后向東（國務(wù)院辦公廳信息公開辦公室）

趙建基（司法部行政復(fù)議與應(yīng)訴局二級巡視員）

2021年12月，國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于審理政府信息公開行政復(fù)議案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）。這是繼2019年《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）修訂以來，政府信息公開制度建設(shè)的又一重要成果，是推動廣大行政機關(guān)準(zhǔn)確執(zhí)行政府信息公開條例、更好保障知情權(quán)的重大舉措，是規(guī)范政府信息公開案件審理、提高行政復(fù)議工作質(zhì)量的重要制度安排?！吨笇?dǎo)意見》系統(tǒng)總結(jié)政府信息公開案件審理經(jīng)驗，緊扣《條例》及其配套制度規(guī)定，直面實踐中暴露出的重點難點問題，對政府信息公開案件審理活動全過程進行規(guī)范，明確了一些重大問題，澄清了一些認識誤區(qū)?！吨笇?dǎo)意見》的發(fā)布實施，不僅有利于行政復(fù)議機關(guān)規(guī)范審理政府信息公開類行政復(fù)議案件，也可為司法機關(guān)審理同類行政訴訟案件提供重要參照。

一、《指導(dǎo)意見》的出臺背景

糾紛高發(fā)多發(fā)、同案不同判，是2008年政府信息公開條例頒布實施后一度出現(xiàn)的兩個突出問題。兩個問題相互交織，一定程度上擾亂了政府信息公開制度執(zhí)行秩序，不僅行政機關(guān)無所適從，行政復(fù)議機關(guān)、司法機關(guān)也深受困擾。根據(jù)國務(wù)院行政復(fù)議機構(gòu)公開發(fā)布的數(shù)據(jù)，從2008年到2019年政府信息公開條例修訂之前，政府信息公開類行政復(fù)議案件增速是同期行政復(fù)議案件總量增速的十多倍。行政訴訟方面雖沒有確切的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，但情況也大體類似。

修訂前的《條例》，執(zhí)行過程中遇到一些突出問題。一是政府信息公開范圍界定不夠清晰，相關(guān)概念的內(nèi)涵和外延均不確定，各方理解把握尺度不一，很容易引發(fā)爭議。二是政府信息公開申請?zhí)幚矸绞讲粔蛞?guī)范，行政機關(guān)在工作實踐中隨意創(chuàng)設(shè)處理決定類型，出現(xiàn)諸多亂象。據(jù)一項對517個行政機關(guān)三年間累計近兩萬件不予公開事項的專項立法調(diào)研結(jié)果顯示，廣大行政機關(guān)實際使用的處理決定類型多達五十多種，很多處理決定類型沒有明確的法律依據(jù)。

政府信息公開范圍界定不清、處理決定類型不規(guī)范，使得政府信息公開領(lǐng)域觀點分歧成為常態(tài)、共識成為例外，法律所應(yīng)有的確定性受到嚴(yán)重損害。申請人、行政機關(guān)、案件審理機關(guān)等各方理解不一，認識分歧嚴(yán)重，政府信息公開糾紛越來越多。面對大量糾紛，在裁判依據(jù)不充分的情況下，部分辦案人員迫于無奈進行“造法式”裁判，也有部分辦案人員借機把政府信息公開作為理論創(chuàng)新“試驗田”，拋開《條例》的基本規(guī)定，把“判決”當(dāng)“論文”寫，天馬行空、無邊無際。觀點、認識分歧問題愈演愈烈，同案不同判問題一度到了如此程度：不僅不同法院、不同法官之間同案不同判，甚至同一個法官在不同時期亦存在同案不同判的現(xiàn)象。

2019年起施行的新《條例》，是我國政府信息公開工作的一個分水嶺。據(jù)全國政府信息公開工作主管部門通過國務(wù)院門戶網(wǎng)站發(fā)布的政府信息公開工作年度報告數(shù)據(jù)，新《條例》實施以來，在政府信息公開申請總量穩(wěn)步增長的前提下，政府信息公開類行政復(fù)議案件數(shù)量從每年最高2.4萬余件降至目前的1.6萬余件，降幅33%。出現(xiàn)這種根本性變化的最主要原因就在于，新《條例》最大限度明確了政府信息公開范圍，規(guī)范了政府信息公開處理決定類型，有效引導(dǎo)了社會預(yù)期，為規(guī)范政府信息公開案件審理提供了基本前提。

雖然案件數(shù)量明顯下降，但是同案不同判的問題卻沒有得到同步解決。究其原因，一方面是制度慣性使然。原《條例》執(zhí)行過程中，行政復(fù)議機關(guān)、司法機關(guān)逐漸形成了一套與之相適應(yīng)的習(xí)慣性認知，甚至制度性指導(dǎo)意見，并逐步普及至廣大案件辦理人員?！稐l例》雖然已經(jīng)修訂，但這一套習(xí)慣性認知以及制度性指導(dǎo)意見卻沒有及時隨之調(diào)整，同案不同判的源頭性因素沒有得到及時清理。另一方面是對新《條例》的理解把握問題。不平衡是我國的現(xiàn)實國情，不是每個辦案人員都能準(zhǔn)確理解把握新政府信息公開條例，加之已經(jīng)形成的固有觀念的影響，辦案人員對于新《條例》不同程度存在理解偏差。由此，統(tǒng)一政府信息公開案件審理標(biāo)準(zhǔn)，依然是一項現(xiàn)實而緊迫的立法任務(wù)，有必要、也有條件出臺專門的政府信息公開案件審理規(guī)范。

據(jù)此，全國政務(wù)公開領(lǐng)導(dǎo)小組第四次會議和《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)2021年政務(wù)公開工作要點的通知》（國辦發(fā)〔2021〕12號）提出，2021年底前制定政府信息公開行政復(fù)議案件審理規(guī)范，統(tǒng)一案件審理標(biāo)準(zhǔn)，有效解決實踐中較為突出的同案不同判問題。根據(jù)這一部署，全國政府信息公開工作主管部門與國務(wù)院行政復(fù)議機構(gòu)密切協(xié)作，在深入調(diào)查研究、廣泛征求意見的基礎(chǔ)上，共同起草了《指導(dǎo)意見》，報經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)后，以國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)司法部文件的形式印發(fā)。

二、《指導(dǎo)意見》的主要內(nèi)容

《指導(dǎo)意見》緊扣政府信息公開條例及其配套制度規(guī)定，全面體現(xiàn)相關(guān)法規(guī)解釋性文件精神，嚴(yán)格按照行政復(fù)議法及其實施條例要求，對政府信息公開案件審理全過程予以規(guī)范。其內(nèi)在邏輯架構(gòu)和主要內(nèi)容，可以從以下四個方面理解把握。

（一）劃定政府信息公開案件受理范圍

政府信息公開案件受理范圍包括五種：一是行政機關(guān)作出不予公開、無法提供、不予處理決定或者逾期未作出處理的。二是認為行政機關(guān)提供的政府信息內(nèi)容不符合其申請要求的。三是認為行政機關(guān)告知獲取政府信息的方式、途徑或者時間錯誤的。四是認為行政機關(guān)公開的政府信息侵犯其合法權(quán)益的。五是作為“兜底”條款的其他情形。政府信息公開案件不予受理的情形包括四種：一是對補正、延期等程序性處理行為不服的。二是認為行政機關(guān)提供的政府信息在形式上不符合其申請要求的。三是在繳費期內(nèi)就行政機關(guān)作出的收費決定提出異議的。四是作為“兜底”條款的其他情形。

對這部分內(nèi)容，需要重點把握兩點。一是我國政府信息公開案件受理范圍是從寬掌握的，“無法提供、不予處理”等基于事實的實體處理決定類型，在一些國家是排除在受理范圍之外的。二是澄清了實踐中有關(guān)案件受理的一些認識偏差，如一些辦案機關(guān)把政府信息不屬于公開范圍混同于政府信息公開案件不屬于受理范圍，甚至把政府信息公開申請錯誤地認定為不屬于政府信息公開條例調(diào)整范圍，進而不予受理。

（二）明確政府信息公開處理決定類型的重點審查事項

《指導(dǎo)意見》對照《條例》有關(guān)處理決定類型的規(guī)定，逐一梳理明確了重點審查事項。例如，行政機關(guān)逾期未處理的，重點審查被申請人是否具有執(zhí)行政府信息公開條例的法定職責(zé)、被申請人是否收到申請等五個方面的事項。再如，行政機關(guān)答復(fù)不予公開的，重點審查是否屬于國家秘密、是否屬于行政查詢事項等八個方面的事項。又如，行政機關(guān)答復(fù)無法提供的，重點審查行政機關(guān)是否掌握、是否補正后申請內(nèi)容仍不明確等三個方面的事項。需要注意的是，行政機關(guān)“不掌握”，涵蓋了《條例》第三十六條第四項和第五項規(guī)定的兩種情形。在這一規(guī)定中，使用“不掌握”表述，取代一度廣泛使用、引發(fā)許多問題的“政府信息不存在”表述。還如，行政機關(guān)答復(fù)不予處理的，重點審查是否屬于要求提供公開出版物、無正當(dāng)理由大量反復(fù)申請等五個方面的事項。

對這部分內(nèi)容，需要重點把握兩點。一是《指導(dǎo)意見》對各種處理決定類型規(guī)定的重點審查事項，實際上就是各種處理決定類型的合法性要件，換言之，各種處理決定類型，如果不滿足相應(yīng)的合法性要件，則可能構(gòu)成違法?！吨笇?dǎo)意見》第十二條第四項的規(guī)定，體現(xiàn)的就是這個深層邏輯。二是澄清了有關(guān)“答復(fù)無法提供”“答復(fù)不予處理”與“逾期未予處理”的模糊認識，這是完全不同的處理決定類型，實踐中不少觀點將其混為一談。“答復(fù)無法提供”“答復(fù)不予處理”的決定必須書面作出，其合法性要件與“逾期未予處理”等完全不同。

（三）規(guī)范政府信息公開案件處理方式

《指導(dǎo)意見》對照行政復(fù)議法及其實施條例有關(guān)規(guī)定，確立了維持、駁回、責(zé)令重新答復(fù)、變更、撤銷（部分撤銷）、責(zé)令公開、確認程序違法、確認行為違法八種處理方式，并明確了每一種處理方式的適用情形。

對這部分內(nèi)容，需要重點把握三點。一是政府信息公開案件審理機關(guān)，原則上只能在這八種處理方式之內(nèi)作出處理，不能再作出“造法式”的獨創(chuàng)決定類型。二是明確了“責(zé)令公開”的處理類型，這實際上是對行政復(fù)議機關(guān)的一種明確授權(quán)，在特定條件下，行政復(fù)議機關(guān)可以直接責(zé)令行政機關(guān)公開政府信息，不必再“責(zé)令重新答復(fù)”。三是明確了“責(zé)令重新答復(fù)”的內(nèi)涵，取代實踐中曾經(jīng)廣泛使用的“責(zé)令履行職責(zé)”這種模糊不清的表述，限縮這方面的亂作為空間。

（四）加強政府信息公開案件審理監(jiān)督

《指導(dǎo)意見》從兩個方面加強政府信息公開案件審理監(jiān)督。一是行政復(fù)議機關(guān)對行政機關(guān)的監(jiān)督，目的在于充分發(fā)揮行政復(fù)議制度優(yōu)勢，加大監(jiān)督力度，強化責(zé)任追究，不斷增強行政機關(guān)工作人員的法治意識、公開意識、服務(wù)意識，更好保障人民群眾合法權(quán)益。二是上級行政復(fù)議機關(guān)對下級行政復(fù)議機關(guān)的監(jiān)督，推動各級行政復(fù)議機關(guān)準(zhǔn)確理解適用《條例》，特別是準(zhǔn)確、規(guī)范行使《指導(dǎo)意見》授予的“責(zé)令公開”這一重大權(quán)力。

對這部分內(nèi)容，需要重點把握一點?！吨笇?dǎo)意見》第十七條有關(guān)“提出追究責(zé)任的意見建議”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)與《條例》第四十七條規(guī)定的法定處分建議權(quán)相銜接。具體操作方面，行政復(fù)議機關(guān)對負有責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)人員和直接責(zé)任人員，向政府信息公開工作主管部門提出追究責(zé)任的意見建議，政府信息公開工作主管部門依法向有權(quán)機關(guān)提出處理建議，由有權(quán)機關(guān)依法作出具體處理。

三、需要重點理解把握好的幾個問題

《指導(dǎo)意見》對政府信息公開案件審理實踐中的重大問題，基本都有所回應(yīng)，有些回應(yīng)較為直接，有些則相對間接一些，需要進一步加以提示說明。擇其要者，以下幾個問題需進一步理解把握好。

（一）關(guān)于被申請人主體資格問題

《指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定，申請人認為被申請人逾期未處理其政府信息公開申請的，行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)重點審查被申請人是否具有執(zhí)行《條例》的法定職責(zé)。

《條例》義務(wù)主體的具體范圍，一直以來都不夠明晰。這個問題在其他很多國家同樣存在，且只有少數(shù)國家解決得比較好。例如，有的國家是通過逐一列舉的方式解決，在相關(guān)法律中用專門一章，列舉了五百多個適用主體，同時授權(quán)有關(guān)方面根據(jù)實際情況予以增減。另有國家是通過主管部門集中發(fā)布年度報告的方式解決，五百多個政府機關(guān)中，在主管部門網(wǎng)站上發(fā)布年度報告的一百多個機關(guān)為法定義務(wù)主體。新《條例》有限度地參考借鑒，由主管部門結(jié)合年度報告集中統(tǒng)一發(fā)布，確定具體的政府信息公開條例義務(wù)主體。

目前，各級政府信息公開工作主管部門都在門戶網(wǎng)站上建立起政府信息公開專欄，集中發(fā)布本級政府所屬部門和下級政府的政府信息公開工作年度報告。案件審理機關(guān)在按照《指導(dǎo)意見》第六條規(guī)定審查被申請人的義務(wù)主體資格問題時，可以將各級政府信息公開工作主管部門匯總的政府信息公開工作年度報告發(fā)布單位作為基本參照。

（二）關(guān)于決定駁回的具體事由

《指導(dǎo)意見》第十三條明確了決定駁回的四種具體事由：一是受理后發(fā)現(xiàn)被申請人沒有法定職責(zé)或者已經(jīng)履行了政府信息公開職責(zé)。二是受理后發(fā)現(xiàn)屬于不予受理范圍的。三是申請人無正當(dāng)理由逾期不補正或者逾期未按收費通知要求繳納信息處理費的。四是作為“兜底”條款的其他情況。

此前的案件審理實踐中，特別是司法判決中，決定駁回這一處理方式被濫用的問題較為突出，不少判決以“不屬于政府信息公開條例調(diào)整范圍”，甚至“不屬于政府信息公開申請”等不規(guī)范的事由作出駁回決定，損害了當(dāng)事人的合法權(quán)益，歪曲了政府信息公開制度本意。《指導(dǎo)意見》對決定駁回的具體事由加以明確，是對實踐中較為普遍存在的不規(guī)范問題的積極回應(yīng)。行政復(fù)議機關(guān)以這一條規(guī)定之外的其他事由作出駁回決定的，上級行政復(fù)議機關(guān)應(yīng)當(dāng)加強監(jiān)督。

（三）關(guān)于行政機關(guān)決定不予公開的法定理由

從案件審理的角度進一步加強對行政機關(guān)不予公開行為的監(jiān)督，是出臺《指導(dǎo)意見》的主要考慮之一。《指導(dǎo)意見》第八條，逐一列舉了行政機關(guān)決定不予公開的八個重點審查事項，這實際上也是行政機關(guān)決定不予公開的八個法定理由，或者說八個合法性要件。

這一條規(guī)定，與《條例》以及全國政府信息公開工作主管部門發(fā)布的有關(guān)法規(guī)解釋性文件，是內(nèi)在銜接、相互對應(yīng)的。準(zhǔn)確執(zhí)行這一條的關(guān)鍵在于，行政機關(guān)以這八個法定理由之外的其他理由決定不予公開的，案件審理機關(guān)應(yīng)當(dāng)決定撤銷或者部分撤銷，如果法律和事實依據(jù)充分，可以直接責(zé)令公開。這一條的核心要義在于，進一步明確禁止行政機關(guān)在法定理由之外拒絕公開政府信息。

（四）關(guān)于政府信息不存在的審查重點

政府信息不存在的具體情形非常復(fù)雜。有些是本機關(guān)沒有其他機關(guān)也沒有，有些是本機關(guān)沒有但其他機關(guān)可能有，有些是目前沒有但很快會制作形成，有些是目前沒有但可以另行制作形成，有些是應(yīng)當(dāng)有但事實上沒有，等等。在一些國家，行政機關(guān)可以依法謊稱政府信息不存在，問題則更為復(fù)雜。

對于政府信息不存在的案件審查，實踐中一度聚焦于所謂檢索義務(wù)的履行。這是一種過于簡單化的理解和處理。行政機關(guān)的檢索義務(wù)，是信息公開法的歷史“遺跡”之一，主要存在于紙質(zhì)信息為主的時代。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，政府信息已經(jīng)從紙質(zhì)載體逐步走向數(shù)據(jù)載體，檢索信息的方式和效率已發(fā)生根本性變化，檢索義務(wù)不再是一個重要問題，是否履行檢索義務(wù)也變得難以衡量，政府信息不存在作為一種事實，更加難以通過是否履行檢索義務(wù)得到證明。目前，世界各國信息公開法在政府信息不存在方面趨于一致性的新做法是，擯棄檢索義務(wù)及相關(guān)概念，加大主管部門對政府信息是否存在問題的監(jiān)督約束責(zé)任。這也是《條例》的基本政策取向。

《指導(dǎo)意見》嚴(yán)格對照《條例》立法精神，沒有將是否履行檢索義務(wù)作為重點審查事項。行政機關(guān)不需要履行特別的程序來證明自身已經(jīng)履行了檢索義務(wù)，案件審理機關(guān)也不應(yīng)要求行政機關(guān)提供過多的證明。行政機關(guān)如果怠于檢索甚至故意說謊，按照《指導(dǎo)意見》第十七條的規(guī)定，追究責(zé)任人的個人責(zé)任。這是更為嚴(yán)格、更加有效的解決政府信息不存在問題的制度安排。

（五）關(guān)于征求第三方意見的審查重點

按照《條例》有關(guān)規(guī)定，征求第三方意見程序不是強制性必經(jīng)程序。是否啟動征求第三方意見程序，屬于行政機關(guān)自由裁量事項；第三方是否同意公開，屬于行政機關(guān)作出最終決定的衡量因素之一，而非決定性因素。如果因裁量把握不當(dāng)，相關(guān)政府信息的公開侵犯第三方合法權(quán)益的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任。

《指導(dǎo)意見》將相關(guān)案件的審查重點放在“是否屬于公開后可能會對第三方合法權(quán)益造成損害”的實質(zhì)性審查上，而沒有放在“是否征求第三方意見”的程序性審查方面，體現(xiàn)的就是《條例》這一立法精神。

（六）關(guān)于內(nèi)部信息和過程性信息的審查重點

內(nèi)部信息、過程性信息作為法律概念，其內(nèi)涵和外延存在高度的不確定性，難以準(zhǔn)確把握。圍繞這兩個概念產(chǎn)生的大量行政爭議，以及相關(guān)案件裁判過程中出現(xiàn)的種種分歧，使各方對這一點均深有體會，或者說深受其害。新《條例》基于立法策略的考慮，在繼續(xù)使用這兩個概念的同時，以列舉的方式把這兩個概念的內(nèi)涵和外延進行了限定。內(nèi)部信息僅限于人事管理、后勤管理和內(nèi)部工作流程三類，過程性信息僅限于討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告四類，不能擴大適用。

《指導(dǎo)意見》重申了《條例》的這一立法精神。行政機關(guān)對于超出人事管理、后勤管理和內(nèi)部工作流程范疇的信息，以內(nèi)部信息為由拒絕公開的，或者超出討論記錄、過程稿、磋商信函、請示報告范疇的信息，以過程性信息為由拒絕公開的，都屬于對豁免條款的不當(dāng)擴大適用，將面臨被撤銷、確認違法乃至責(zé)令公開的法律后果。

（七）關(guān)于行政機關(guān)的答復(fù)方式問題

按照行政程序法的一般要求，行政機關(guān)的具體行政行為，原則上應(yīng)當(dāng)以書面的方式作出。據(jù)此，對于政府信息公開申請，行政機關(guān)原則上必須書面答復(fù)。但是，《條例》及其相關(guān)配套制度規(guī)定了三種例外情形：一是行政機關(guān)依據(jù)《條例》第三十六條第二項的規(guī)定，以實際提供政府信息的事實行為代替書面決定。這種情況下，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)做好證據(jù)固定工作：當(dāng)面提供的，要讓申請人簽收；郵政寄送的，要留存好寄送憑證；網(wǎng)絡(luò)發(fā)送或者通過其他方式提供的，也要采取適當(dāng)形式固定相應(yīng)證據(jù)。所固定證據(jù)要與申請書等一并存檔。二是行政機關(guān)依據(jù)《條例》第三十條的規(guī)定，對于申請人無正當(dāng)理由逾期不補正的，不再處理該政府信息公開申請。三是行政機關(guān)依據(jù)《政府信息公開信息處理費管理辦法》第六條的規(guī)定，對于申請人逾期未按收費通知要求繳納信息處理費的，不再處理該政府信息公開申請。

除法定的三種例外情形外，行政機關(guān)對于政府信息公開申請，必須以書面形式作出答復(fù)。特別是決定不予處理的，也應(yīng)當(dāng)以書面方式作出答復(fù)。如果行政機關(guān)未對政府信息公開申請作出答復(fù)，即便該政府信息公開申請屬于不予公開、無法提供或者不予處理的情形，也構(gòu)成程序違法，應(yīng)當(dāng)予以糾正。