有處罰例外的存在，就可能出現(xiàn)對危險駕駛但是不受刑法處罰的偶然性的期待，甚至是惡意的鉆“漏洞”。司法機關(guān)其實也意識到了這個問題，比如對于在查酒駕過程中，當場飲酒的，是否要認定為酒駕，《<關(guān)于辦理醉酒駕駛機動車刑事案件適用法律若干問題的意見>的理解與適用》中態(tài)度堅定地指出“如果犯罪嫌疑人醉酒駕駛后可以此方法逃避法律追究，將會產(chǎn)生不良示范效應(yīng)，不利于對社會安全和公眾利益的保護”〔41〕。既然如此，不適用“但書”的規(guī)定，將會徹底消除出現(xiàn)“不良示范效應(yīng)”的可能，最大限度地實現(xiàn)一般預(yù)防的效果。

結(jié)語

微罪的增加已經(jīng)成為中國刑法近年來修正的重要內(nèi)容，包括醉酒駕駛等微罪行為入刑，應(yīng)當視為是司法權(quán)制約行政權(quán)的重要進步，在內(nèi)心之中，我們必須摒棄對類似微罪入刑的糾結(jié)，接受該犯罪化進程。希望通過適用“但書”對危險駕駛罪等法定犯或行政犯的微罪進行限制，可能“由于‘但書’條款本身的模糊性，以及司法者對于‘但書’適用規(guī)則缺少深入的理解，‘但書’條款可能存在被作為出罪依據(jù)而濫用的風(fēng)險”〔42〕，既影響其處置效率，又可能帶來公正上的偏頗，一般預(yù)防的效果也將大打折扣。既然如此，我們沒有必要在司法過程中過度地考慮在罪行規(guī)范之外，還要適用“但書”對微罪入刑范圍進行限制。

注釋：

①此處“入刑”表達的意思為“進入刑法”，而非單純“受到刑事處罰”之意。