曹吉鋒（廣西壯族自治區(qū)司法廳）

行政復議是政府系統(tǒng)自我糾錯的監(jiān)督制度和解決“民告官”行政爭議的救濟制度，是推進法治政府建設的重要抓手，也是維護公民、法人和其他組織合法權益的重要渠道。2020年4月，中央全面依法治國委員會印發(fā)了《行政復議體制改革方案》（以下簡稱《方案》），《方案》規(guī)定，除實行垂直領導的行政機關、稅務和國家安全機關外，一級政府只設立一個行政復議機關，由本級人民政府統(tǒng)一行使行政復議職責。因行政復議權的相對集中，行政復議人員也實現(xiàn)了相對集中。如何實現(xiàn)《方案》提出的“打造革命化、正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化的行政復議專門隊伍”，成為當前理論界和實務界都需要認真研究和解決的課題。本文旨在對我國行政復議屬性進行梳理和分析的基礎上，從構(gòu)建中國特色行政復議員制度的必要性和現(xiàn)實意義入手，探尋適合我國國情的行政復議員制度設計。

一、基礎和定位：行政復議性質(zhì)分析

關于行政復議的性質(zhì)，理論界和實務界多年以來存在三種主流的觀點：行政化說、司法化說和準司法化說。

持司法化說觀點的學者認為，行政復議制度的司法化，首先，它是指行政復議組織應該具有相對的獨立性，行政復議活動不受任何外來干預，由復議人員依法獨立作出決定，以保證復議過程的公正性。其次，它是指行政復議程序的公正性與準司法性。最后，它是指行政復議結(jié)果應該具有準司法效力，進入訴訟程序后，司法機關應該對行政復議決定給予相當程度的尊重。③周漢華：《我國行政復議制度的司法化改革思路》，《法學研究》，2004年第2期。

持準司法化說觀點的學者認為，準司法化也稱行政司法化，行政復議具有行政權和司法權的雙重屬性：一方面，行政復議機關在性質(zhì)上仍然屬于行政機關，行政復議行為在法律效果上仍然表現(xiàn)出具體行政行為的特點，因此行政復議帶有明顯的行政權特性；另一方面，行政復議機關處于居中地位，對可能違法或不當?shù)男姓袨橐鸬男姓幾h進行裁決，這使得行政復議也具有典型的司法權屬性和特征。④甘藏春、柳澤華：《行政復議主導功能辨析》，《行政法學研究》，2017年第5期。

關于上述三種觀點，筆者認為，準司法化說比較符合我國行政復議的性質(zhì)。主要理由如下。

第一，行政復議機關屬于行政機關。改革前，縣級以上政府及其部門都有行政復議權。改革后，除實行垂直領導的行政機關、稅務和國家安全機關外，縣級以上一級地方人民政府統(tǒng)一行使行政復議職責。無論是改革前還是改革后，行政復議機關都是行政機關，因此行政復議行為屬于行政權的范疇。

第二，行政復議具有居中裁斷的特點。申請人、被申請人和行政復議機關構(gòu)成了一種類似于等腰三角形的關系，行政復議機關居于三角形的頂端，申請人和被申請人居于三角形的底端。行政復議機關通過審理雙方提交的證據(jù)材料，作出行政復議決定，對被申請人的行政行為進行裁斷。這種居中裁斷的關系與法院的審判關系極為接近。

第三，聽證程序與審判程序有類似之處。根據(jù)《行政復議法》第二十二條和《行政復議法實施條例（修訂）》第三十三條的規(guī)定，行政復議以書面審查為原則，聽證為例外。《行政復議法（修訂）（征求意見稿）》第四十二條規(guī)定，審理案件以聽取意見為原則，書面審查為例外，這是一則重大變化。同時，《行政復議法（修訂）（征求意見稿）》第五十八條到第六十一條對聽證程序作出了規(guī)定，這也是一個顯著的變化。聽證程序的舉行帶有一定的司法色彩，與法院的開庭審理類似。

第四，行政復議決定具有一定程度的終局性。作出行政復議決定，對于解決行政爭議具有一定程度的終局性。同時，行政機關在復議過程中和復議決定作出后，還可以自行糾正錯誤，從而維護公民、法人和其他組織的合法權益。行政復議具有定分止爭的功能，在一定程度上與訴訟類似。

圖6為沒有考慮流體泄漏的仿真模型在外加負載分別為2 350 N、2 950 N、3 520 N下的液壓缸活塞速度隨時間的變化曲線。從仿真結(jié)果看出，在仿真時間為2 s時，各個壓力下所對應的速度值分別為：0.042 144 06 m/s，0.032 822 71 m/s，0.003 739 707 m/s。

作出的行政復議決定與行政復議人員對案件的審理具有很大的關系，行政復議人員掌握著一定的自由裁量權，這在一定程度上影響了行政復議結(jié)果。因此，我國應當建立具有中國特色的行政復議員制度，加強對行政復議員正規(guī)化、專業(yè)化和職業(yè)化的研究。

二、梳理和反思：我國行政復議員制度缺位

（一）歷史回顧：缺乏行政復議員制度的立法基因

1990年《行政復議條例》、1999年《行政復議法》和2007年《行政復議法實施條例》先后對行政復議的爭議雙方及第三人資格條件作出了規(guī)定，但是除2017年《行政復議法》第三條第二款的修正外，對審理行政復議案件的人員均沒有明確規(guī)定。2020年11月，《行政復議法（修訂）（征求意見稿）》也只是在第六條提出：“國家建立革命化、正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化行政復議人員隊伍。國務院行政復議機構(gòu)應當會同有關部門制定行政復議執(zhí)業(yè)規(guī)范，加強對行政復議人員的培訓、考核和管理?！睂τ趶氖滦姓妥h工作的人員既沒有一個統(tǒng)一的名稱，也沒有對行政復議員進行詳細的規(guī)定。

“根據(jù)機構(gòu)改革前統(tǒng)計，全國共有行政復議人員約6.4萬人，其中專職行政復議人員1.8萬人，兼職行政復議人員4.6萬人。”⑤趙大程：《打造新時代中國特色社會主義行政復議制度體系》，《中國法律評論》，2019 年第 5 期。隨著行政復議體制改革的推進，行政復議隊伍將不斷壯大，筆者認為，若無一個明確的固定稱謂，讓人感到遺憾。

目前，我國已經(jīng)建立起對爭議糾紛進行裁決的制度包括：訴訟、仲裁、調(diào)解、行政復議和行政裁決等。除行政裁決和行政復議外，從事其他領域工作的人員均有自己獨立特定的稱謂，如審判員、仲裁員、調(diào)解員等。

（二）實踐探索：我國行政復議員制度的地方探索

1994年，原天津市法制辦公室印發(fā)了《天津市行政復議人員資格授予及管理辦法》，明確行政復議人員資格有三種：復議員資格、助理復議員資格和書記員資格。此后，內(nèi)蒙古、貴州、河北、安徽、山東、北京、江蘇、遼寧等?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）先后出臺了行政復議人員資格管理的辦法。各地也都設計了行政復議人員資格證書，對于通過考試或者符合條件的頒發(fā)行政復議人員資格證書。

通過這么多年的實踐，行政復議人員資格管理顯現(xiàn)出以下問題：一是是否取得資格未引起重視。改革前，行政復議權分散，基本上行政復議職責都落在本單位從事法制工作的部門，加之身兼數(shù)職，行政復議工作只是職責的一部分，有些單位行政復議案件很少，對于行政復議人員是否取得行政復議資格并非很重視。二是資格管理沒有得到有效執(zhí)行。原來取得行政復議資格的人員調(diào)離后，資格證書沒有及時收回。新調(diào)整的人員，即使未取得資格證書，仍然從事行政復議工作，行政復議資格管理缺乏監(jiān)督，沒有得到有效的執(zhí)行。三是資格證書吸引力不大。行政復議專業(yè)性較強，資格條件要求較高。但是行政復議人員與從事其他行政管理工作的人員相比，在職務職級、工資待遇和晉升條件上沒有差別，行政復議資格證書并沒有太大的吸引力。

（三）行政復議員制度缺位的不利后果

1.從行政復議工作人員的角度出發(fā)，行政復議員制度缺位，無法建立起職業(yè)歸屬感和榮譽感，專業(yè)化和職業(yè)化也無從談起。稱謂是一種稱呼、名稱，就像一個符號，是與所從事的職業(yè)緊密聯(lián)系在一起的。稱謂問題看似很小，實則卻是一個基礎性的問題。行政復議是一種行業(yè)，而行政復議員則是一種職業(yè)，每個從事該項職業(yè)的人員都需要有特定統(tǒng)一的稱謂。正如從事教育工作的人員，就會想到老師，從事審判工作的人員，就會想到法官，從事公證工作的人員，就會想到公證員一樣。現(xiàn)行法律將從事行政復議工作的人員籠統(tǒng)地稱為“行政復議人員”。“行政復議員”與“行政復議人員”雖然僅一字之差，但是僅從字面意義便可看出差別，一個為特定稱謂，另一個為泛定稱謂。

2.從法治政府建設的角度出發(fā)，行政復議員制度缺位，行政復議作為化解行政爭議主渠道的作用受到影響?！?018年發(fā)生的行政訴訟案件中，有68.4%的案件當事人沒有選擇行政復議，直接尋求司法救濟；同時，當年辦結(jié)的行政復議案件中，有34%又進入了行政訴訟程序?！雹迏⒁妵鴦赵盒侣勣k公室就“2018年全國行政復議、行政應訴總體情況”舉行新聞發(fā)布會，司法部網(wǎng)站，2020年11月26日最后訪問。從中可以反映出，行政復議的公信力不高。一定程度上，行政復議機關存在不能嚴格依法辦理行政復議案件，對行政機關的違法或者不當?shù)男姓袨樵摮蜂N的不撤銷，該確認違法的不確認違法，從而導致老百姓對復議工作的不信任。出現(xiàn)這種問題的原因是多方面的，作出復議決定的行政復議人員負有一定的責任。

3.從打造法律職業(yè)共同體的角度出發(fā)，行政復議員制度缺位，法律職業(yè)共同體存在缺憾。2017年9月，全國人大常委會作出關于修改《中華人民共和國法官法》等八部法律的決定，對取得國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格的人員范圍進行限定，從而對構(gòu)建法律職業(yè)共同體進行了明確。中共中央印發(fā)的《法治中國建設規(guī)劃（2020—2025年）》提出：“完善從符合條件的律師、法學專家中招錄立法工作者、法官、檢察官、行政復議人員制度?！痹诜缮形葱薷那?，對于從事行政復議工作的人員資格沒有作出規(guī)定，因此行政復議人員的素質(zhì)參差不齊，甚至有些行政復議人員根本不是法律專業(yè)出身。因此，建立行政復議員制度，在準入門檻上進行審核把關，一定程度上可以解決上述問題，從而推動建立法律職業(yè)共同體。

三、遠景和設想：構(gòu)建中國特色行政復議員制度的進路

（一）行政復議員制度的立法建議

參考《監(jiān)察法》第十四條的規(guī)定，筆者認為在修訂《行政復議法》時可以規(guī)定，國家實行行政復議員制度，依法確定行政復議員的等級設置、任免、考評和晉升等制度。從長遠發(fā)展的角度，可以參照《法官法》和《檢察官法》，制定行政復議員法，對行政復議員的資格、等級、任免、晉升和職級待遇等予以明確。

（二）行政復議員制度的具體設計

1.任職條件。（1）通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試取得法律職業(yè)資格。根據(jù)“老人老辦法、新人新辦法”的原則，規(guī)定未通過國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試，但2018年1月1日（2017年修訂的《行政復議法》實施日期）前已從事行政復議工作的人員，也可以擔任行政復議員。當前，不宜限定必須取得國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格A證，對于某些偏遠地區(qū)和政策放寬地區(qū)來講，可參照法官和檢察官，提供放寬政策。（2）曾經(jīng)擔任過審判員、檢察官且符合公務員任職條件。為建立法律職業(yè)共同體，對于某些有意愿從事行政復議工作的審判員和檢察官，通過遴選、工作調(diào)動等方式，可以吸收到行政復議員隊伍中。（3）律師、公證員、仲裁員（法律類）且符合公務員任職條件。這類人員也屬于法律職業(yè)共同體的一部分，對于某些有意愿從事行政復議工作的律師、公證員和仲裁員（法律類），在通過公務員考試后，也可吸收到行政復議員隊伍中。

2.任命程序。參照各級人大對審判員、檢察官的任命程序，行政復議員由司法行政機關進行資格審核，對符合條件的，按程序提請同級人民政府常務會議審議，由人民政府發(fā)布任命通知，并頒發(fā)行政復議員工作證。

3.退出機制。對于不適合擔任行政復議員的，由司法行政機關報同級人民政府免去其行政復議員職務，并收回行政復議員工作證。具體情形主要包括：違反行政復議法及其實施條例的規(guī)定，受到政務處分的；連續(xù)兩次年度考核不稱職的；因工作調(diào)動或崗位變動，不再從事行政復議工作的；其他應當免去行政復議員職務的情形。

4.監(jiān)督機制。下級人民政府任命的行政復議員應當報上一級政府備案。上一級政府發(fā)現(xiàn)任命違反條件的，應當建議下級人民政府撤銷該項任命。司法部可建立全國統(tǒng)一的行政復議員庫，每年對行政復議員的變動情況進行統(tǒng)計，以便及時掌握全國行政復議員的情況。

5.履職保障。（1）制作并佩戴行政復議員徽章。為了提高行政復議員的識別度，增強身份認同感和職業(yè)榮譽感，由司法部統(tǒng)一制作行政復議員徽章。行政復議員在舉行案件聽證時，要佩戴行政復議員徽章。（2）制作并持有行政復議員工作證。行政復議員工作證應當由司法部統(tǒng)一監(jiān)制?？蓞⒄章蓭煿ぷ髯C樣式，行政復議員工作證封面為國徽圖案和“行政復議員工作證”字樣，內(nèi)頁載明姓名、性別、工作單位、工作證號、發(fā)證機關、發(fā)證日期和照片等。在發(fā)證機關上加蓋本級人民政府行政復議專用章。行政復議員在調(diào)查、詢問和現(xiàn)場勘驗時，應當出示行政復議員工作證。在到人民法院出庭應訴時，持有行政復議員工作證，同時享有與檢察官出庭的同等待遇。（3）建立行政復議員津貼。可參照法官和檢察官津貼建立行政復議員津貼。在建立行政復議員津貼時，可參照同級別司法行政機關警察的待遇建立工作津貼。同時，為避免重復領取津貼，可規(guī)定享受行政復議員津貼的不能同時享受政法專項津貼。

6.權利和義務。（1）行政復議員的權利：履行行政復議員職責應當具有的職權和工作條件；非因法定事由、非經(jīng)法定程序，不被調(diào)離、免職、降職、辭退或者處分；履行行政復議員職責應當享有的職業(yè)保障和福利待遇；人身、財產(chǎn)和住所安全受法律保護；提出申訴或者控告；法律規(guī)定的其他權利。（2）行政復議員的義務：嚴格遵守憲法和法律；公正審理行政復議案件，不得徇私枉法；代表本級政府出庭應訴；維護國家利益、社會公共利益，維護組織和個人的合法權益；保守在履行職責中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私；依法接受法律監(jiān)督和人民群眾監(jiān)督；法律規(guī)定的其他義務。

7.獎勵和懲戒。對于在行政復議工作中作出顯著成績的行政復議員，行政復議機關應當按照有關規(guī)定給予表彰和獎勵。同樣，對于在行政復議工作中出現(xiàn)故意違反職責、存在重大過失、存在一般過失等情形的給予相應的懲戒。

8.脫密期限管理和從業(yè)限制?！斗ü俜ā返谌鶙l、《檢察官法》第三十七條和《監(jiān)察法》第五十九條都規(guī)定了從業(yè)限制，行政復議員也應當進行脫密期管理，建立從業(yè)限制，其辭職、退休兩年內(nèi)，不得從事與行政復議工作相關聯(lián)且可能發(fā)生利益沖突的職業(yè)。

9.建立任職交流機制?！斗ü俜ā返谑臈l和《檢察官法》第十五條，已經(jīng)明確了法官和檢察官之間的任職交流，對于法官和檢察官的職業(yè)發(fā)展具有良好的促進作用。在構(gòu)建法律職業(yè)共同體的大背景下，應當建立行政復議員與法官、檢察官的交流機制，對于符合法官或者檢察官任職條件的行政復議員可以通過調(diào)任、掛職等方式進行交流。

10.建立行政復議員署名制度。1990年通過的《行政復議條例》第四十五條第二款規(guī)定：“復議決定書由復議機關的法定代表人署名，加蓋復議機關的印章?！薄缎姓妥h法》和《行政復議法實施條例》都沒有規(guī)定署名條款。筆者建議，可在修訂《行政復議法》時予以考慮，行政復議決定書由行政復議員署名。參照法院的判決書、裁定書及仲裁機構(gòu)的仲裁決定書，由行政復議員署名，既可以提高行政復議員對作出行政復議決定的責任心，也可以對行政復議員進行一定程度的監(jiān)督，督促其依法公正審理行政復議案件。