姬 爍

（中南財經(jīng)政法大學，武漢 430037）

一、問題的提出

2021年3月實施的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》對《刑法》第17條進行了修正，其中第3款表述為：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準追訴的，應當負刑事責任。”由于實踐中暫時沒有相關案例予以指導，①以“《中華人民共和國刑法》第17條第3款”為關鍵詞，篩選時間為2021年，在中國裁判文書網(wǎng)、北大法寶進行搜索，截止到2022年6月24日，沒有搜索結果。導致理論上由此引發(fā)的爭議不斷。實踐需要理論進行指導，理論需要實踐加以檢驗。在案例空缺的情況下，刑法理論需要預見性地考慮實踐將會面臨的問題，在不違背刑法原理的基礎上提供切實可行的解決方法，以便在未來實踐中做到實踐與理論的良性互動。將學界存在的爭議進行歸納，以該款的行文為順序，有三個問題需要厘清：第一，該款所涉及的犯罪類型存在爭議。具體來說，條文中提及的是具體罪名，還是有關罪行？如果是罪行，是否包括轉化犯罪的情況？第二，在犯罪未遂的情況下，是否追究12—14周歲未成年人（下文簡稱為“低齡未成年人”）的刑事責任？如果追究，該怎樣對結果的預見可能性進行限制？第三，該款所表述的“情節(jié)惡劣”應當怎樣定性？這三個問題對罪與非罪有著決定性的影響。解決上述問題應當運用法教義學的方法，②法教義學指運用法律自身的原理，遵循邏輯與體系的要求，以原則、規(guī)則、概念等要素制定、編纂與發(fā)展法律以及通過適當?shù)慕忉屢?guī)則運用和闡釋法律的做法。遵從法律邏輯與法律體系的要求，將該款與《刑法》第17條其他條款相對比，保證條文體系的連貫性，也應堅持罪刑法定原則，對相關的構成要件要素進行闡釋和厘定，做到主客觀相統(tǒng)一，從而謹慎認定低齡未成人犯罪。

二、最低刑事責任年齡條款涉及的犯罪類型

（一）罪名與罪行的選擇

《刑法》第17條第3款中“故意殺人、故意傷害罪”的表述，所指的是犯罪人所實行的行為，還是僅指其所涉及的罪名？有學者認為，“故意殺人、故意傷害罪”僅指刑法中的兩個罪名。［1］該觀點會導致實踐中出現(xiàn)無罪可定的情況。例如，低齡未成年人在客觀上雖實施了故意殺人、傷害他人的行為，但其主觀故意是其他犯罪的構成要件，行為人不構成故意殺人或是故意傷害罪，并且由于行為人不符合相應犯罪的主體要件，最終不構成任何犯罪。這樣的解釋方法違背了《刑法》第17條第3款的立法目的，遺漏了對行為人的評價，是不合理的。所以，該款規(guī)定的“故意殺人、故意傷害罪”所指的應是行為人的罪行而不是最終構成的罪名，理由如下：

其一，全國人大常委會法制工作委員會在《關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的答復意見》中答復道：“《刑法》第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名。”而《刑法》第17條第3款是第2款的再次限縮，故其條文的含義與解釋方法應當與第2款相同，這是體系解釋的要求。雖然第3款在字面上表述有所區(qū)別，但可以認為這是對限縮懲罰低齡未成年人犯罪行為的強調，并沒有在實質上影響第17條的整體含義。

其二，將其解釋為犯罪行為就是表明，對于低齡未成年人犯罪進行有選擇性地懲罰。例如，行為人在搶劫的同時殺害被害人，根據(jù)《刑法》第17條第3款的規(guī)定，應當認定為故意殺人罪，不認定為搶劫罪，不對行為人的搶劫行為予以評價，這正是符合該條立法的目的。如果上述案件的行為主體是已滿14周歲不滿16周歲的未成年人，則應當認定為搶劫罪。雖然二者在結論上有所不同，但是并沒有違反罪刑法定原則。因為二者都是根據(jù)刑法的規(guī)定對行為人的行為予以評價，年齡能夠影響刑事責任的承擔與否，也可以影響罪名的選擇。

（二）轉化的故意殺人、故意傷害罪的否定

在明確了該款是對罪行加以懲罰的基礎上，進而要討論的是轉化的故意殺人罪和故意傷害罪是否應當作為《刑法》第17條第3款規(guī)定的行為，根據(jù)轉化罪的性質來看，答案是否定的。

我國刑法不僅規(guī)定了故意殺人罪與故意傷害罪，還在這個基礎上將四個刑法條款中致人重傷、死亡的情形規(guī)定為了轉化型犯罪。這些情形是：非法拘禁使用暴力致人傷殘、死亡；刑訊逼供致人傷殘、死亡；虐待被監(jiān)管人致人傷殘、死亡；聚眾斗毆致人傷殘、死亡。由于刑訊逼供罪與虐待被監(jiān)管人罪屬于職務犯罪，顯然不可能由未成年人尤其是低齡未成年人實行，所以問題集中在如果低齡未成年人實行了非法拘禁行為和聚眾斗毆行為，致人傷殘、死亡，能否根據(jù)《刑法》第17條第3款的規(guī)定對其進行定罪處罰。有學者提出，“只要發(fā)生了致人傷殘、死亡后果，無論主觀上是故意還是過失，都應當轉化為故意傷害罪或者故意殺人罪，以體現(xiàn)對這些犯罪從嚴懲治的立法精神”［2］不考察行為人的主觀要素進行客觀歸罪的方法違反責任主義，具有明顯缺陷。要解決這個問題，需要考察這兩個條款的性質，在明確性質的基礎上，確定其是否與《刑法》第17條第3款的立法原理與目的相沖突，能否在實踐中加以應用。對于其性質，學界存在“法律擬制說”“注意規(guī)定說”兩種主要的理論觀點。前者認為：“擬制條款是將各條款中的法定犯罪行為致人重傷、死亡的情形擬制為故意傷害、故意殺人罪?！保?］后者認為：“這四個條款僅僅是提示性規(guī)定，因此，只有當行為人的行為完全符合故意殺人、故意傷害罪的犯罪構成時，才能認定為故意殺人、故意傷害罪。”［4］

“法律擬制說”并不能作為《刑法》第17條第3款的理論基礎。因為對于非法拘禁罪來說，行為人只要實施了非法拘禁行為并使用暴力致人死亡的，即使不存在殺人或者傷人的故意，仍應當擬制為故意殺人、故意傷害罪。該邏輯對于聚眾斗毆致人重傷、死亡也同樣適用。然而根據(jù)《刑法》第17條第3款的表述，故意殺人、傷害行為在客觀上就是致人死亡、重傷的嚴重行為，并且在行為時主體就有致人死亡或重傷的故意，這與非法拘禁、聚眾斗毆致人死亡在主客觀表現(xiàn)都不相同。因此，“法律擬制說”并不能作為該罪用于懲罰低齡未成年人的依據(jù)。

“注意規(guī)定說”會造成司法困境。因為在聚眾斗毆犯罪中，行為人對被害人的死亡結果所持有的主觀心理是很難判斷的。低齡未成年人的認知能力與成年人并不相同，成年人在聚眾斗毆時，當然可以預見到隨之而來的嚴重后果，而低齡未成年人受限于體力弱小和認知能力，很難認識到其造成的嚴重后果。如果能夠表明行為人主觀上包含了殺人或傷害的故意，那么直接認定為故意殺人或故意傷害即可。

綜上所述，轉化型的故意殺人、故意傷害罪的有關條款在性質上就與《刑法》第17條第3款的要求存在抵觸，如果采納則會造成主客觀不相統(tǒng)一。所以，應當堅持《刑法》第17條第3款的規(guī)定，具體考量行為人對重傷、死亡結果的主觀故意。

三、構成要件結果的限制

（一）犯罪行為與犯罪結果的關系

根據(jù)《刑法》第17條第3款的表述，有學者提出“既遂說”，即只有當?shù)妄g未成年人實行殺人行為造成了被害人死亡的結果時，才由刑法處罰，同樣，低齡未成年人實行特別殘忍手段傷害他人并造成重傷并嚴重殘疾的，只有出現(xiàn)該結果才定罪處罰。［5］該說強調行為與結果的一一對應關系，同時認為該款只處罰犯罪既遂。反對的觀點則認為，該款既處罰犯罪未遂也處罰犯罪既遂，低齡未成年人實施了故意殺人、故意傷害的行為，造成了被害人死亡或重傷并嚴重殘疾的，就可以由刑法所處罰。［6］即認為“故意傷害罪致人死亡”和“故意殺人造成行為人重傷并嚴重殘疾”都應當定罪處罰，該說符合刑法的基本規(guī)定，不會造成對犯罪行為遺漏評價的情況。

“既遂說”存在兩方面的問題：第一，從法律解釋的角度來看，只處罰犯罪既遂是不合理的。根據(jù)文義解釋，低齡未成年人實施了《刑法》第17條第3款中規(guī)定的行為，造成被害人死亡或者重傷結果，達到了嚴重殘疾的標準，才為刑法所處罰，這之中并沒有明確排除犯罪未遂的情況?！缎谭ā返?7第2款中，關于未成年人犯罪行為規(guī)定了故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡的情形，學界與司法實踐均將其解釋為既處罰未遂也處罰既遂。那么，《刑法》第17條第3款作為相同體系地位的條款，也應當遵循同樣的解釋方法，也是刑法體系解釋的要求。第二，從犯罪預防的角度，“既遂說”忽略了“故意殺人致人重傷造成嚴重殘疾”這一故意殺人未遂的情形。被害人死亡的結果與致人重傷造成嚴重殘疾的結果在刑法的評價體系中是相似的：故意殺人罪既遂的刑罰是死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑，而故意傷害以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。在刑罰嚴厲程度大體相當?shù)那闆r下，證明這兩種結果對身體法益的侵害程度相差不大，不處罰“故意殺人致人重傷造成嚴重殘疾”這一故意殺人未遂犯在邏輯上無法說通。

（二）結果預見可能性的限制

由于低齡未成年人身心發(fā)展與成年人不同，應當通過采取“個別人標準說”的方式，對低齡未成年人的預見能力進行個別考察，從而限制對低齡未成年人的預見可能性的要求。

對于低齡未成年人實施殺人、傷害行為，造成被害人死亡、重傷并致嚴重殘疾的結果，根據(jù)責任主義的要求，行為人應當具備預見可能性，或者說行為人至少應當具有過失。這樣的理論應用于低齡未成年人犯罪存在問題：第一，低齡未成年人的身心發(fā)展與成年人不同，低齡未成年人在認識能力上弱于成年人，所以根據(jù)成年人的判斷標準對低齡未成年人進行判斷是不可取的。第二，在刑罰層面，故意傷害罪致人死亡的法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，這個刑罰與故意殺人罪的刑罰相似。然而，從主觀心態(tài)角度看，故意殺人罪中，行為人對于被害人的死亡結果是持故意的心態(tài)，在故意傷害致人死亡中，行為人對被害人的死亡結果是持過失心態(tài)，所以，“刑法將故意犯的責任與過失犯的責任作同一處置，顯然混淆了故意犯的刑事責任與過失犯的刑事責任，沒有體現(xiàn)刑責均衡的基本原則。使得這種處罰明顯的不具有合理性”。［7］如果想要解決這個問題，就應當從低齡未成年人的認識能力入手，基本立場應是低齡未成年人具有不同于一般人的注意能力，其構成犯罪的門檻要更高。

在對低齡未成年人的認識能力的認定上，通說采取“一般人標準說”，在判斷行為人的預見可能性時，以屬于行為人的生活領域的一般人為前提，并對行為人的認識能力加以考察。［8］通說的前提是相關領域的成年人具有相似的知識、對于結果有相似的畏懼感等生活資料，但是低齡未成年人身心發(fā)展不一，在實踐中無法確定其生活領域，進而無法選取平均的生活資料加以判斷，采取“一般人標準說”并不能做到充分保護低齡未成年人。由于低齡未成年人犯罪數(shù)量極小，辦案人員應當有足夠的精力對其所在的環(huán)境、犯罪時的心理狀態(tài)進行考察，這樣的方法實際上是采取了“個別人標準”，即堅持對低齡未成年人的預見可能性采取高于一般人的標準，在考察低齡未成年人的預見可能性時，不以該行為人的生活領域為前提考察，而是以行為人本身的心理狀態(tài)和認識能力進行考察。采用“個別人標準”的目的是為了保護低齡未成年人，嚴格限制低齡未成年人入刑。

即使是構成犯罪，對于低齡未成年人的刑罰也應當嚴格限縮。上文已經(jīng)提到，我國刑法對于故意傷害致人死亡和故意殺人兩個罪在刑罰上沒有進行區(qū)分，那么在司法實踐中，對于低齡未成年人的犯罪所判處的刑罰必須要短于故意殺人罪的刑罰，從而做到罪責刑相適應，發(fā)揮刑罰的區(qū)分功能。

四、“情節(jié)惡劣”的釋義

（一）有關學說梳理及辨析

我國刑法中關于“情節(jié)惡劣”的規(guī)定是一種獨特的立法模式。《刑法》第17條第3款選擇“情節(jié)惡劣”這一表述，體現(xiàn)出立法機關限制處罰低齡未成年人犯罪的意圖。然而，在具體適用中怎樣將“情節(jié)惡劣”整合到犯罪的構成要件中，是一個爭議極大的問題，對于“情節(jié)惡劣”在犯罪構成體系中的地位眾說紛紜。“罪體—罪責—罪量說”認為，我國刑法中的犯罪構成要件由質的構成要件與量的構成要件組成。前者表明了行為對于法益的侵害與否，而后者表明了行為對法益的侵害程度，如果行為人構成犯罪，那么就是兩方面構成要件的有機統(tǒng)一。在質的構成要件中區(qū)分為客觀和主觀的構成要件，也稱為罪體和罪責。［9］“注意規(guī)定說”認為，“‘情節(jié)惡劣’只是刑法條文中的一種提示性規(guī)定”。［10］“客觀處罰條件說”認為，“情節(jié)惡劣”是客觀處罰條件，“在德國刑法中，客觀處罰條件被認為是獨立于構成要件符合性、違法性和有責性之外的第四個構成要件要素”。［11］對于客觀處罰條件，行為人不需要對其具有認識或者認識的可能性?！罢w的評價要素說”認為，當行為符合客觀構成要件的基本要素后，并不意味著行為的違法性達到值得處罰的程度，“需要在此基礎上對行為進行整體評價，以表明行為達到可罰的程度”。［12］

“罪體—罪責—罪量說”將罪量構成要素平行于質的構成要件的方法，“事實上就是將犯罪構成要件區(qū)分為了純粹的不包含罪量的犯罪構成要件與獨立于犯罪構成要件之外的罪量”，［13］這要求在罪責層面，行為人的故意并不包含對于罪量的認識甚至認識的可能性。該理論并不能恰當解釋《刑法》第17條第3款，因為在該款中，已經(jīng)有“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷或者造成嚴重殘疾”這樣的表述，這實際上已經(jīng)表明了罪量的規(guī)定。如果認為后文的“情節(jié)惡劣”仍是屬于罪量的構成要件，那么無法確定這個“情節(jié)惡劣”指的是哪樣的量，或者說，該款中的“情節(jié)惡劣”事實上已經(jīng)為前文所規(guī)定，所以無法將其歸入到量的構成要件層面。這會造成“情節(jié)惡劣”這一要件的虛置。另外，如果認為存在某些情節(jié)確實屬于“情節(jié)惡劣”的范疇，不要求低齡未成年人對其有認識的可能性，則違反了責任主義的要求?？傊?，該說無法恰當?shù)亟鉀Q“情節(jié)惡劣”在低齡未成年人構成犯罪中的體系地位。

“注意規(guī)定說”也有著一定的不足。因為根據(jù)我國寬嚴相濟的刑事政策，對于未成年人應當以教育為主，低齡未成年人犯罪的入罪門檻需要嚴格限制，“情節(jié)惡劣”這一要件正好符合刑事政策的要求。如果架空“情節(jié)惡劣”的含義，則難免導致在司法實踐中，有關人員因為沒有法條的限制而使得大量低齡未成年人入罪，與當下的刑事政策相抵觸。“情節(jié)惡劣”能夠承擔起限縮犯罪構成的作用，應當加以解釋并利用，不應當對其予以否定。

“客觀處罰條件說”避免了將“情節(jié)惡劣”解釋為“罪量”而導致的構成要件不協(xié)調的問題，但客觀處罰條件作為一個獨立的犯罪構成要件要素，其本身并不與故意或過失存在任何聯(lián)系。如果將該款的情節(jié)視為客觀處罰條件而排除在行為人主觀方面之外，就同樣會有違罪責原則的嫌疑。另外，有學者主張“情節(jié)惡劣”并不是客觀處罰條件，這之中的“嚴重”才是客觀處罰條件。［11］133-134依據(jù)這個觀點，在低齡未成年人犯罪條款中，“以特別殘忍手段致人重傷或者造成嚴重殘疾”已經(jīng)是對于情節(jié)的規(guī)定，如果再通過后文的“情節(jié)惡劣”再次限縮犯罪構成，就會因為入罪門檻過高導致無法認定低齡未成年人犯罪。

“整體的評價要素說”避免了上述幾個學說的缺點，充分考慮到行為人的認識因素，不會導致客觀歸罪的局面發(fā)生。但是將其應用于《刑法》第17條第3款仍存在一定問題。該說強調，“情節(jié)惡劣”是表明法益侵害嚴重程度的客觀的違法性要素。［14］如果低齡未成年人實施故意殺人行為，那么“情節(jié)惡劣”作為整體的評價要素沒有問題。但是低齡未成年人實行故意傷害行為，由于條文中已經(jīng)對該行為進行了一次限制或者說評價，那么“情節(jié)惡劣”就難以再次對行為加以評價，在這種情況下，“特別殘忍手段”已經(jīng)屬于了評價要素，所以“情節(jié)惡劣”很難再認定為整體的評價要素了。

（二）低齡未成年人犯罪的“情節(jié)惡劣”情況

上文已經(jīng)表明，“情節(jié)惡劣”是具有現(xiàn)實意義的，并不是“注意規(guī)定說”中簡單地對其進行否認，但是其他學說都無法恰當解釋。從《刑法》第17條第3款的行文，可以確定低齡未成年人犯罪的三種行為樣態(tài)，即“故意殺人”“故意傷害致人死亡”和“故意傷害以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴重殘疾”，“情節(jié)惡劣”的認定應當依據(jù)從寬松到嚴格的標準對三種情況一一認定。

“情節(jié)惡劣”本身是模糊的標準，需要通過教義學的方式進行解釋從而加以具體確定。由于故意殺人罪造成了被害人死亡的后果，出現(xiàn)這樣的情況證明該低齡未成年人主觀上的犯罪惡意極大，對社會的危害程度嚴重，自然是可以被評價為“情節(jié)惡劣”。也就是說，在故意殺人的情況下，其客觀行為和結果或是主觀要素都滿足“情節(jié)惡劣”這一評價，如果要出罪則需要證明行為人在犯罪構成的客觀主觀要件都不符合“情節(jié)惡劣”。故意殺人罪中的“情節(jié)惡劣”不難定性，但是《刑法》第17條第3款中故意傷害罪的“情節(jié)惡劣”如何定性比較復雜。在故意傷害罪之中，又區(qū)分為故意傷害罪致人死亡中的“情節(jié)惡劣”以及故意傷害以特別殘忍手段致人重傷造成嚴重殘疾中的“情節(jié)惡劣”。對于前者，“情節(jié)惡劣”屬于“整體的評價要素”，對于后者，“情節(jié)惡劣”則屬于對低齡未成年人主觀的評價要素。

1.故意傷害致人死亡中的“情節(jié)惡劣”

既然《刑法》第17條第3款將故意傷害罪致人死亡作為處罰的對象，那么就要求這個行為的危害性與故意殺人罪中的行為的危害性具有相當性。前文已經(jīng)分析過，故意傷害致人死亡在刑罰上與故意殺人罪并沒有太多的區(qū)分，所以，在該條款中，“情節(jié)惡劣”就作為具有區(qū)分功能的“整體評價要素”出現(xiàn)。例如，低齡未成年人實施了故意傷害致人死亡的行為，但是根據(jù)整體性評價，在客觀上，該行為人的行為對健康法益的侵害程度較小，性質上遠遠低于殺人行為對生命法益的侵害程度；在主觀上，行為人的主觀惡性較小，那么這種情況就不構成犯罪。

“情節(jié)惡劣”在故意傷害致人死亡中的表現(xiàn)形式并不特指某一個方面的情節(jié)，而是指任何一個方面的情節(jié)，只要一方面的“情節(jié)惡劣”，其社會危害性達到了應受刑罰處罰的程度，就應當認定為犯罪。從教義學的角度來看，就要求在客觀上與主觀上對惡劣的情節(jié)進行一個類型化歸類?？陀^上，行為應當以殘忍手段為限。一方面，這樣的解釋滿足了與故意殺人罪的殺人行為的嚴重程度相當?shù)囊?，這里的殘忍手段包括使用的工具、傷害時的行為次數(shù)、傷害行為持續(xù)時間等；另一方面，與后文的“特別殘忍手段”相對應，由于已經(jīng)造成了被害人死亡的結果，所以對于傷害行為的解釋應當稍寬于沒有造成死亡結果的行為。主觀上，在要求低齡未成年人對于死亡結果具有預見可能性的前提下，對于相應的嚴重情節(jié)也具有預見可能性。在這之中，對于行為人主觀上的“情節(jié)惡劣”內(nèi)容，可以是對被害人已經(jīng)有了長時間的仇恨；對將要進行的嚴重犯罪有著長期的構想；對于犯罪本身有著病態(tài)渴望；等等。

2.故意傷害以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴重殘疾中的“情節(jié)惡劣”

上文已經(jīng)明確，故意傷害以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴重殘疾已經(jīng)對于行為人的客觀行為進行了一次評價，是對客觀行為層面的“情節(jié)惡劣”的具體表述。對于這里的“特別殘忍”應當與上文提及的“殘忍”對照解釋，“特別”是對“殘忍行為”在程度的一種價值評價，但這并不意味著其失去了構成要件要素的地位。這之中的“情節(jié)惡劣”應當看作限于行為人的主觀上的評價要素。為了貫徹主客觀相統(tǒng)一原則，要堅持以低齡未成年人的認識能力為基礎判斷其對惡劣結果的預見可能性，這就要求：一方面，低齡未成年人由于受教育不完全、對社會認識度不夠，無法充分預見自己的行為會造成怎樣的后果，司法機關要全面考察其預見能力；另一方面，堅持寬嚴相濟的形勢政策，對于結果有預見可能性的行為人要堅決打擊。這之中提及的對結果的預見可能性，并不要求具體的、明確的結果，只需要行為人對結果有形式的認識即可。

綜上所述，筆者對于《刑法》第17條第3款實際上做了一個區(qū)分，將該條款的“情節(jié)惡劣”根據(jù)結果的嚴重程度分為了三個層級：第一個層級，行為人實施故意殺人的，已經(jīng)自然地滿足了“情節(jié)惡劣”，因為殺人行為與故意因素已經(jīng)足夠表明行為人的惡劣程度；第二個層級，行為人實施故意傷害致人死亡的，這里的“情節(jié)惡劣”既包括客觀行為上的“情節(jié)惡劣”，也包括行為人主觀上的“情節(jié)惡劣”，只要有一個方面滿足，就構成犯罪；第三個層級，行為人實施故意傷害以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴重殘疾的，這里的“情節(jié)惡劣”僅僅是對行為人主觀上的評價，屬于主觀的評價要素。這三個層級對于客觀行為與主觀要素方面的評價層層限制，從而使得這三個行為對于法益的侵害程度與對社會危害性相當，進而在限縮刑法的適用范圍的基礎上保護未成年人的合法權益，同時也能將實施嚴重犯罪的低齡未成年人納入刑法的規(guī)制范圍之中，實現(xiàn)刑法懲罰犯罪的目的。

五、余論：刑事責任年齡不應一降再降

我國刑事責任年齡的立法屬于剛性立法，針對這樣的立法，在《刑法修正案（十一）》修改之前，學界存在著兩種觀點，即“不變論”與“降低論”，名如其義，二者都是針對最低刑事責任年齡設定的限制展開討論。持“不變論”的學者主張從社會角度看，降低刑事責任年齡起點有推卸責任之嫌；從青少年角度看，成熟的是身體而未必是心理；從刑罰的角度看，刑罰對低齡青少年收效甚微；從刑法的角度看，應當保持穩(wěn)定性與同一性。［15］“降低論”的學者主要從校園暴力這一角度出發(fā)，主張應當降低刑事責任年齡來懲治校園中的施暴者；［16］或是從身心健康的角度，認為刑事責任年齡應當降低到13周歲。［17］但是，爭議雙方只是在價值層面進行探討，無法拿出實證性證據(jù)進行支撐。［18］事實上，未成年人心理和生理的發(fā)育已經(jīng)不能單純地通過年齡進行分類，教育、階級、文化的不同都會影響未成年人的身心發(fā)育。所以，只有將剛性制度進行修正，讓刑事責任年齡回歸到彈性狀態(tài)，才能做到懲罰犯罪、保護人權的任務。這里所說的彈性制度，并不是在12周歲的左右各增加6個月的搖擺期，而是取消對于最低刑事責任年齡的限制。歐美法系中的惡意補足年齡制度是極富借鑒價值的。惡意補足年齡是指處于特定年齡段的未成年人明確知道自己實施了何種行為，且其認識到自己實施的行為不僅僅是惡作劇而是錯誤的，道德上應受譴責的，那么，該未成年人就是具有“惡意”的。而對于滿足多大年齡的未成年人應當適用惡意補足年齡制度，美國的各州規(guī)定不一。［19］將該制度引入到我國，需要貼合本土適用，在這一點上，我國寬嚴相濟的刑事政策提供了政策依據(jù)。具體的操作則需要學界與實務界互通有無，為保護我國低齡未成年人的人權、維護社會安定作出積極努力。