殷秋實(shí)

《中華人民共和國(guó)民法典》第496 條 格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款。

采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款，按照對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。提供格式條款的一方未履行提示或者說(shuō)明義務(wù)，致使對(duì)方?jīng)]有注意或者理解與其有重大利害關(guān)系的條款的，對(duì)方可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容。

一、規(guī)范意旨

（一）條文的意義與規(guī)范目的

格式條款的發(fā)展起步于19世紀(jì)，是由于某些行業(yè)在頻繁性、重復(fù)性的交易過(guò)程中為了簡(jiǎn)化合同訂立的程序而形成。在我國(guó)，格式條款也有普遍應(yīng)用，《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）就已經(jīng)規(guī)定了格式條款的訂入、效力、解釋等規(guī)則。制定這些規(guī)則的考慮是，雖然格式條款具有簡(jiǎn)潔、省時(shí)、方便、降低交易成本的優(yōu)點(diǎn)，但是存在格式條款使用方利用優(yōu)勢(shì)地位制定有利于自己而不利于相對(duì)方的不公平條款的現(xiàn)象，因此有必要在立法上加以限制。〔1〕胡康生主編：《中華人民共和國(guó)合同法釋義》，法律出版社2009年版，第70 頁(yè)；江平主編：《中華人民共和國(guó)合同法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第30 頁(yè)。《中華人民共和國(guó)民法典》（以下簡(jiǎn)稱《民法典》）規(guī)定格式條款的目的與此相同?！?〕黃薇主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編釋義》，法律出版社2020年版，第83 頁(yè)。

本條有兩款，第1 款是格式條款的定義，第2 款是格式條款的訂入規(guī)則。從立法規(guī)制格式條款的目的來(lái)看，構(gòu)成本條的兩款各有其進(jìn)一步的功能與目的?！睹穹ǖ洹穼?duì)格式條款的控制，主要由第496 條第2 款的訂入控制、第497 條的內(nèi)容控制和第498 條的格式條款解釋組成。本條第1 款明確格式條款的定義，如果不構(gòu)成格式條款，也就談不上后續(xù)條文的適用。在確定構(gòu)成格式條款后，第2 款的目的在于從合同訂立的角度來(lái)判斷格式條款是否構(gòu)成合同內(nèi)容。訂入合同是效力判斷和解釋的前提。

（二）體系位置

本條位于《民法典》合同編“合同的訂立”這一章節(jié)之中，是格式條款訂立的特別規(guī)則。與本條相關(guān)的特別法規(guī)定，主要是《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》）第26 條第1 款以及《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》（以下簡(jiǎn)稱《保險(xiǎn)法》）第17 條。兩者均未定義格式條款，也沒(méi)有明確從訂立角度規(guī)制格式條款。不過(guò)，兩者和《民法典》第496 條第2 款都規(guī)定了格式條款的提示與說(shuō)明義務(wù)，也因此會(huì)對(duì)后者的解釋產(chǎn)生體系影響。

《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款規(guī)定：“經(jīng)營(yíng)者在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中使用格式條款的，應(yīng)當(dāng)以顯著方式提請(qǐng)消費(fèi)者注意商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任等與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，并按照消費(fèi)者的要求予以說(shuō)明?！焙汀睹穹ǖ洹返?96 條第2 款相比，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款對(duì)提示內(nèi)容的列舉更加細(xì)致。不過(guò)，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款所列舉的這些條款可能已經(jīng)超出“格式條款”的范圍，也未說(shuō)明違反提示和說(shuō)明義務(wù)的法律效果。

《保險(xiǎn)法》第17 條第2 款規(guī)定：“對(duì)保險(xiǎn)合同中免除保險(xiǎn)人責(zé)任的條款，保險(xiǎn)人在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)在投保單、保險(xiǎn)單或者其他保險(xiǎn)憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對(duì)該條款的內(nèi)容以書(shū)面或者口頭形式向投保人作出明確說(shuō)明；未作提示或者明確說(shuō)明的，該條款不產(chǎn)生效力。”與《民法典》第496 條第2 款相比有三點(diǎn)區(qū)別：一是提示義務(wù)的對(duì)象限于免除責(zé)任的條款；二是說(shuō)明義務(wù)不需要以相對(duì)方的要求為前提；三是規(guī)定違反提示和說(shuō)明義務(wù)的后果是格式條款不產(chǎn)生效力。

（三）規(guī)范性質(zhì)

本條兩款性質(zhì)不同。第1 款是格式條款的定義，屬于說(shuō)明性法條，需要和其他條文結(jié)合適用。第2 款規(guī)定了使用格式條款一方當(dāng)事人的提示、說(shuō)明義務(wù)，并規(guī)定了違反提示、說(shuō)明義務(wù)的后果，即相對(duì)人“可以主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”。由于兼具構(gòu)成要件和法律效果，本款屬于完全性法條。不過(guò)，第2 款并非請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，因?yàn)椤爸鲝堅(jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”并非請(qǐng)求權(quán)，不是給付之訴的對(duì)象。

（四）適用范圍

《民法典》第496-498 條對(duì)格式條款的規(guī)制，立基于格式條款雙方在談判能力、信息等方面的不平等。經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者之間的關(guān)系是格式條款規(guī)范適用的典型情況，此時(shí)的主要問(wèn)題在于《民法典》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的相關(guān)規(guī)范應(yīng)該如何協(xié)調(diào)。如果格式條款的使用方和相對(duì)人均為商事主體，《民法典》第496 條的適用就可能存在疑問(wèn)。有學(xué)者即持反對(duì)觀點(diǎn)，認(rèn)為在格式條款訂入商業(yè)合同時(shí)，由于商人都具有相當(dāng)?shù)慕?jīng)營(yíng)經(jīng)驗(yàn)和知識(shí)，有足夠的注意能力和交涉能力，法律無(wú)需提供特別保護(hù)?！?〕崔建遠(yuǎn)：《合同法總論》（上卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第183 頁(yè)。

比較法上也有類似觀點(diǎn)。德國(guó)法即認(rèn)為，原則上一般交易條款訂入合同需要有使用人的明示，且相對(duì)人能夠以合理方式知道，但《德國(guó)民法典》第310 條第1 款明確規(guī)定這種訂入規(guī)則不適用于對(duì)經(jīng)營(yíng)者、公法上的法人或者公法上的特有財(cái)產(chǎn)使用的一般交易條款。意大利最高法院和憲法法院的共同觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)消費(fèi)者的特別保護(hù)，是因?yàn)樗麄內(nèi)狈Ρ匾拇枭棠芰?，而?jīng)營(yíng)者、小企業(yè)主等由于其日常行為而具備平等層面上磋商的能力，除非他們是為了個(gè)人日常生活所需而訂立合同。〔4〕P.Monateri,E.del Prato,M.Marella,A.Costantini,Il nuovo contratto,Bologna,2007,821s.

不過(guò)，《民法典》第496 條規(guī)定于合同編的通則部分，應(yīng)可適用于各種合同，并不區(qū)分合同當(dāng)事人的身份；而且，《民法典》也并無(wú)類似《德國(guó)民法典》第310 條第1款的明確排除規(guī)范。文義解釋的初步結(jié)論，是格式條款以及提示、說(shuō)明義務(wù)也適用于經(jīng)營(yíng)者之間的合同。這也符合本條的目的。即使交易雙方都是經(jīng)營(yíng)者，也同樣可能存在締約能力的不平等，格式條款使用方可以單方創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)失衡的條款。將雙方都為經(jīng)營(yíng)者的條款排除在《民法典》第496 條及之后各條的適用范圍之外，并不利于弱勢(shì)經(jīng)營(yíng)者的保護(hù)，也不利于交易的發(fā)生和財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)。

立法者、實(shí)務(wù)和學(xué)理也多認(rèn)可這一觀點(diǎn)。立法機(jī)關(guān)工作人員認(rèn)為，《民法典》第496 條以及之后的第497 條、第498 條普遍適用于商事交易和民事交易，只不過(guò)商事交易和民事交易存在不同，要根據(jù)具體情況來(lái)合理理解規(guī)則?！?〕前引〔2〕，黃薇主編書(shū)，第83 頁(yè)。司法實(shí)踐認(rèn)可商人之間的交易同樣要受到格式條款相關(guān)規(guī)范的規(guī)制，〔6〕參見(jiàn)浙江省高級(jí)人民法院〔2016〕浙民終480 號(hào)民事判決書(shū)。而且在規(guī)則的解釋和適用上也確實(shí)與民事交易、消費(fèi)者交易等情況存在不同之處?！?〕參見(jiàn)上海市長(zhǎng)寧區(qū)人民法院〔2017〕滬0105 民初3792 號(hào)民事判決書(shū)。學(xué)理上同樣有觀點(diǎn)認(rèn)為，格式條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于防止條款使用人濫用單方的合同自由損害另一方當(dāng)事人的利益，因此不能限于消費(fèi)者領(lǐng)域，只不過(guò)消費(fèi)者可以享有更充分的保護(hù)?！?〕王劍一:《合同條款控制的正當(dāng)性基礎(chǔ)與適用范圍——?dú)W洲與德國(guó)的模式及其借鑒意義》，載《比較法研究》2014年第1 期。

二、立法沿革

關(guān)于格式條款的規(guī)定最早見(jiàn)于1995年10月16日的《合同法（試擬稿）》，〔9〕本部分所提到的《合同法》各版本，參見(jiàn)何勤華、李秀清、陳頤：《新中國(guó)民法典草案總覽（增訂本）》（下卷），北京大學(xué)出版社2017年版。其第24 條規(guī)定：“訂立格式合同時(shí)，制訂格式合同的一方應(yīng)當(dāng)采取明示方式提請(qǐng)對(duì)方注意其負(fù)有義務(wù)的條款，并應(yīng)對(duì)方的要求，對(duì)其負(fù)有義務(wù)的條款予以說(shuō)明?！痹摋l未規(guī)定格式條款的定義。問(wèn)題在于，提示和說(shuō)明的對(duì)象一方面過(guò)寬，只要負(fù)有義務(wù)即可；另一方面過(guò)窄，未包括其他情況；而且方式限于明示。在此基礎(chǔ)上，1996年5月的試擬稿第26 條第2 款增加了格式條款的定義，“由當(dāng)事人一方為與不特定多數(shù)人訂立合同而預(yù)先擬定，并且內(nèi)容基本相同的合同，為格式合同” 。這一定義強(qiáng)調(diào)重復(fù)使用、預(yù)先擬定和內(nèi)容基本相同，并未涉及格式條款的本質(zhì)特征，亦即附合性。

1997年5月14日的《合同法（征求意見(jiàn)稿）》第23 條第1 款規(guī)定：“采用格式合同文本訂立合同的，提供合同文本的一方應(yīng)當(dāng)采取合理的方式提請(qǐng)對(duì)方注意免除或者限制其責(zé)任的條款，并應(yīng)對(duì)方的要求，對(duì)該條款予以說(shuō)明。提供合同文本的一方未盡到提示義務(wù)或者拒絕說(shuō)明的，該條款不發(fā)生效力?！边@一征求意見(jiàn)稿將提示義務(wù)的方式從之前的“明示”改為“合理方式”，更貼合現(xiàn)實(shí)需求；將提示、說(shuō)明的對(duì)象修改為“免除或者限制責(zé)任的條款”，相比之前的試擬稿大幅限縮；同時(shí)增加了“不發(fā)生效力”的法律效果。不過(guò)，該征求意見(jiàn)稿刪除了格式條款的定義。1998年的《合同法（草案）》改用 “標(biāo)準(zhǔn)條款”的表達(dá)，第37 條第1 款與征求意見(jiàn)稿第23條第1 款基本一致；第2 款增設(shè)了定義，即“標(biāo)準(zhǔn)條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款” 。草案開(kāi)始注重格式條款的附合性。

之后，《合同法（三次審議稿）》在第37 條第1 款將名稱改為“格式條款”，刪除了違反提示、說(shuō)明義務(wù)的后果，其余地方和1998年的《合同法（草案）》相同。這就形成了最終的《合同法》第39 條。

《民法典》第496 條與《合同法》第39 條相似，主要不同之處為：首先，《民法典》第496 條的條款順序和《合同法》第39 條不同?！逗贤ā返?9 條第1 款規(guī)定訂入規(guī)則，第2 款為格式條款的定義。相較而言，《民法典》第496 條的條款順序更加合理。其次，《民法典》第496 條擴(kuò)大了格式條款使用方提示和說(shuō)明義務(wù)的范圍。依據(jù)《合同法》第39 條第1 款，提供格式條款一方需要提示注意或者說(shuō)明的是“免除或者限制其責(zé)任的條款”，而《民法典》第496 條第2 款將提示或者說(shuō)明的范圍界定為“免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”。最后，《民法典》第496 條第2款還確立了違反提示或說(shuō)明義務(wù)的后果，這種后果在《合同法》第39 條中付之闕如。

從《合同法》到《民法典》的歷史沿革來(lái)看，關(guān)于格式條款的定義和訂入控制，一直存在三方面的問(wèn)題，即格式條款的特征、提示的方式和對(duì)象、違反提示與說(shuō)明義務(wù)的后果。這三項(xiàng)也仍是解釋《民法典》第496 條的重點(diǎn)。

三、格式條款的定義（第496 條第1 款）

《民法典》第496 條第1 款是說(shuō)明性法條，規(guī)定了格式條款的定義。依據(jù)該款文義，一方當(dāng)事人使用的條款如果符合預(yù)先擬定、目的在于重復(fù)使用、未與對(duì)方協(xié)商等三個(gè)條件，就構(gòu)成格式條款。

（一）預(yù)先擬定

格式條款應(yīng)在合同訂立之前擬定，并無(wú)疑問(wèn)。如果在合同訂立過(guò)程中擬定，意味著相關(guān)條款已經(jīng)過(guò)磋商，就不再是格式條款。如果在合同訂立后擬定，則不應(yīng)約束雙方當(dāng)事人。從格式條款適用于普遍、頻繁的交易，是為節(jié)約交易成本而缺乏實(shí)質(zhì)協(xié)商的特點(diǎn)來(lái)看，預(yù)先擬定也是題中應(yīng)有之義。

不過(guò)，《民法典》第496 條第1 款的表達(dá)不夠全面。依據(jù)該款，格式條款是由當(dāng)事人預(yù)先擬定。然而，實(shí)踐中也不乏當(dāng)事人使用第三方擬定的條款，且該條款不能協(xié)商的情況，典型情況如行業(yè)協(xié)會(huì)、母公司確立的條款等。如果認(rèn)為格式條款須由一方當(dāng)事人擬定，才會(huì)有《民法典》第496 條以及之后各條的適用，無(wú)疑會(huì)不當(dāng)限縮這些條文的適用范圍，不利于對(duì)弱勢(shì)當(dāng)事人的保護(hù)。因此，重要的是合同一方當(dāng)事人引入并使用了格式條款，但格式條款本身并不必由一方當(dāng)事人所預(yù)先擬定，〔10〕王全弟、陳倩：《德國(guó)法上對(duì)格式條款的規(guī)制——〈一般交易條件法〉及其變遷》，載《比較法研究》2004年第1 期。由第三人擬定亦可。部分法官也認(rèn)為，政府主管部門(mén)、行業(yè)協(xié)會(huì)等制定的推薦性合同示范文本不具有強(qiáng)制力，但若當(dāng)事人直接將其作為正式合同文本，則可能構(gòu)成格式條款?！?1〕趙箏：《格式合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)》，載《人民司法》2021年第5 期。

（二）重復(fù)使用的目的

《民法典》第496 條第1 款在界定格式條款時(shí)，有“為了重復(fù)使用”的表達(dá)，和《合同法》第39條第2款一致?！逗贤ā返牧⒎ㄟ^(guò)程中數(shù)個(gè)草案對(duì)此無(wú)異議，但在《民法典》的制定中，歷次審議稿中均將格式條款定義為“當(dāng)事人預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款”，并沒(méi)有“重復(fù)使用”的要求，最后的正式稿加以恢復(fù)。

格式條款是否需為了重復(fù)使用，學(xué)理上一直存在激烈爭(zhēng)論。否定此要件的觀點(diǎn)認(rèn)為，重復(fù)使用只是經(jīng)濟(jì)功能，因?yàn)槭褂酶袷綏l款的很多交易活動(dòng)是重復(fù)進(jìn)行的，因此格式條款可以節(jié)省交易費(fèi)用，但其并非法律特征，原因是有的格式條款僅使用一次?！?2〕王利明：《對(duì)〈合同法〉格式條款規(guī)定的評(píng)析》，載《政法論壇》1999年第6 期。而不管是為重復(fù)使用還是單次使用，只要事先擬定的條款使相對(duì)人處于無(wú)法影響其內(nèi)容的境地，就應(yīng)被視為剝奪相對(duì)人自由締約權(quán)的條款而納入司法控制的范圍?！?3〕徐滌宇：《非常態(tài)締約規(guī)則: 現(xiàn)行法檢討與民法典回應(yīng)》，載《法商研究》2019年第3 期。支持此要件的觀點(diǎn)則認(rèn)為，如果不是為了重復(fù)使用，即便預(yù)先擬定的條款內(nèi)容不可協(xié)商也不能認(rèn)定為格式條款，因?yàn)榉刹o(wú)設(shè)置特別規(guī)范對(duì)相對(duì)人作傾斜保護(hù)之必要，只需個(gè)案處理即可。〔14〕吳一平：《論格式條款的成立與效力》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2014年第6 期。“重復(fù)使用”是格式條款的核心要素之一，刪除該要件會(huì)導(dǎo)致格式條款的規(guī)制范圍過(guò)寬，侵蝕合同自由。〔15〕李宇：《民法典分則草案修改建議》，載《法治研究》2019年第4 期。

對(duì)于“重復(fù)使用”，存在客觀和主觀兩種角度的解釋?？陀^理解下，格式條款需要被現(xiàn)實(shí)地重復(fù)使用。我國(guó)有法院即持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為如果沒(méi)有證據(jù)證明當(dāng)事人在一年多的供貨過(guò)程中還使用過(guò)類似的方式，條款就不具有重復(fù)使用的特征。〔16〕參見(jiàn)廣東省高級(jí)人民法院〔2017〕粵民再4 號(hào)民事判決書(shū)。這也就意味著，一次性使用的條款會(huì)被排除在格式條款相關(guān)條文的調(diào)整范圍之外?！?7〕謝鴻飛：《合同法學(xué)的新發(fā)展》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2014年版，第144 頁(yè)。主觀理解則認(rèn)為重復(fù)使用指的是格式條款使用人的目的。即使條款實(shí)際上只使用了一次，但只要當(dāng)事人擬定條款時(shí)是為了重復(fù)或者多次使用，仍不妨礙將其認(rèn)定為格式條款。全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱法工委）工作人員在解釋《民法典》第496 條第1 款的“重復(fù)使用”時(shí)，就是采納主觀角度?！?8〕前引〔2〕，黃薇主編書(shū)，第84 頁(yè)。

類似爭(zhēng)論在比較法上同樣存在。在很多比較法例中，重復(fù)使用的目的也是格式條款的本質(zhì)特征。例如，我國(guó)合同法立法所借鑒的《國(guó)際商事合同通則》第2.1.19條第2 款規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)條款是指一方為通常和重復(fù)使用的目的而預(yù)先準(zhǔn)備、并在實(shí)際使用時(shí)未與對(duì)方談判的條款。再如，《德國(guó)民法典》第305 條第1 款也明確規(guī)定格式條款是“為數(shù)量多的合同而預(yù)先擬定的，由合同當(dāng)事人一方在合同訂立時(shí)向合同當(dāng)事人另一方提出”。德國(guó)學(xué)界一般認(rèn)為這里的“數(shù)量多”為三個(gè)以上的合同，〔19〕有些時(shí)候三個(gè)可能不夠，不過(guò)，總的來(lái)看，只要交易條件應(yīng)當(dāng)適用于不特定數(shù)量的情形就可以了，參見(jiàn)[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第301 頁(yè)。稍有不同的觀點(diǎn)，如《歐洲示范民法典草案》第II.-1: 109 條的注釋認(rèn)為，為了特定多數(shù)合同而設(shè)立的條款也是格式條款，see Christian von Bar,Eric Clive,Principles,Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR),Sellier european law publishers,2009,p.160.不過(guò)，只需要具備至少使用三次的意圖就可以了。〔20〕[德]漢斯·布洛克斯、[德]沃爾夫·迪特里希·瓦爾克：《德國(guó)民法總論》，張艷譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2014年版，第151 頁(yè)。相反做法也存在，同樣為合同法立法所借鑒的意大利法，〔21〕這種借鑒，參見(jiàn)全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編：《〈中華人民共和國(guó)合同法〉與國(guó)內(nèi)外有關(guān)合同規(guī)定條文對(duì)照》，法律出版社1999年版，第25 頁(yè)。不過(guò)，此處引用的《意大利民法典》第1496 條似應(yīng)為第1469bis 條，而后者已經(jīng)為《意大利消費(fèi)法典》所替代。區(qū)分了格式條款規(guī)范和對(duì)消費(fèi)者的合同，對(duì)后者而言，可以不需要用于一系列不確定的關(guān)系，單個(gè)合同關(guān)系也可以。〔22〕P.Monateri,E.del Prato,M.Marella,A.Costantini,Il nuovo contratto,Bologna,2007.

鑒于《民法典》恢復(fù)了草案中刪除的“為了重復(fù)使用”，這一要件恐怕難以回避，重點(diǎn)在于如何解釋。無(wú)論是主觀上有重復(fù)使用的目的，還是客觀上有多次使用的行為，都不妨礙格式條款的認(rèn)定，現(xiàn)有爭(zhēng)議的核心在于格式條款的相關(guān)規(guī)則是否適用于僅為單次交易擬定、也只使用一次的條款。雖然由于較高的交易成本，這種情況并不常見(jiàn)，而且通常也難以證明，〔23〕有法院基于特定的交易背景，認(rèn)定條款訂立的目的并非重復(fù)使用，因而不構(gòu)成格式條款。但理論上確實(shí)存在這種可能。從格式條款的立法目的，以及現(xiàn)有的規(guī)則體系來(lái)看，保留重復(fù)使用的目的可能是更為合理的選擇，至少不會(huì)產(chǎn)生問(wèn)題。首先，格式條款的一系列規(guī)則，無(wú)論是雙方權(quán)利義務(wù)是否均衡的判斷，還是格式條款的解釋，原則上并不考慮合同的具體情形，而是以一般人作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這和重復(fù)使用的目的相匹配，但是和一次性交易并不兼容。其次，內(nèi)容由單方確定的、一次性使用的條款，如果確實(shí)存在不公平的情況，相對(duì)方仍有救濟(jì)方式，比較典型的是通過(guò)顯失公平或者（經(jīng)濟(jì)）脅迫來(lái)撤銷合同，特別是在構(gòu)成脅迫時(shí)，還可以不考慮內(nèi)容的客觀公平。最后，雖然比較法上多有區(qū)分重復(fù)使用的格式條款和無(wú)此要求的非協(xié)商條款的做法，但兩者在后續(xù)的內(nèi)容控制上存在區(qū)別。我國(guó)《民法典》第497 條在內(nèi)容控制上并無(wú)專門(mén)針對(duì)消費(fèi)者的“黑名單”“灰名單”制度。在無(wú)配置條文時(shí)，如果在格式條款的界定上也不要求重復(fù)使用，擴(kuò)大格式條款的范圍，反而可能導(dǎo)致解釋和適用上的負(fù)擔(dān)。綜合來(lái)看，在現(xiàn)行法下，對(duì)重復(fù)使用的目的應(yīng)采主觀解釋，只需使用格式條款的一方有重復(fù)使用的目的，而不需要其事實(shí)上多次使用。

（三）未與對(duì)方協(xié)商

《民法典》第496 條第1 款承繼《合同法》第39 條第2 款所規(guī)定的“未與對(duì)方協(xié)商”，被認(rèn)為是格式條款最實(shí)質(zhì)的特征?！?4〕前引〔2〕，黃薇主編書(shū)，第84 頁(yè)。這一要件的理解，需要結(jié)合格式條款的立法目的。法律之所以要控制格式條款的訂入和內(nèi)容，是為了防止一方利用其優(yōu)勢(shì)地位，強(qiáng)行加入權(quán)利義務(wù)不均衡的條款。這會(huì)背離作為合同法基礎(chǔ)的意思自治。正是在此意義上，格式條款也被稱為附從合同。

基于立法目的來(lái)看，未與對(duì)方協(xié)商的表述并不準(zhǔn)確。從文義上看，未與對(duì)方協(xié)商也包括能協(xié)商而不協(xié)商的情況，但若此時(shí)合同雙方的力量均衡，其實(shí)法律沒(méi)有介入的必要?！拔磁c對(duì)方協(xié)商”應(yīng)該嚴(yán)格解釋，指的是訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商，并且相對(duì)方只能對(duì)條款表示同意或不同意，但無(wú)法改變條款的內(nèi)容，〔25〕馬育紅：《格式條款的價(jià)值分析及其法律規(guī)制》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年總第83 期。也無(wú)法合理期待相對(duì)人具有這種能力的情況。最高人民法院也有判決指出，格式條款的認(rèn)定不應(yīng)簡(jiǎn)單以合同條款是否由一方提前擬寫(xiě)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)以合同條款的最終擬定或者合同的最終簽署是否體現(xiàn)了合同雙方的真實(shí)意思為標(biāo)準(zhǔn)。〔26〕參見(jiàn)最高人民法院〔2018〕最高法民申4790 號(hào)民事裁定書(shū)。單方事先擬定好條款內(nèi)容并不等同于各方當(dāng)事人未經(jīng)協(xié)商即訂立協(xié)議?！?7〕參見(jiàn)最高人民法院〔2015〕民申字第3158 號(hào)民事裁定書(shū)。

部分學(xué)者將協(xié)商理解為雙方信息的交換，并認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)交易中，如果一方將合同相關(guān)信息發(fā)布于網(wǎng)頁(yè)，另一方閱讀后同意購(gòu)買的行為即視為協(xié)商，因而不屬于格式條款?！?8〕李娜：《論我國(guó)網(wǎng)絡(luò)交易中格式條款的立法規(guī)制》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2010年第2 期。考慮到規(guī)制格式條款的目的，這一理解并不準(zhǔn)確，因其并不能實(shí)現(xiàn)相關(guān)立法目的。而且，這里其實(shí)也沒(méi)有信息的“交換”。

準(zhǔn)確把握“未與對(duì)方協(xié)商”的含義，才能在存疑時(shí)妥當(dāng)認(rèn)定格式條款。實(shí)踐中的典型是合同文本既有打印部分也有留白之處。有觀點(diǎn)認(rèn)為，雖有留白，但若系列合同中的相同條款未見(jiàn)不同約定，不能認(rèn)為存在有效協(xié)商。〔29〕王天凡：《〈民法典〉第496 條（格式條款的定義及使用人義務(wù)）評(píng)注》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)·人文科學(xué)·社會(huì)科學(xué)）》2020年第6 期。不同觀點(diǎn)則認(rèn)為，合同文本中如果有留白條款，意味著雙方當(dāng)事人可以協(xié)商改變約定?！?0〕參見(jiàn)最高人民法院〔2017〕最高法民申4646 號(hào)民事裁定書(shū)。嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，僅憑條款為打印亦或留白的形式，不足以確證條款是否可以被協(xié)商。再如，格式條款的使用方可能提供多種菜單或套餐供相對(duì)人進(jìn)行挑選，這種選擇空間的存在并不會(huì)使相關(guān)條款成為非格式條款?！?1〕我國(guó)法中，也存在提供選項(xiàng)并不當(dāng)然使相關(guān)條款成為非格式條款的判決，參見(jiàn)鄭州鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院〔2006〕鄭鐵民終字第24 號(hào)民事判決書(shū)。因?yàn)椤皡f(xié)商”的要義在于相對(duì)人有改變條款內(nèi)容的可能性，而對(duì)菜單或套餐的挑選并不意味著對(duì)條款內(nèi)容的改變?！?2〕前引〔19〕，Christian von Bar,Eric Clive 書(shū)，第162 頁(yè)。

另外，準(zhǔn)確理解“未與對(duì)方協(xié)商”的含義和功能，還有助于確定格式條款的外延。如果格式條款是相對(duì)方無(wú)法協(xié)商、不能對(duì)其內(nèi)容施加影響的條款，那么合同的要素——或者說(shuō)主給付義務(wù)、核心給付條款——通常并不屬于格式條款的范疇，因?yàn)橐厥呛贤喗Y(jié)不可或缺的內(nèi)容，當(dāng)事人對(duì)此需要有充分的合意，至少有選擇是否訂立合同的自由?！?3〕例外情況相對(duì)人沒(méi)有其他可以選擇的合理替代方案，但這已經(jīng)不是格式條款要處理的問(wèn)題，而是進(jìn)入反壟斷法的領(lǐng)域?？蓞⒁?jiàn)王俁璇：《格式條款的規(guī)制協(xié)調(diào)與反壟斷路徑改進(jìn)》，載《法律科學(xué)》2019年第5 期。如果相對(duì)人了解核心給付的內(nèi)容后，仍然選擇訂立合同，則應(yīng)自己承擔(dān)不利后果?！?4〕解亙：《格式條款內(nèi)容規(guī)制的規(guī)范體系》，載《法學(xué)研究》2013年第2 期。既然此處有較為充分的意思自治，就無(wú)需將其界定為格式條款?？蔀樽糇C的是，將核心給付認(rèn)定為格式條款也并無(wú)特別意義，因?yàn)楹罄m(xù)的格式條款訂入控制規(guī)則、內(nèi)容控制規(guī)則和解釋規(guī)則都難以適用于核心給付條款?！?5〕例如，參見(jiàn)馬寧：《保險(xiǎn)格式條款內(nèi)容控制的規(guī)范體系》，載《中外法學(xué)》2015年第5 期。比較法也多持此觀點(diǎn)，例如，《意大利消費(fèi)法典》第34 條第2 款規(guī)定，條款是否具有欺壓性的判斷，無(wú)需考慮合同的標(biāo)的，以及相應(yīng)的對(duì)價(jià)是否充足?！?6〕不過(guò)，該款但書(shū)規(guī)定，在標(biāo)的和對(duì)價(jià)的表述并不清晰易懂時(shí)，其仍然要受到規(guī)制。這還是在意思自治原則之下解決問(wèn)題。

四、格式條款的訂入控制（第496 條第2 款）

《民法典》第496 條第2 款是格式條款的訂入規(guī)則。本款為格式條款使用人施加了三項(xiàng)義務(wù)，即遵循公平原則制定條款的義務(wù)、提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)。不過(guò)，遵循公平原則制定條款的義務(wù)并不屬于對(duì)格式條款的訂入控制。即使是未依據(jù)公平原則制定的條款，也不影響其經(jīng)格式條款使用人的提示和說(shuō)明后訂入合同，只是此類條款效力可能受到影響。我國(guó)也有學(xué)者直接將此義務(wù)視為效力規(guī)則。〔37〕高圣平：《試論格式條款效力的概括規(guī)制——兼評(píng)我國(guó)合同法第39 條》，載《湖南師范大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2005年第3 期。反之，如果在訂入階段就考慮條款的公平性，會(huì)混淆格式條款的成立與效力，而成立和效力的區(qū)分為我國(guó)立法和學(xué)理所普遍認(rèn)可。對(duì)于格式條款的訂入來(lái)說(shuō)，真正有意義的、將其和一般的合同訂立過(guò)程相區(qū)分的，是格式條款使用人的提示和說(shuō)明義務(wù)。

（一）提示義務(wù)

《民法典》第496 條第2 款規(guī)定，格式條款使用方應(yīng)該“采取合理的方式提示對(duì)方注意免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款”。依據(jù)該款，提示義務(wù)的解釋包括提示的內(nèi)容和提示的方式兩個(gè)方面。

1.提示的內(nèi)容

提示義務(wù)的首要問(wèn)題，在于格式條款使用人需要提示的內(nèi)容。之前《合同法》第39 條第1 款規(guī)定的提示內(nèi)容為“免除或者限制其責(zé)任的條款”。實(shí)踐中也確有判決將非免除責(zé)任和限制責(zé)任的條款排除在提示和說(shuō)明義務(wù)之外。〔38〕參見(jiàn)最高人民法院〔2013〕民一終字第98 號(hào)民事裁定書(shū)中遼寧省高級(jí)人民法院意見(jiàn)；最高人民法院〔2017〕最高法民終152 號(hào)民事判決書(shū)。不過(guò)學(xué)理普遍認(rèn)為這一提示內(nèi)容范圍過(guò)窄。雖然從實(shí)質(zhì)公平來(lái)看，如果格式條款沒(méi)有不利于對(duì)方的內(nèi)容，提供方本無(wú)需提請(qǐng)注意，但格式條款要訂入合同需要以締約自由作為規(guī)范起點(diǎn)，因此非免責(zé)條款也應(yīng)該提請(qǐng)對(duì)方注意?！?9〕朱廣新：《合同法總則》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2012年版，第120 頁(yè)?；蚴菫榛貞?yīng)此種批評(píng)，《民法典》第496 條第2款將提示義務(wù)的內(nèi)容擴(kuò)張為“有重大利害關(guān)系的條款”，免除與限制責(zé)任則是重大利害關(guān)系的一種例示。但重大利害關(guān)系如何界定，條文并無(wú)進(jìn)一步的明確說(shuō)明。

從文義看，應(yīng)從當(dāng)事人利益受影響的程度來(lái)界定有“重大利害關(guān)系的條款”?，F(xiàn)有的釋義書(shū)也只是簡(jiǎn)單認(rèn)為“有重大利害關(guān)系的條款”要視具體情況而定，并以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款作為示例?！?0〕前引〔2〕，黃薇主編書(shū)，第85 頁(yè)；朱廣新、謝鴻飛主編：《民法典評(píng)注：合同編通則》（1），中國(guó)法制出版社2020年版，第250 頁(yè)。然而，這種思路和參照可能并不恰當(dāng)。在利益受影響程度的判定上，如果以具體當(dāng)事人為標(biāo)準(zhǔn)，難免陷入對(duì)當(dāng)事人個(gè)體情況的探究，進(jìn)而貶損格式條款的降低交易成本的功能。相比之下，以抽象的、正常理智的一般人為標(biāo)準(zhǔn)更為可行，這也是我國(guó)的主流觀點(diǎn)?！?1〕鄭輝：《格式條款訂入合同之規(guī)則解析》，載《西北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第4 期。接下來(lái)就需要考察哪些條款會(huì)被一般性地界定為和相對(duì)人有重大利害關(guān)系。在此前提下，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款可被認(rèn)為是一種嘗試。依據(jù)該款，與消費(fèi)者有重大利害關(guān)系的內(nèi)容包括“商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用、履行期限和方式、安全注意事項(xiàng)和風(fēng)險(xiǎn)警示、售后服務(wù)、民事責(zé)任”。但是，這種路徑顯然存在問(wèn)題。一方面，這會(huì)將不屬于格式條款的核心給付條款也納入調(diào)整范疇，如《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第1 款所提到的商品或者服務(wù)的數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或者費(fèi)用；另一方面可能導(dǎo)致內(nèi)容并無(wú)問(wèn)題、但關(guān)涉當(dāng)事人利益的其他條款被納入提示義務(wù)的范疇，導(dǎo)致提示義務(wù)的泛化，甚至使提示義務(wù)喪失意義。畢竟，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26條第1款和《民法典》第470 條高度重合，這意味著合同的絕大部分條款都需要被提示。有學(xué)者也指出，在電子商務(wù)合同中，已經(jīng)存在顯著提醒被過(guò)度使用，致使顯著信息不明確的現(xiàn)象?！?2〕寧紅麗：《平臺(tái)格式條款的強(qiáng)制披露規(guī)制完善研究》，載《暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2020年第2 期。

因此，在解釋提示義務(wù)的內(nèi)容時(shí)，需要通過(guò)目的來(lái)修正文義。提示義務(wù)屬于對(duì)格式條款的訂入控制，這一控制的基礎(chǔ)在于意思自治的維護(hù)。格式條款相關(guān)規(guī)范處在“合同的訂立”一章之中，而合同的訂立無(wú)論采取何種方式，均需意思表示的合致。最高人民法院也明確認(rèn)為，如果不作提示，相對(duì)方可能不知道格式條款的存在，進(jìn)而失去意思一致的基礎(chǔ)?！?3〕參見(jiàn)最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《中華人民共和國(guó)民法典合同編理解與適用》（一），人民法院出版社2020年版，第242 頁(yè)。進(jìn)而，《民法典》第496 條第2 款規(guī)定的提示義務(wù)，在于讓相對(duì)人注意到該條款，以便對(duì)條款表示同意。對(duì)特定條款提示的目的，在于避免條款使用人獲得不當(dāng)優(yōu)勢(shì)，偷偷塞入另一方如果知道就不會(huì)接受的條款?！?4〕Unidroit Principles of International Commercial Contracts 2016,article 2.1.20,comment.

因此，可以從是否構(gòu)成異常條款的角度來(lái)解釋重大利害關(guān)系。如果有些條款當(dāng)事人事先知道也不會(huì)加以反對(duì)，則無(wú)需提示說(shuō)明也不妨礙格式條款成為合同內(nèi)容。如果當(dāng)事人在訂立合同時(shí)知道相關(guān)條款就不會(huì)訂立合同，或者會(huì)訂立不同內(nèi)容的合同，那么此類條款就有提示和說(shuō)明的必要。異常條款可能產(chǎn)生于內(nèi)容不具有典型性；也可能產(chǎn)生于特別的外部形式，如本來(lái)并非不常見(jiàn)的條款出現(xiàn)在不屬于其應(yīng)屬體系的地方。〔45〕前引〔19〕，[德]迪特爾·梅迪庫(kù)斯書(shū)。條款的異常與否決定了相對(duì)方是否愿意進(jìn)入合同，因此對(duì)相對(duì)人而言具有“重大利害關(guān)系”。這樣的解釋符合合同成立的一般規(guī)則，也有助于訂入控制和內(nèi)容控制的區(qū)分，防止兩者出現(xiàn)如《合同法》時(shí)代的不必要的混亂。

比較法例也可以支持這一做法。例如，《德國(guó)民法典》第305c 條第1 款規(guī)定，“根據(jù)情事，特別是根據(jù)合同外現(xiàn)，一般交易條款中的條款如此不同尋常，以致使用人的合同相對(duì)人無(wú)須考慮它們的，它們不成為合同的組成部分”?！秶?guó)際商事合同通則》第2.1.20 條第1 款也有類似規(guī)定。

2.提示的方式

《民法典》第496 條第2 款規(guī)定，對(duì)與相對(duì)方有重大利害關(guān)系的條款進(jìn)行提示時(shí)，要采用“合理的方式”。在判斷提示方式是否合理時(shí)，學(xué)理普遍認(rèn)為要考察以下幾個(gè)因素?！?6〕前引〔12〕，王利明文；傅?。骸堵哉摳袷綏l款提供方的法定義務(wù)》，載《法學(xué)評(píng)論》2001年第4 期；前引〔3〕，崔建遠(yuǎn)書(shū)，第176-179 頁(yè)。第一，文件的外形和性質(zhì)是否讓相對(duì)人產(chǎn)生其是規(guī)定當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)的合同條款的印象。第二，根據(jù)特定的交易環(huán)境，提供格式條款的一方可以向相對(duì)人明示或者采用其他顯著方式提醒相對(duì)人注意。第三，提醒相對(duì)人注意的文字或者語(yǔ)言必須清晰明白。第四，提起注意的時(shí)間需要在合同訂立之前或者合同訂立過(guò)程之中。第五，提起注意的程度必須能夠引起一般相對(duì)人的注意。

以上幾個(gè)方面的因素在規(guī)范層面也有不同程度的體現(xiàn)?！度珖?guó)法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì)議紀(jì)要》第7 條規(guī)定，“提供格式條款的一方對(duì)格式條款中免除或者減輕其責(zé)任等與對(duì)方有重大利害關(guān)系的內(nèi)容，在合同訂立時(shí)采用足以引起對(duì)方注意的文字、符號(hào)、字體等特別標(biāo)識(shí)，并按照對(duì)方的要求以常人能夠理解的方式對(duì)該格式條款予以說(shuō)明的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定符合民法典第四百九十六條所稱‘采取合理的方式’” 。該款涉及提醒注意的方法、時(shí)間和提醒的程度。《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第26 條第2 款將格式條款和作為格式條款表現(xiàn)方式的通知、聲明、店堂告示并列，固有不妥，但也指出了除文字、符號(hào)和字體外，格式條款使用方的其他提示方式。

相比理論討論的全面性，司法實(shí)踐主要關(guān)注提醒的方法和程度，特別是在書(shū)面形式以及以數(shù)據(jù)電文訂立的合同中，應(yīng)該如何提示相對(duì)方注意。總的來(lái)看，如果格式條款和其他條款沒(méi)有明顯區(qū)別，沒(méi)有采用加粗字體、突出位置的方式，法院通常會(huì)認(rèn)為格式條款使用人沒(méi)有盡到合理的提示義務(wù)?！?7〕參見(jiàn)宋某訴中國(guó)工商銀行股份有限公司南京新門(mén)口支行借記卡糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2017年第12 期；李穎：《網(wǎng)站用戶協(xié)議中協(xié)議管轄條款的效力》，載《人民司法》2009年第8 期。但是，在采用了加粗字體、改變顏色、添加符號(hào)等方式時(shí)，格式條款使用人是否盡到提示義務(wù)則存在爭(zhēng)議。

不少判決和案例中，法官認(rèn)為，以不同顏色的字體或者字體加粗加黑的方式突出顯示、在提單正面以醒目方式提醒相對(duì)方注意背面的格式條款、〔48〕王佳藝：《適用船舶潛在缺陷免責(zé)條款的條件》，載《人民司法》2018年第26 期。需要就格式條款單獨(dú)加以簽章確認(rèn)、〔49〕陸璋、戴少雄、葉俐麗：《貨運(yùn)單所附限賠條款的法律效力》，載《人民司法》2010年第18 期。特別提示條款或者將字體加下劃線等方式，〔50〕闕梓冰、李秀紅：《網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)協(xié)議的效力》，載《人民司法》2017年第32 期。都足以引起對(duì)方注意，滿足了合理提示義務(wù)的要求。在格式條款使用方需要變更合同時(shí)，在網(wǎng)站的重要頁(yè)面上作出聲明也可完成提示義務(wù)?！?1〕來(lái)某某訴北京四通利方信息技術(shù)有限公司服務(wù)合同糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2002年第6 期。在格式條款的使用人和相對(duì)方都是商人時(shí)，甚至只需要在協(xié)議文首表明“甲方在此特別提醒乙方認(rèn)真閱讀、充分理解本協(xié)議各條款（對(duì)于本協(xié)議中以加粗字體顯示的內(nèi)容，應(yīng)重點(diǎn)閱讀），并請(qǐng)乙方審慎考慮并選擇接受或不接受本協(xié)議。如果乙方一經(jīng)點(diǎn)擊已經(jīng)閱讀并且同意以上協(xié)議按鈕，即表示其已接受本協(xié)議各項(xiàng)條款的約定”，就可以滿足提示義務(wù)?！?2〕鄧鑫：《第三方電商平臺(tái)自律管理規(guī)則的效力》，載《人民司法》2018年第32 期。

與之不同的判決則認(rèn)為，無(wú)論是書(shū)面形式還是網(wǎng)絡(luò)交易，改變字體、字號(hào)或者加粗加黑的方式并不等于提示義務(wù)的滿足?！?3〕書(shū)面形式的情況，參見(jiàn)江蘇省宿遷市中級(jí)人民法院〔2011〕宿中民終字第1514 號(hào)民事判決書(shū)；網(wǎng)絡(luò)交易的情況，參見(jiàn)羅鵬、白月明、劉志強(qiáng)：《合同履行地不能僅以給付金錢責(zé)任承擔(dān)形式來(lái)確定》，載《人民司法》2017年第35 期。也有法院指出，在紙質(zhì)介質(zhì)中，加黑或字體變化容易引起相對(duì)方的注意；在網(wǎng)站頁(yè)面上，由于網(wǎng)站內(nèi)容豐富，相對(duì)方注意力容易分散，再加之黑體標(biāo)示條款的內(nèi)容過(guò)多，故僅加黑字體不足以提醒相對(duì)方?！?4〕參見(jiàn)江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院〔2015〕蘇中民轄終字第00253 號(hào)民事裁定書(shū)。

改變字體、字號(hào)、顏色或者添加符號(hào)等是否構(gòu)成合理的提示方式，應(yīng)該合理平衡降低交易成本和保護(hù)相對(duì)人兩種利益，一刀切地認(rèn)定構(gòu)成或者不構(gòu)成都不恰當(dāng)。從實(shí)踐情況來(lái)看，兩種情形值得注意。首先，格式條款使用方不能濫用改變字體、字號(hào)、顏色或者添加符號(hào)等提示方式，譬如，加粗字體的部分不宜多于未加粗的。其次，有必要區(qū)分紙張和網(wǎng)絡(luò)兩種載體。雖然兩者都被認(rèn)為是廣義的書(shū)面形式，但提示方式應(yīng)該有所區(qū)別。在載體是紙張時(shí)，改變字體、字號(hào)、顏色或者添加符號(hào)等通?？蓸?gòu)成合理的提示方式，至少構(gòu)成提示義務(wù)的初步證明。在網(wǎng)絡(luò)交易中，即使格式條款使用方在合同中改變了字體、字號(hào)、顏色等進(jìn)行提示，仍有必要通過(guò)強(qiáng)制跳轉(zhuǎn)、彈出頁(yè)面展示、延時(shí)同意等技術(shù)手段讓相對(duì)方確實(shí)可能注意到異常條款的存在，否則，相對(duì)方直接點(diǎn)擊已經(jīng)閱讀條款并同意的按鈕并不代表格式條款使用人提示義務(wù)的履行。

（二）說(shuō)明義務(wù)

關(guān)于說(shuō)明義務(wù)，《民法典》第496 條第2 款承襲《合同法》第39 條第1 款，規(guī)定格式條款使用人在提示格式條款后，應(yīng)相對(duì)人的要求而加以說(shuō)明。

說(shuō)明義務(wù)的內(nèi)容，主要是格式條款使用人解釋相關(guān)條款的基本含義及其給對(duì)方帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)的大小及可能性，〔55〕前引〔46〕，傅健文。使相對(duì)人理解其含義。《保險(xiǎn)法》第17 條第2 款規(guī)定保險(xiǎn)人應(yīng)該就免除責(zé)任的條款向投保人作出明確說(shuō)明。最高人民法院曾有答復(fù)指出“明確說(shuō)明”是指保險(xiǎn)人就“免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書(shū)面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實(shí)含義和法律后果”?！?6〕《最高人民法院研究室關(guān)于對(duì)〈保險(xiǎn)法〉第十七條規(guī)定的“明確說(shuō)明”應(yīng)如何理解的問(wèn)題的答復(fù)》（2000年1月24日，法研〔2000〕5 號(hào)）。援引該答復(fù)的判決，參見(jiàn)楊某某訴中國(guó)平安財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司天津市寶坻支公司保險(xiǎn)合同糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2007年第11 期。這一答復(fù)雖針對(duì)保險(xiǎn)合同，但具有一般意義，不過(guò)要注意《民法典》規(guī)定的格式條款已經(jīng)不限于免除或者限制責(zé)任。

說(shuō)明義務(wù)的目的，在于使相對(duì)方知悉條款的含義，從而保證相對(duì)人意思的真實(shí)與自由，維護(hù)意思自治。由此而推知，如果相對(duì)人確實(shí)知曉格式條款的含義，即使格式條款使用人沒(méi)有明確說(shuō)明或者說(shuō)明不充分，也不妨礙格式條款訂入合同，因?yàn)榇藭r(shí)相對(duì)人的意思并無(wú)瑕疵。最高人民法院也認(rèn)為，如果格式條款使用人沒(méi)有提示或者說(shuō)明格式條款，但相對(duì)方自己注意到條款時(shí)，不妨礙條款仍然訂入合同?！?7〕前引〔43〕，最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編書(shū)，第244 頁(yè)。

考慮到格式條款重復(fù)使用的特征，格式條款使用者的說(shuō)明程度足以使一般理性人或一般消費(fèi)者能夠注意并理解條款是格式條款即可。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)采主客觀結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)，兼顧文盲、智力欠缺等特殊群體?！?8〕前引〔17〕，謝鴻飛書(shū)，第150 頁(yè)。比較法也有觀點(diǎn)認(rèn)為，格式條款使用人應(yīng)當(dāng)顧及相對(duì)方的明顯殘疾?！?9〕前引〔20〕，[德]漢斯·布洛克斯、[德]沃爾夫·迪特里?！ね郀柨藭?shū)。當(dāng)相對(duì)人是特殊群體時(shí)，格式條款使用人確實(shí)有必要采用更有針對(duì)性的提示和說(shuō)明方式，不過(guò)此時(shí)可能以特殊群體通常足以理解的方式即可，亦即仍然采一般性的標(biāo)準(zhǔn)。

由于《合同法》第39 條第1 款和《民法典》第496 條第2 款在規(guī)范邏輯上的相似，前者所遭受的批評(píng)可為后者所借鑒。關(guān)于《合同法》第39條第1款所規(guī)定的說(shuō)明義務(wù)，批評(píng)的觀點(diǎn)主要集中于兩點(diǎn)，一為范圍過(guò)于狹窄，只針對(duì)免除或限制責(zé)任的條款；二是以相對(duì)人提出要求為前提，這對(duì)相對(duì)方過(guò)于不利。〔60〕傅強(qiáng)：《淺議〈合同法〉格式條款制度的缺陷》，載《北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3 期；冷傳莉：《試論格式條款訂入消費(fèi)者合同》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2006年第2 期；張良：《論不公平格式條款的形式性規(guī)制》，載《河南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2013年第3 期。

《民法典》第496 條第2 款對(duì)提示范圍的擴(kuò)張，已經(jīng)回應(yīng)第一點(diǎn)批評(píng)。關(guān)于第二點(diǎn)批評(píng)，由于《民法典》第496 條第2 款在此方面未做修改，因此說(shuō)明義務(wù)仍以相對(duì)人要求為前提。不過(guò)，這并不構(gòu)成問(wèn)題，至少不會(huì)對(duì)相對(duì)方過(guò)于不利。《民法典》第496 條第2 款是一般規(guī)則，應(yīng)適用于各類格式條款，為此，《民法典》的規(guī)定較為合理地搭配了提示和說(shuō)明義務(wù)。說(shuō)明義務(wù)的核心，在于使相對(duì)方知悉、理解條款的內(nèi)容。由于說(shuō)明義務(wù)后于提示義務(wù)，在知曉異常條款的存在后，相對(duì)人是自己是否理解相應(yīng)條款的最佳判斷者，由其決定是否要求說(shuō)明也就理所應(yīng)當(dāng)。而且，特別是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)訂立的合同中，要求格式條款使用人主動(dòng)進(jìn)行說(shuō)明并不現(xiàn)實(shí)。如果某些具體合同確實(shí)需要讓格式條款使用人在提示后主動(dòng)進(jìn)行說(shuō)明，不妨通過(guò)特別法進(jìn)行規(guī)定，《保險(xiǎn)法》第17 條第2 款即為示例?！?1〕且此時(shí)說(shuō)明限于免除責(zé)任的條款，一定程度上也避免了保險(xiǎn)人負(fù)擔(dān)過(guò)重。保險(xiǎn)法中的主動(dòng)說(shuō)明義務(wù)，源于保險(xiǎn)業(yè)務(wù)高度的專業(yè)性和技術(shù)性，〔62〕安建：《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法（修訂）釋義》，法律出版社2009年版，第46 頁(yè)。而并非所有格式條款都有這種特性。

（三）相對(duì)人同意

《民法典》第496 條第2 款和《合同法》第39 條第1 款均沒(méi)有規(guī)定格式條款訂入合同需要相對(duì)方的同意，這被一些學(xué)者認(rèn)為是立法的疏漏和問(wèn)題?！?3〕張良：《我國(guó)民法典合同法編格式條款立法研究》，載《四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年第1 期。作為對(duì)比，比較法上也有格式條款需要相對(duì)方明確同意的立法例，〔64〕如《德國(guó)民法典》第305 條第2 款。似乎確證了此一疏漏的存在。

不過(guò)，《民法典》第496 條沒(méi)有規(guī)定相對(duì)人同意，并不等于格式條款的訂入無(wú)需合意。從體系位置來(lái)看，《民法典》第496 條處于“合同的訂立”一章中。就此而言，如果格式條款的成立存在特別規(guī)則，應(yīng)該遵循特別規(guī)則，也就是格式條款使用人的提示和說(shuō)明義務(wù)；除此之外，格式條款的成立還應(yīng)遵循一般規(guī)則，即當(dāng)事人以要約、承諾方式或其他方式達(dá)成合意，在格式條款的情況即相對(duì)方的同意。

依據(jù)交易具體情況的不同，這種同意可以表現(xiàn)為要約、承諾，亦或意思實(shí)現(xiàn)等其他形式。在同意構(gòu)成意思表示時(shí)，依據(jù)《民法典》第140 條第1 款，這種同意既可明示，也可默示作出。有學(xué)者認(rèn)為，默示方式的承諾應(yīng)當(dāng)受到限制，其前提須是格式條款提供者對(duì)提示說(shuō)明義務(wù)之合理、充分的滿足，否則不能僅以相對(duì)人商品或服務(wù)而推定其同意?！?5〕前引〔29〕，王天凡文。此觀點(diǎn)確有道理。不過(guò)，以明示方式作出的同意同樣應(yīng)以格式條款使用方履行提示、說(shuō)明義務(wù)為前提。這一觀點(diǎn)所揭示的關(guān)鍵問(wèn)題，主要并不在于意思表示的方式，而在于同意的對(duì)象。

這就是理論和實(shí)務(wù)中常有爭(zhēng)議的問(wèn)題，即相對(duì)方表示概括同意后，典型情況是在文件上簽字，是否就意味著文件中的全部格式條款就此訂入合同。部分學(xué)者和法官認(rèn)為，除非有欺詐、脅迫等情況，否則簽字即代表同意，格式條款就此訂入合同，即使相對(duì)人并未閱讀?！?6〕韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第926 頁(yè)。在這種觀點(diǎn)下，相對(duì)人負(fù)有了解免責(zé)條款及其他格式條款內(nèi)容的注意義務(wù)?！?7〕前引〔3〕，崔建遠(yuǎn)書(shū)，第181 頁(yè)。相反觀點(diǎn)則認(rèn)為，簽字并不意味著對(duì)異常條款的同意?！?8〕前引〔17〕，謝鴻飛書(shū)，第151 頁(yè)。

概括同意并不能使未經(jīng)提示、說(shuō)明的格式條款訂入合同的觀點(diǎn)更為合理。正是出于對(duì)相對(duì)方的保護(hù)，格式條款的訂入才會(huì)設(shè)置使用人提醒、說(shuō)明后，相對(duì)方同意的特別規(guī)則。如果使用人沒(méi)有提示異常條款，相對(duì)人的概括同意就可以使其進(jìn)入合同，實(shí)際上架空了提示義務(wù)和說(shuō)明義務(wù)，違背了格式條款的立法目的。概括同意不等于格式條款訂入合同也是比較法上的通例。例如，《歐洲示范民法典草案》第II.- 9:103條規(guī)定，僅在合同文件中提到某條款，即使當(dāng)事人已經(jīng)簽署了文件，也不能認(rèn)為已經(jīng)提醒對(duì)方注意?！兑獯罄穹ǖ洹返?341 條第2 款甚至規(guī)定，對(duì)于某些特定的格式條款，需要以書(shū)面形式明確表示同意。此時(shí)，在合同文本上簽字、點(diǎn)擊電子合同等都不構(gòu)成對(duì)此類特定條款的同意?！?9〕M.Ambrosoli,Condizioni generali di contratto,voce in Sacco Rodolfo (dir.),Digesto Discipline Privatistiche,sez.civ.,Agg.IX,Utet,Torino,2014,71 ss.實(shí)踐普遍認(rèn)可的方式是相對(duì)人在一份聲明上簽字接受這些條款，并且該聲明要明確指出條款標(biāo)號(hào)或內(nèi)容?！?0〕R.Sacco,G.De Nova,Il contratto,Torino,2016,360.

（四）未提示與說(shuō)明的效果

格式條款使用人未盡到提示和說(shuō)明義務(wù)的法律效果，長(zhǎng)期以來(lái)存在爭(zhēng)議?？偟膩?lái)看，存在可撤銷、無(wú)效和未訂入合同三種觀點(diǎn)。文義上看，這三種觀點(diǎn)都在《民法典》第496 條第2 款“主張?jiān)摋l款不成為合同的內(nèi)容”的語(yǔ)義射程內(nèi)。

可撤銷是《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋(二) 》[以下簡(jiǎn)稱《合同法解釋（二）》]第9 條引入的，其規(guī)定“提供格式條款的一方當(dāng)事人違反合同法第三十九條第一款關(guān)于提示和說(shuō)明義務(wù)的規(guī)定，導(dǎo)致對(duì)方?jīng)]有注意免除或者限制其責(zé)任的條款，對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷該格式條款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持”。最高人民法院認(rèn)為，對(duì)于普通消費(fèi)者而言，未訂入合同的效果難以理解，有邏輯混亂之感；使這種條款一概無(wú)效，又過(guò)于嚴(yán)苛；因此規(guī)定可撤銷，而格式條款可撤銷的法理依據(jù)，在于《合同法》上關(guān)于可撤銷合同的一般規(guī)定?！?1〕最高人民法院研究室編著：《最高人民法院關(guān)于合同法司法解釋（二）理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第104 頁(yè)。只不過(guò)在具體適用中，法院常常不尋求《合同法》的一般規(guī)定，而是徑直以司法解釋的規(guī)定作為當(dāng)事人撤銷權(quán)的依據(jù)?！?2〕參見(jiàn)張某甲、張某乙訴上海亞綠實(shí)業(yè)投資有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2019年第5 期。有學(xué)者進(jìn)一步指出，撤銷的依據(jù)在于重大誤解或者顯失公平?！?3〕任海軍：《論合同法對(duì)格式條款的規(guī)制》，載《蘭州大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）》2001年第1 期；吳一平：《論格式條款的成立與效力》，載《江蘇社會(huì)科學(xué)》2014年第6 期。由于撤銷依據(jù)在于一般規(guī)定，因此，即使《合同法解釋（二）》已被廢止，似乎仍可依據(jù)《民法典》第147 條、第151 條撤銷格式條款。

無(wú)效的觀點(diǎn)較為少見(jiàn)，主要出現(xiàn)在實(shí)務(wù)層面。有部分案例明確認(rèn)為未經(jīng)提示或說(shuō)明的格式條款無(wú)效?！?4〕參見(jiàn)周某某、俞某某與余姚眾安房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司商品房銷售合同糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》 2016年第11 期；周某某訴余姚綠城房地產(chǎn)有限公司商品房預(yù)售合同糾紛案，載《最高人民法院公報(bào)》2019年第12 期。此外，有的案例采用了較為模糊的表達(dá)，認(rèn)為沒(méi)有經(jīng)過(guò)提示或者說(shuō)明的格式條款對(duì)相對(duì)方“不產(chǎn)生效力”或者“沒(méi)有約束力”，〔75〕參見(jiàn)劉某某訴中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)江蘇有限公司徐州分公司電信服務(wù)合同糾紛案（最高人民法院第64 號(hào)指導(dǎo)案例）；河南省南陽(yáng)市中級(jí)人民法院〔2009〕南民二終字第901 號(hào)民事判決書(shū)中的二審觀點(diǎn)，值得注意的是，一審認(rèn)為未合理提示的條款無(wú)效，二審改變了表達(dá)。《保險(xiǎn)法》第17 條第2 款也使用了類似表達(dá)。這種表達(dá)既可能解釋為條款未訂入合同，也可能解釋為條款無(wú)效。〔76〕《民法典（一審稿）》也曾使用不產(chǎn)生效力的表達(dá)，有學(xué)者即指出其可以包括無(wú)效、可撤銷和未訂入合同，參見(jiàn)韓世遠(yuǎn)：《民法典合同編一般規(guī)定與合同訂立的立法問(wèn)題》，載《法學(xué)雜志》2019年第3 期。還有學(xué)者將其解釋為效力未定，參見(jiàn)于海純：《未經(jīng)被保險(xiǎn)人同意的死亡保險(xiǎn)合同效力研究》，載《法學(xué)家》2015年第6 期。在《民法典》頒布之前，已有學(xué)者從合同訂立的一般理論出發(fā)，認(rèn)為如果格式條款使用人沒(méi)有盡到提示和說(shuō)明義務(wù)，則相應(yīng)條款沒(méi)有合意，并未訂入合同，〔77〕前引〔12〕，王利明文；前引〔41〕，鄭輝文。也就不必討論條款的效力。在《民法典》頒布后，法工委的工作人員也從條款未形成合意因而未訂入合同的角度來(lái)理解未提示、說(shuō)明格式條款的后果。〔78〕類似觀點(diǎn)，參見(jiàn)前引〔2〕，黃薇主編書(shū)，第86 頁(yè)。

比較而言，無(wú)效、可撤銷的觀點(diǎn)均不可取。無(wú)效的排除較為簡(jiǎn)單，因?yàn)闆](méi)有履行提示、說(shuō)明義務(wù)并不符合《民法典》所規(guī)定的無(wú)效事由。可撤銷的選擇同樣不恰當(dāng)。一方面，可撤銷并無(wú)條文依據(jù)?！逗贤ń忉專ǘ芬讶皇?，而未經(jīng)提示、說(shuō)明的格式條款其實(shí)并不符合《民法典》規(guī)定的任何可撤銷事由。重大誤解針對(duì)的是合同的要素，〔79〕前引〔34〕，解亙文?；蛑辽偈恰爸卮蟆钡恼`解。前已論及，格式條款并不包含法律行為的要素，也就沒(méi)有適用錯(cuò)誤的空間。即使認(rèn)為重大誤解也可適用于格式條款，也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到未經(jīng)提示、說(shuō)明的格式條款并不必然構(gòu)成“重大”誤解。就顯失公平而言，暫且不論其主觀要件，客觀上的結(jié)果失衡是指給付和對(duì)待給付的不均衡?！?0〕陳甦主編：《民法總則評(píng)注》（下冊(cè)），法律出版社2017年版，第1086 頁(yè)。這同樣針對(duì)法律行為的要素，和格式條款并不兼容。而且，在我國(guó)法中，權(quán)利人需請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)來(lái)撤銷法律行為，這反而不利于保護(hù)格式條款的相對(duì)方。另一方面，可撤銷的效力狀態(tài)會(huì)導(dǎo)致提示和說(shuō)明義務(wù)的落空。我國(guó)法區(qū)分合同的成立與效力，〔81〕理論觀點(diǎn)，參見(jiàn)董安生：《民事法律行為》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2002年版，第134 頁(yè)；李永軍：《民法總論》，法律出版社2009年版，第421 頁(yè)。成立是效力判斷的前提條件。如果未經(jīng)提示、說(shuō)明的格式條款可被撤銷，意味著這些條款已經(jīng)訂入合同，這會(huì)導(dǎo)致提示和說(shuō)明義務(wù)的落空。

排除無(wú)效和可撤銷后，未訂入合同就成為最合適的解釋選擇。所謂未訂入合同，就是特定的格式條款上并無(wú)合意。這可以和提示、說(shuō)明義務(wù)的對(duì)象是異常條款、條文位于合同訂立章節(jié)的體系定位相協(xié)調(diào)，并最終建立在維護(hù)意思自治原則的基礎(chǔ)之上。

比較法也多持類似觀點(diǎn)。例如，《德國(guó)民法典》第305 條第2 款、第305c 條等均規(guī)定了不成為合同組成部分的法律效果。《歐洲示范民法典草案》也認(rèn)為，如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)提示，那么合同在訂立時(shí)不包括未經(jīng)個(gè)別磋商的條款?！?2〕前引〔19〕，Christian von Bar,Eric Clive 書(shū)，第591 頁(yè)。意大利法的主流觀點(diǎn)也認(rèn)為未經(jīng)提示的格式條款未訂入合同?！?3〕個(gè)別學(xué)者有不同觀點(diǎn)，認(rèn)為如果沒(méi)有經(jīng)過(guò)提示的條款只是不能對(duì)抗相對(duì)人，也是就相對(duì)人不受約束，但他們?yōu)榱俗约豪婵梢栽@些條款。前引〔69〕，Ambrosoli 文，第71 頁(yè)以下。

五、證明責(zé)任

如果格式條款的相對(duì)方要主張條款不成為合同的內(nèi)容或未訂入合同，需要證明相關(guān)條款為格式條款，使用人未提示、說(shuō)明的是“有重大利害關(guān)系的條款”。就相關(guān)條款是否為格式條款，格式條款的相對(duì)方通常只需要就預(yù)先擬定、重復(fù)使用目的和不能協(xié)商提供初步證據(jù)即可，然后由主張條款并非格式條款的一方證明條款并非預(yù)先擬定、不是為了重復(fù)使用、可以進(jìn)行協(xié)商。關(guān)于是否盡到提示和說(shuō)明義務(wù)，同樣出于保護(hù)相對(duì)方的考慮，《全國(guó)法院貫徹實(shí)施民法典工作會(huì)議紀(jì)要》第7 條最后一句規(guī)定，“提供格式條款一方對(duì)已盡合理提示及說(shuō)明義務(wù)承擔(dān)舉證責(zé)任”。故而盡到提示及說(shuō)明義務(wù)的證明責(zé)任，應(yīng)由格式條款使用人承擔(dān)。