甄 航

（西南政法大學(xué)法學(xué)院 重慶 401120）

1 引言

我國的犯罪論體系經(jīng)歷了“四要件”理論“獨(dú)占”到階層理論“入侵”再到當(dāng)前要素集合式與階層式犯罪論體系并存的發(fā)展。這種并存狀態(tài)在一定程度上促進(jìn)了各自理論的自我反思，但對此狀態(tài)聽之任之所導(dǎo)致的后果不容忽視：第一，兩種犯罪論體系的爭論并非處于同一平臺，進(jìn)而導(dǎo)致理論溝通效率低下，大討論形式上的盛況產(chǎn)生了多少實(shí)質(zhì)的理論增量值得反思。第二，理論上的各說各話導(dǎo)致司法實(shí)踐中部分案件無法形成實(shí)質(zhì)意義的“對抗”，這一方面降低了刑事案件“辯護(hù)”的實(shí)質(zhì)意義，另一方面也有損理論與實(shí)踐的良性互動?；诖?，本文以責(zé)任論的發(fā)展為突破口，以本土意識為基調(diào)，在同一平臺剖析兩種犯罪論體系，以期緩解上述并存狀態(tài)所導(dǎo)致的理論與實(shí)踐的窘境。

2 問題意識：責(zé)任論發(fā)展進(jìn)路及中國處境

責(zé)任主義是公認(rèn)的刑法的基本原則[1]?？傮w而言，在世界刑法史維度上，“責(zé)任觀念經(jīng)歷了先從結(jié)果責(zé)任論到心理責(zé)任論、后從心理責(zé)任論到規(guī)范責(zé)任論、再從規(guī)范責(zé)任論到功能責(zé)任論的變化過程”[2]。心理責(zé)任論（psychologische Schuldauffassung）認(rèn)為，“責(zé)任的實(shí)質(zhì)在于行為人對行為的主觀——心理上的關(guān)系，把責(zé)任概念與心理事實(shí)（=認(rèn)識/非認(rèn)識、意愿/非意愿）等同，因此將故意和過失視為‘責(zé)任種類’”[3]。規(guī)范責(zé)任論（normative Schuldlehre）的萌芽產(chǎn)生于1907年弗蘭克發(fā)表的“論罪責(zé)概念的構(gòu)造”一文，但在目的行為論中，“規(guī)范性罪責(zé)概念才真正前后一致地得到貫徹”[4]561。純粹規(guī)范責(zé)任論將主觀心理要素（故意、過失）從責(zé)任中排除出去作為主觀構(gòu)成要件的內(nèi)容，即責(zé)任的評價(jià)對象，而把罪責(zé)作為純粹的價(jià)值評價(jià)（非難可能性評價(jià)），即責(zé)任評價(jià)本身，其實(shí)體內(nèi)容為責(zé)任能力、違法性認(rèn)識和期待可能性評價(jià)。

我國現(xiàn)階段的犯罪論體系，無論是傳統(tǒng)的“四要件”犯罪成立條件理論（以下簡稱“四要件”理論）還是新進(jìn)的階層理論①本文所言“四要件”理論僅在符號意義上使用，是指我國以犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面為基礎(chǔ)的要素集合式犯罪論體系理論知識，在此基礎(chǔ)之上的要件增減理論也包含其中。，在責(zé)任論層面都沒有完成心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的徹底轉(zhuǎn)向，即沒有針對罪過的規(guī)范責(zé)任評價(jià)——非難可能性衡量，質(zhì)言之，其沒有進(jìn)行責(zé)任評價(jià)對象與責(zé)任評價(jià)的階層二分。具體而言：第一，傳統(tǒng)的“四要件”理論缺失針對罪過的規(guī)范責(zé)任評價(jià)要素?！胺缸锏闹饔^方面，是指犯罪人實(shí)施犯罪行為時，對其行為引起的危害社會的結(jié)果所持的心理態(tài)度——故意、過失（刑法理論上合稱罪過）及動機(jī)和目的?！盵5]犯罪的主觀方面只有責(zé)任的評價(jià)對象——罪過，而沒有責(zé)任評價(jià)本身（規(guī)范責(zé)任）的內(nèi)容，如其否定違法性認(rèn)識錯誤的責(zé)任阻卻功能?！疤幚硭^‘假想的不犯罪’的情況，原則上不能因?yàn)樾袨槿藢ψ约盒袨榈姆尚再|(zhì)的誤解而不追究其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，以防止犯罪分子借口不知法律而實(shí)施犯罪并逃避罪責(zé)?！盵6]124第二，我國現(xiàn)階段提倡階層犯罪論體系的學(xué)者也都在責(zé)任階層討論故意和過失，將故意、過失作為責(zé)任類型，而以“責(zé)任能力、違法性認(rèn)識和期待可能性”為實(shí)體內(nèi)容的規(guī)范責(zé)任與“罪過”之間并不存在責(zé)任的評價(jià)對象與責(zé)任評價(jià)的階層二分關(guān)系。如有學(xué)者認(rèn)為，“基于刑法的規(guī)定方式與司法現(xiàn)狀，可以將責(zé)任要素分為積極的責(zé)任要素與消極的責(zé)任要素”[7]，并將罪過作為責(zé)任的積極要素，將違法性認(rèn)識和期待可能性作為消極責(zé)任要素。這種將責(zé)任評價(jià)對象和責(zé)任評價(jià)置于同一層次的做法賦予了責(zé)任階層過多負(fù)擔(dān)，而致使責(zé)任的規(guī)范評價(jià)沒有得到必要的重視，例如在司法實(shí)踐中，以無違法性認(rèn)識或者無期待可能性為由出罪的案例極少。

德國在20世紀(jì)40年代就完成了心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)型。反觀我國，規(guī)范責(zé)任轉(zhuǎn)向也是當(dāng)前迫在眉睫的任務(wù)，這并不是對德日刑法理論的亦步亦趨，而是我國犯罪論體系所必須前進(jìn)的一步。筆者認(rèn)為，“四要件”理論是蘇俄學(xué)者在德國構(gòu)成要件理論的基礎(chǔ)之上進(jìn)行本土化改造而成，這種改造徹底消解了德國刑法理論中違法與有責(zé)的黃金界分，而又回到了前貝林時代要素集合式的犯罪論體系。然而，可能是由于蘇俄學(xué)者的“歪打正著”，也可能是主客觀相一致原則在事實(shí)或存在層面的正確性，在心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)向的過程中，“四要件”理論相較于古典犯罪論體系（李斯特——貝林體系）和新古典犯罪論體系反而展現(xiàn)了其先進(jìn)性。這種先進(jìn)性體現(xiàn)在將行為的主觀面——罪過（故意或過失）與行為的客觀面（外在身體動靜）合一考察。“四要件”理論的在事實(shí)層面的主客觀相一致屬性是其規(guī)范責(zé)任轉(zhuǎn)向的天然優(yōu)勢。當(dāng)然，由于“四要件”理論并無規(guī)范責(zé)任，這種轉(zhuǎn)向也要破除其“閉合”的屬性，而在其之外進(jìn)行規(guī)范責(zé)任的評價(jià)，從而形成“‘四要件’——規(guī)范責(zé)任”體系。

自沈家本主持清末修法開始，我國的中華法系傳統(tǒng)中斷，并開始了法律移植之路。正如陳興良教授所指出，“我國近代刑法學(xué)并非中學(xué)而實(shí)乃西學(xué)”[8]，故我國所需要做的是在“西學(xué)”中擇優(yōu)取之。但同時，刑法學(xué)作為有極強(qiáng)地域性屬性的科學(xué)，“在刑法知識的借鑒當(dāng)中應(yīng)當(dāng)保持一種學(xué)術(shù)上的自主與自信”[9]。故中國的主體性意識是本文的行文基調(diào)，并在中國本土問題的基礎(chǔ)上探尋“四要件”理論心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)向的出路。

3 理論現(xiàn)狀：心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的轉(zhuǎn)向不足

“責(zé)任”一詞在現(xiàn)階段我國刑法學(xué)理論語境下存在兩種含義：第一，法定含義。我國刑法文本中存在大量“刑事責(zé)任”一詞，此即“法律責(zé)任”的下位概念，是指刑法上的負(fù)擔(dān)——刑罰或非刑罰處罰。第二，理論含義?！柏?zé)任”在階層犯罪論體系中是作為一個獨(dú)立的階層對行為人行為進(jìn)行可譴責(zé)性評價(jià)。前者是刑罰論的內(nèi)容，而后者是犯罪論的內(nèi)容。我國1979年刑法文本明確寫入了“刑事責(zé)任”一詞，故在20世紀(jì)80年代，學(xué)界曾對“刑事責(zé)任”理論進(jìn)行了一場大討論。這次圍繞刑事責(zé)任的討論，“可以說是20世紀(jì)50年代中期發(fā)生在蘇俄刑法學(xué)界那場關(guān)于刑事責(zé)任討論在間隔三十年后的重演與接續(xù)”[10]?！柏?zé)任”的理論含義是階層理論傳入我國才“入侵”我國刑法理論的。本文是在第二層含義上使用“責(zé)任”概念。

3.1 我國犯罪論體系背景厘清

從貝林—李斯特體系開始，責(zé)任就是階層犯罪論體系的支柱之一，作為違法性判斷之后的一道防線。在“四要件”理論中，理論意義上的“責(zé)任”是在犯罪的主觀方面要件中討論。對責(zé)任論的研究無法脫離于犯罪論體系，一則，“責(zé)任”的判斷需置于犯罪論體系之中；二則，責(zé)任論的進(jìn)化必將引起犯罪論體系的變動。因而有必要厘清我國犯罪論體系的背景，如此才能以中國主體意識為基調(diào)，以中國本土問題為導(dǎo)向研究責(zé)任論。車浩教授將歷史上和現(xiàn)有的十幾種犯罪論體系歸納并區(qū)分為兩個理論類型：“要素集合與位階體系”[11]77。筆者沿用此歸類。

我國近代刑法學(xué)始于清末修法，至今經(jīng)歷了三個階段。第一，清末學(xué)習(xí)日本階段。此階段主要受日本學(xué)者岡田朝太郎的刑法思想影響。由于日本刑法學(xué)是以德國為師，而貝林—李斯特體系發(fā)軔于1906年，故清末修律同期的日本犯罪論體系仍處在前貝林時代，我國所學(xué)習(xí)到的也仍然是要素集合式的犯罪論體系。第二，新中國成立后學(xué)習(xí)前蘇聯(lián)階段。新中國成立前夕，中共中央《關(guān)于廢除國民黨<六法全書>和確定解放區(qū)司法原則的指示》規(guī)定：“人民的司法工作不能再以國民黨的六法全書為依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)以人民的新的法律為依據(jù)?！弊源?，國民黨時期的犯罪論體系也被清算和廢除，我國的犯罪論體系也以蘇俄“四要件”理論為主流。第三，改革開放后德日刑法理論再次“入侵”階段。十一屆三中全會之后，我國的法學(xué)研究開始復(fù)蘇，尤其是1979年刑法頒布后，我國的犯罪論體系研究如火如荼。1982年高銘暄教授主編的《刑法學(xué)》教材出版，該書以20世紀(jì)50年代從蘇俄承襲的刑法理論為基礎(chǔ)，奠定了“四要件”理論的通說地位。此后，“四要件”理論不斷受到挑戰(zhàn)，尤其是20世紀(jì)90年代后，德日階層理論引入我國后與四要件理論呈兩足鼎立態(tài)勢。由此可以看出，無論是“四要件”理論還是階層理論，對于我國都是“他者”，而我國需要做的僅僅是從中選出更為正確的犯罪論體系。

“四要件”理論在20世紀(jì)80年代后就不斷地受到挑戰(zhàn)，主要分為兩個階段：第一階段，20世紀(jì)80年代。這一時期對“四要件”理論的挑戰(zhàn)仍然是以蘇俄刑法知識為理論供給，在要素集合式犯罪論體系內(nèi)部進(jìn)行各個要件的順序變換。高銘暄教授深刻地指出其缺陷：“目前我國刑法學(xué)界有的同志，恰恰不是致力于深入研究我國的犯罪構(gòu)成理論的實(shí)質(zhì)問題，從根本上促其發(fā)展與完善，而是津津樂道于其花樣的變換上”[12]。第二階段，20世紀(jì)90年代后，德日刑法理論再次進(jìn)入我國①將日本三階層理論最終定型的是小野清一郎1953年出版的《犯罪構(gòu)成要件理論》一書，該書于1991年翻譯成中文進(jìn)入我國。。德日階層理論對傳統(tǒng)的“四要件”理論提出了根本性、實(shí)質(zhì)性的挑戰(zhàn)，表現(xiàn)在現(xiàn)階段我國刑法學(xué)界充斥著大量的德日話語，甚至對諸多具體問題的討論都默認(rèn)地在階層論的話語體系內(nèi)展開。

3.2 我國犯罪成立條件理論的責(zé)任構(gòu)造

本世紀(jì)初，在自由的學(xué)術(shù)氛圍下，我國刑法學(xué)界針對犯罪論體系進(jìn)行了一場大討論，討論的結(jié)果是“四要件”理論遭遇根本性挑戰(zhàn)，而階層理論站穩(wěn)腳跟。因而我國現(xiàn)階段處于要素集合式犯罪論體系與位階體系并存的境地。遺憾的是，我國現(xiàn)存的這兩種犯罪論體系都沒有完成規(guī)范責(zé)任的徹底轉(zhuǎn)向，主要表現(xiàn)為：第一，傳統(tǒng)“四要件”理論體系無規(guī)范責(zé)任的生存土壤；第二，階層理論的責(zé)任評價(jià)對象與責(zé)任評價(jià)合一。

3.2.1 傳統(tǒng)“四要件”理論體系無規(guī)范責(zé)任的生存土壤

純粹規(guī)范責(zé)任論的提倡者韋爾策爾認(rèn)為，“具體的責(zé)任（可譴責(zé)性）（與一般的責(zé)任能力相類似）既包含智識性的（intellektuell）要素，也是由意愿性的（voluntativ）要素所組成的”[13]74。其中，智識性要素是指違法性認(rèn)識，意愿性要素是指期待可能性。如前所述，我國的“刑事責(zé)任”理論與歐洲大陸的“責(zé)任”理論存在質(zhì)的區(qū)別，我國的刑事責(zé)任理論是在犯罪論體系之外討論，其實(shí)體內(nèi)容是犯罪的法律后果。“四要件”理論是要素集合式的耦合犯罪論體系，其在犯罪的主觀方面討論行為人的責(zé)任問題。

我國的“四要件”理論完全承襲于蘇俄刑法理論，尤其是深受特拉伊寧犯罪構(gòu)成理論的影響。如所周知，特拉伊寧的刑法思想在不同階段呈現(xiàn)出搖擺不定的狀況，這是因?yàn)槠湓谔K俄刑法理論與歐洲大陸刑法理論之間的妥協(xié)，其將歐洲大陸的歸責(zé)理論引入蘇俄的努力被蘇俄學(xué)界批駁為唯心主義而以失敗告終。同樣，蘇俄學(xué)者烏特夫斯基的刑法思想也受規(guī)范責(zé)任論的影響，但也被批駁為唯心主義的罪過評價(jià)理論?！爸饔^唯心主義的罪過理論，使得資產(chǎn)階級的法官們可以任意對所有他們認(rèn)為危險(xiǎn)的人宣布有罪?！盵14]陳興良教授也指出，“在四要件的犯罪論體系中，是沒有責(zé)任論的位置的”[15]。筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)“四要件”理論無規(guī)范責(zé)任生存土壤主要有如下原因：

第一，“四要件”理論是“一次性評價(jià)”的要素集合式犯罪論體系，而規(guī)范責(zé)任則屬于二次評價(jià)?！榜詈鲜浇Y(jié)構(gòu)的主要缺陷是將犯罪構(gòu)成要件之間的關(guān)系確定為一種共存關(guān)系，即一有俱有、一無俱無。只有四要件全部具備了，才說得上是犯罪構(gòu)成的要件。”[16]這種共存關(guān)系意味著各個犯罪成立要件之間沒有位階關(guān)系，而規(guī)范責(zé)任論天生地具有位階屬性。規(guī)范責(zé)任存在著責(zé)任的評價(jià)對象與責(zé)任評價(jià)二分關(guān)系，前者為事實(shí)要素，后者為評價(jià)要素，事實(shí)要素的認(rèn)定必定在評價(jià)要素之前。規(guī)范責(zé)任論是在德國階層犯罪論體系的大背景下以心理責(zé)任為基礎(chǔ)發(fā)展起來的，其與生俱來的階層屬性使其與傳統(tǒng)的“四要件”理論難以契合。

第二，“四要件”理論中，犯罪的主觀方面是事實(shí)要素，而非規(guī)范要素。傳統(tǒng)理論認(rèn)為，“犯罪主觀方面，是指犯罪主體對自己的行為及其危害社會的結(jié)果所抱的心理態(tài)度。它包括罪過（即犯罪的故意或犯罪的過失）及犯罪的目的和動機(jī)這幾種因素”[6]104。由此可以看出，罪過、目的、動機(jī)是犯罪主觀方面的實(shí)體內(nèi)容。在刑法理論中，“主觀”與“客觀”語詞的使用較為混亂，正如許玉秀教授所指出，“對學(xué)習(xí)刑法的人而言，所有解決方案，似乎總在客觀說與主觀說之間糾纏不清”[17]。一些語境中，“客觀”意味著事實(shí)評判，“主觀”意味著價(jià)值衡量；在另一語境中，“客觀”意味著行為人的外在身體動靜，“主觀”則意味著行為人行為時的心理態(tài)度，此時的“主觀”則價(jià)值無涉，與“客觀”一樣，同為一種“存在”。犯罪的主觀方面（罪過、目的、動機(jī)）就是后一層面上的“主觀”，即行為的主觀面，其與行為的客觀面——身體動靜同為“是”與“應(yīng)當(dāng)”界分的“是”，是一種事實(shí)存在。“說違法性是客觀的，只是意味著它是一種普遍性的價(jià)值判斷；但它的對象，即行為，卻是客觀（外部世界）與主觀要素的統(tǒng)一體?！盵13]24規(guī)范責(zé)任則是上述界分中的“應(yīng)當(dāng)”，是一種價(jià)值評判體系。

第三，“故意”無法承載違法性認(rèn)識的內(nèi)容。關(guān)于違法性認(rèn)識在犯罪論體系中的地位，存在“故意說”與“責(zé)任說”。前者主張將違法性認(rèn)識歸入故意之中，后者主張違法性認(rèn)識是獨(dú)立于故意、過失的責(zé)任要素?！肮室庹f”主張違法性認(rèn)識的闕如會導(dǎo)致行為“故意”的缺失。如有學(xué)者主張，“隨著刑法理論日益朝目的理性的方向發(fā)展，故意概念已無法再拘泥于事實(shí)本體和日常用語，而必須根據(jù)實(shí)質(zhì)的可譴責(zé)性這一規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)來加以建構(gòu)”[18]98，并認(rèn)為“責(zé)任說所持的事實(shí)故意概念與《德國刑法》的規(guī)定大體一致，卻難以和我國刑法保持協(xié)調(diào)。因?yàn)椋瑥摹兜聡谭ā返?6條第1款關(guān)于事實(shí)認(rèn)識錯誤的規(guī)定可知，故意的成立只需行為人認(rèn)識到‘屬于法定構(gòu)成要件的某種情況’即可”[18]99。一則，責(zé)任說所持的事實(shí)故意可以與我國刑法保持一致。我國刑法第14條規(guī)定的行為人明知的對象是行為會發(fā)生危害社會的“結(jié)果”的事實(shí)外觀，而該結(jié)果是否“危害社會”并不是行為人明知的內(nèi)容，而是法律對該結(jié)果的價(jià)值評價(jià)。二則，規(guī)范責(zé)任并非故意犯罪的專屬。將違法性認(rèn)識納入“故意”意味著過失犯中不必有違法性認(rèn)識，但并非如此。“故意犯的成立，要求違法性認(rèn)識；過失犯的成立，也必須要有違法性認(rèn)識?！盵19]

3.2.2 現(xiàn)階段階層理論中責(zé)任評價(jià)對象與責(zé)任評價(jià)合一

我國現(xiàn)階段，除“四要件”理論之外，還存在階層犯罪論體系。如“不法——責(zé)任”犯罪論體系、“罪體——罪責(zé)——罪量”犯罪論體系、“犯罪客觀要件——犯罪主觀要件——犯罪排除要件”體系。

首先，在“不法——責(zé)任”犯罪論體系中，責(zé)任分為積極的責(zé)任要素和消極的責(zé)任要素，其中，積極的責(zé)任要素的實(shí)體內(nèi)容是故意、事實(shí)認(rèn)識錯誤、過失、目的與動機(jī)，消極的責(zé)任要素的實(shí)體內(nèi)容是責(zé)任能力、違法性認(rèn)識可能性、期待可能性①參見：張明楷.刑法學(xué)[M]北京:法律出版社,2016:40-329。。其次，在“罪體——罪責(zé)——罪量”犯罪論體系中，“罪責(zé)”被劃分為罪責(zé)構(gòu)成要素與罪責(zé)排除事由，其中，罪責(zé)構(gòu)成要素的內(nèi)容為犯罪故意、犯罪過失、動機(jī)、目的等，罪責(zé)排除事由的內(nèi)容為責(zé)任無能力、違法性認(rèn)識錯誤、期待不可能②參見：陳興良.規(guī)范刑法學(xué).[M]北京:中國人民大學(xué)出版社,2017:158-192。。最后，在“犯罪客觀要件——犯罪主觀要件——犯罪排除要件”體系中，主觀要件的內(nèi)容為故意、過失、事實(shí)認(rèn)識錯誤、動機(jī)與目的等，而犯罪排除要件分為違法排除要件與責(zé)任排除要件，責(zé)任排除要件為責(zé)任無能力、欠缺違法性認(rèn)識和期待不可能①參見：周光權(quán).刑法總論[M]北京:中國人民大學(xué)出版社,2011:74-182。。通過以上描述可以看出我國現(xiàn)階段階層犯罪論體系有如下特征：第一，我國現(xiàn)階段的階層犯罪論體系雖然存在不同的范式，但仍然是以德國階層理論為模板，在其基礎(chǔ)之上改造而成。第二，我國現(xiàn)階段的階層犯罪論體系具有規(guī)范責(zé)任的思想，但規(guī)范責(zé)任轉(zhuǎn)向并不徹底，具體表現(xiàn)在沒有對責(zé)任的評價(jià)對象與責(zé)任評價(jià)進(jìn)行二元界分和在構(gòu)成要件層面沒有將行為的主觀面和客觀面合一考察。階層理論起源于德國，以其為模板進(jìn)行改造無可厚非，但我國現(xiàn)存階層理論的規(guī)范責(zé)任轉(zhuǎn)向不徹底是其主要問題。

在“不法——責(zé)任”犯罪論體系中，責(zé)任的評價(jià)對象被納入了積極的責(zé)任要素，而責(zé)任評價(jià)的內(nèi)容被納入消極的的責(zé)任要素，二者處在同一層級。這樣的界分會存在諸多問題。第一，免責(zé)事由不精確。由于積極的責(zé)任要素與消極的責(zé)任要素處于同一階層，二者就不存在先后關(guān)系，但對其進(jìn)行實(shí)質(zhì)地理解就能發(fā)現(xiàn)存在積極的責(zé)任要素是犯罪成立必備，而消極的責(zé)任要素的闕如是犯罪成立必備。這就使得一旦存在消極的責(zé)任要素，犯罪就沒有成立的可能性②此處僅在責(zé)任質(zhì)變層面考慮。，就不必考察其他積極的責(zé)任要素。例如某甲（12歲）意外地（無故意或過失）在其哥哥某乙（19歲）的水杯里放入四亞甲基二砜四胺（俗名毒鼠強(qiáng)），某乙服用后死亡。該案中，按照“不法——責(zé)任”犯罪論體系，具有消極責(zé)任要素（不具有責(zé)任能力），而在心理層面是故意還是過失可以在所不問，這就造成了免責(zé)事由的不精確。第二，不能保證事實(shí)（客觀）判斷優(yōu)先。非難可能性是價(jià)值判斷，而心理態(tài)度（積極的責(zé)任要素）則是可譴責(zé)性判斷的事實(shí)基礎(chǔ)，如果沒有在先的事實(shí)判斷，價(jià)值判斷是沒有基礎(chǔ)和評價(jià)意義的。質(zhì)言之，沒有故意或過失的非難可能性評價(jià)是沒有意義的。第三，將行為人的心理態(tài)度排除在構(gòu)成要件之外而納入責(zé)任要素有違行為本質(zhì)。行為是犯罪成立的核心，行為也是構(gòu)成要件的核心，以至于王世洲教授直接將“Tatestand”譯為“行為構(gòu)成”③參見：克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論(第1卷)[M].王世洲,譯.北京:法制出版社,2005:179。。行為脫離了主觀就不能稱之為行為?！爸饔^面”與“客觀面”是行為的兩個屬性，缺少其中之一就不能稱之為行為。“對于行為構(gòu)成來說，如果它應(yīng)當(dāng)在貝林的意義上包含‘與犯罪的產(chǎn)生有關(guān)的全部典型特征’，那也并不能總能放棄主觀性范疇的?！盵4]83“不法——責(zé)任”犯罪論體系以堅(jiān)持客觀不法為由在不法中排除心理態(tài)度，與以行為為核心構(gòu)建的構(gòu)成要件性質(zhì)相悖。早在新古典犯罪論時期，麥耶就提出了主觀違法要素理論，此后的目的行為論犯罪體系和目的理性犯罪體系都將故意、過失等納入主觀構(gòu)成要件。例如，金德霍伊澤爾教授將故意和過失作為犯罪的主觀構(gòu)成要件，而在罪責(zé)中討論非難可能性問題④參見：烏爾斯·金德霍伊澤爾.刑法總論教科書[M].蔡桂生,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2015:61-324。。耶塞克教授、魏根特教授也持此觀點(diǎn)⑤參見：漢斯·海因里希·耶塞克,托馬斯·魏根特.德國刑法教科書[M].徐久生.譯.北京:中國法制出版社,2016:318-682。?！白矬w——罪責(zé)——罪量”犯罪論體系也存在上述情況。

值得注意的是“犯罪客觀要件——犯罪主觀要件——犯罪排除要件”犯罪論體系。在該體系中，“主觀構(gòu)成要件則同時屬于構(gòu)成要件該當(dāng)性和有責(zé)性的組成部分”[20]，主觀的構(gòu)成要件該當(dāng)性中的實(shí)體內(nèi)容是故意和過失的具體內(nèi)容，主觀的有責(zé)性則指故意或過失的責(zé)任形式。該犯罪論體系雖然認(rèn)可主觀的違法要素，但仍然將故意、過失作為責(zé)任形式，并作為和規(guī)范責(zé)任評價(jià)的同級要素。質(zhì)言之，該體系在有責(zé)性階層是將故意、過失責(zé)任作為有責(zé)的“正面”要素，將規(guī)范責(zé)任的內(nèi)容作為有責(zé)的“反面”要素（責(zé)任阻卻事由），仍然沒有形成責(zé)任評價(jià)對象——責(zé)任評價(jià)的階層二分關(guān)系。

4 理論轉(zhuǎn)換：規(guī)范責(zé)任論的中國移植

在中國，“四要件”理論仍然處于心理責(zé)任論階段，階層理論并沒有完成心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的徹底轉(zhuǎn)向，也即這兩類犯罪論體系在責(zé)任論層面面臨同樣的問題。筆者認(rèn)為，這兩類犯罪論體系在規(guī)范責(zé)任轉(zhuǎn)向的過程中將走向同一，具體的方式是在“四要件”理論之后另加責(zé)任（規(guī)范責(zé)任）階層，形成“‘四要件’——規(guī)范責(zé)任”體系。規(guī)范責(zé)任階層的實(shí)體內(nèi)容是非難可能性評價(jià)，即責(zé)任能力、違法性認(rèn)識（可能性）和期待可能性，而傳統(tǒng)的“四要件”部分則成為違法階層，故意、過失并非作為責(zé)任類型而是作為違法類型存在。這樣的構(gòu)建并非是犯罪論體系的花樣變換，也非“四要件”理論與階層理論的相互妥協(xié)，而是充分發(fā)揮其各自的優(yōu)勢。一則，“四要件”理論所堅(jiān)持的主客觀相統(tǒng)一原則在行為事實(shí)層面具有其原生的正確性，其與目的行為論思想下的純粹規(guī)范責(zé)任論高度契合，與目的行為論之后的德國通說地位的犯罪論體系也具有一致性。二則，階層理論中“違法”與“責(zé)任”的界分充分展現(xiàn)了犯罪成立條件的體系性。從要素集合的犯罪論體系到階層犯罪論體系是一種體系進(jìn)階，是“體系建構(gòu)的第一步與第二步的區(qū)別，是初級階段與高級階段的區(qū)別”[11]126?！啊囊?guī)范責(zé)任”體系完美地展現(xiàn)了違法與責(zé)任的黃金界分。具體而言，這樣構(gòu)建的優(yōu)勢如下：

第一，在犯罪論體系上完成了“要素集合式”向“階層遞進(jìn)式”的體系性進(jìn)化，承繼了違法與責(zé)任的黃金界分。“現(xiàn)代構(gòu)成要件論乃至整個犯罪論體系的產(chǎn)生都是體系性思考的結(jié)果?！雹賲⒁姡翰坦鹕?構(gòu)成要件論[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,2015:52。傳統(tǒng)“四要件”理論是耦合的，并沒有體系可言，即使分為“客體——客觀方面——主體——主觀方面”，各個要件之間也并非邏輯遞進(jìn)。質(zhì)言之，各個要件之間即使互換順序也不會發(fā)生質(zhì)的變化。筆者認(rèn)為，“四要件”理論之所以不存在邏輯遞進(jìn)，是因?yàn)槠鋬H僅評價(jià)了行為的違法性，而沒有責(zé)任評價(jià)要素。美國學(xué)者喬治·弗萊徹在評價(jià)蘇俄“四要件”犯罪構(gòu)成理論時稱其為“無歸責(zé)的罪過”：“蘇聯(lián)曾經(jīng)努力培植一種‘無歸責(zé)的罪過’的理論”[21]。事實(shí)上，“四要件”理論在目的行為論視角下僅僅等同于階層理論中“違法”的地位，在“四要件”理論的基礎(chǔ)之上，另加規(guī)范責(zé)任階層，就與現(xiàn)今德日階層犯罪論體系具有相同的本質(zhì)。

第二，在責(zé)任論層面完成了心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論的進(jìn)化。如前所述，傳統(tǒng)“四要件”理論仍然處于心理責(zé)任論階段，即僅存在責(zé)任的評價(jià)對象，而無責(zé)任評價(jià)。在“四要件”之外另加責(zé)任評價(jià)階層就使得“四要件”理論體系中有了可譴責(zé)性評價(jià)的位置。與現(xiàn)階段“不法——責(zé)任”犯罪論體系和“罪體——罪責(zé)——罪量”犯罪論體系不同的是，該體系將責(zé)任的評價(jià)對象與責(zé)任評價(jià)二分，在不同的階層進(jìn)行考察，避免了前述將二者合一的弊端。

第三，在行為論層面完成了因果行為論向目的行為論的進(jìn)化。在德國刑法理論中，行為論本是在構(gòu)成要件論之前討論的問題，即討論什么是“裸的行為”，從而將不屬于行為的部分排除出去，但行為理論同時也對構(gòu)成要件論產(chǎn)生重要的影響，正如羅克辛教授在評價(jià)目的行為論時指出，“它（目的行為論——引者注）在不法理論中還是取得了重要的進(jìn)步：特別是這個觀點(diǎn)，即不法不是單獨(dú)地——就像是符合‘古典的’犯罪體系一樣——建立在符合行為構(gòu)成的結(jié)果之上，而是在本質(zhì)上由行為人舉動行為的行為無價(jià)值所共同決定的”[4]154。目的行為論的首創(chuàng)者是韋爾策爾，其所提倡的責(zé)任論為純粹的規(guī)范責(zé)任論，即認(rèn)為故意和過失是主觀的不法要素，而在責(zé)任階層討論非難可能性問題。傳統(tǒng)“四要件”理論本沒有類似于德日刑法理論中行為論的位置，但將其理解為所述的沒有責(zé)任評價(jià)的“違法”，就可以看出加入了規(guī)范責(zé)任階層的“四要件”理論在違法層面與目的行為論犯罪論體系有著高度的契合，具體表現(xiàn)在“四要件”理論將行為視為“客觀（外部世界）與主觀要素的統(tǒng)一體”。因而有學(xué)者在評價(jià)沙俄學(xué)者塔甘采夫的犯罪構(gòu)成學(xué)說時指出，“他（塔甘采夫——引者注）的見地比后來的貝林走得更遠(yuǎn)了一步，甚至包含了目的行為論的一些精神”[22]134-135。

第四，改革成本相對較小。誠然，“‘四要件’——規(guī)范責(zé)任”體系已經(jīng)是對傳統(tǒng)“四要件”理論“傷筋動骨”的改革，但其最有效地利用前幾十年眾多刑法學(xué)者優(yōu)秀的研究成果，并且這種有效利用不是為了節(jié)約改革成本的妥協(xié)，而是堅(jiān)持“四要件”理論在違法層面正確性的附隨結(jié)果。由此，之前關(guān)于“四要件”理論的研究同樣可以用于“‘四要件’——規(guī)范責(zé)任”體系。此時的“四要件”也僅僅具有符號意義的價(jià)值，表征著“要素集合”，其實(shí)質(zhì)意義可能是“三要件”或“五要件”，如朱建華教授認(rèn)為，“犯罪客體在刑法學(xué)中的地位不應(yīng)是犯罪的一個構(gòu)成要件，而應(yīng)屬于犯罪本質(zhì)的范疇”[23]，陳興良教授主張，“將責(zé)任能力從犯罪主體中分離出來，將其納入責(zé)任要件”[24]。

5 理論回歸：犯罪構(gòu)成理論向構(gòu)成要件理論的歸真

犯罪構(gòu)成理論（“四要件”理論）在事實(shí)層面的主客觀一致屬性使其在違法層面相較于古典和新古典犯罪論體系具有先進(jìn)性。蘇俄“犯罪構(gòu)成”的概念是從德文“Tatestand”翻譯而來，但犯罪構(gòu)成的概念與德國構(gòu)成要件概念走了不同的道路：德國古典犯罪論體系之后，構(gòu)成要件（Tatestand）作為犯罪成立條件的一個階層，而蘇俄刑法理論中，在犯罪成立的全部條件意義上使用犯罪構(gòu)成（Tatestand）。這是古典犯罪論體系與犯罪構(gòu)成理論的對比，但當(dāng)發(fā)展至目的行為論犯罪論體系時，構(gòu)成要件與犯罪構(gòu)成在各自犯罪論體系中的地位仍然不同，但具體內(nèi)容逐漸走向同一。有學(xué)者就指出，犯罪論的發(fā)展“使構(gòu)成要件的獨(dú)特地位蕩然無存，反而越來越接近于蘇俄的犯罪構(gòu)成要件的概念”[25]。因此，有必要將犯罪構(gòu)成在犯罪成立條件中的地位進(jìn)行歸真，即犯罪構(gòu)成（“四要件”理論）僅僅是違法——有責(zé)界分中的“違法”部分，其只著眼于行為人“事情做的好不好”（周光權(quán)教授語），而不關(guān)注“人值不值得譴責(zé)”（周光權(quán)教授語）。

5.1 “Tatestand”的內(nèi)涵轉(zhuǎn)變：從貝林到特拉伊寧

在要素集合與階層體系的犯罪論體系中，“Tatestand”都是最為重要的要素，其在德國階層犯罪論體系中被譯為構(gòu)成要件，而在俄國犯罪論體系中被譯為犯罪構(gòu)成。從“Tatestand”的內(nèi)涵轉(zhuǎn)變中，我們可以窺探出兩種犯罪論體系的本源區(qū)別。德國刑法理論中構(gòu)成要件（Tatestand）原本是訴訟法中的概念，費(fèi)爾巴哈將其引入刑事實(shí)體法中?！百M(fèi)爾巴哈只把犯罪行為的客觀要件歸入Tatestand中，而把主觀屬性（罪過）排除在犯罪構(gòu)成要件之外，將其看作是犯罪人負(fù)刑事責(zé)任和具備可罰性的第二個（除Tatestand之外）獨(dú)立的條件。”[26]4費(fèi)爾巴哈時期已經(jīng)存在了現(xiàn)今違法與責(zé)任分離的雛形。“19世紀(jì)中葉，俄國的刑法學(xué)家接受并將Tatestand引入到了學(xué)術(shù)用語中，這個詞譯成俄語后就是犯罪構(gòu)成。這樣，這一問題 （以及其他問題）就‘遷移’到了俄國的刑法理論中。Tatestand在學(xué)說中被廣義地解釋為一定數(shù)量的必要的客觀要件與主觀要件，不能增加，亦不能減少?！盵26]5-6可以看出，俄國犯罪構(gòu)成的概念并非是在德國古典犯罪論體系的基礎(chǔ)之上改造而成，而是在費(fèi)爾巴哈學(xué)說的基礎(chǔ)之上改造而成。在十月革命前，俄國就存在全部犯罪成立條件意義上的犯罪構(gòu)成概念，如俄國學(xué)者塔甘采夫主張的“主體——客體（行為對象）——行為”的犯罪構(gòu)成體系。故自費(fèi)爾巴哈之后，塔甘采夫與貝林在對構(gòu)成要件的解釋上走了完全不同的道路。十月革命后，前蘇聯(lián)的刑法學(xué)主要以批判大陸法系尤其是德國刑法學(xué)理論為基調(diào)，一方面批判貝林將行為的主觀要件排除出Tatestand之外，另一方面批判革命前刑法學(xué)者的理論。在這樣的背景下產(chǎn)生了對我國影響深遠(yuǎn)的“四要件”理論。

以德國古典犯罪論體系和前蘇聯(lián)“四要件”理論最具代表性的人物貝林和特拉伊寧為例，貝林的犯罪論體系中，構(gòu)成要件（Tatestand）僅僅是犯罪成立條件的第一個階層，而在特拉伊寧的犯罪論體系中，犯罪構(gòu)成（Tatestand）是犯罪成立的全部條件。筆者認(rèn)為，二者的區(qū)別并非僅是對語詞Tatestand理解與翻譯的差異，而源于犯罪成立條件性質(zhì)的差異。第一，“四要件”理論是沒有責(zé)任的犯罪論體系，其建立在對“事情做的好不好”的考察之上，而沒有對“人值不值得譴責(zé)”進(jìn)行評價(jià)?！八囊本偷韧凇斑`法——有責(zé)”體系中的違法（違反法律的、禁止的、違反規(guī)范的）。這樣一來，犯罪構(gòu)成就與構(gòu)成要件在內(nèi)容上歸于同一。第二，古典犯罪論體系存在“違法——責(zé)任”的界分，但并沒有真正地做到違法與責(zé)任的二分。其“責(zé)任”屬于心理責(zé)任論范疇，在純粹規(guī)范責(zé)任論體系下，其屬于構(gòu)成要件的內(nèi)容。故古典犯罪論體系在犯罪成立條件邏輯框架上做了正確的選擇，但仍然是沒有責(zé)任的犯罪論體系，并由于在責(zé)任論上的錯誤抉擇導(dǎo)致了其構(gòu)成要件中主觀要素的缺失。如此而來，“四要件”理論在Tatestand層面上比古典犯罪論體系走的更遠(yuǎn)，甚至有了目的行為論的思想。遺憾的是，“四要件”理論中沒有規(guī)范責(zé)任。

5.2 規(guī)范責(zé)任論下犯罪構(gòu)成地位的中國本土回歸

俄羅斯現(xiàn)今仍然在沿用“四要件”理論。“蘇聯(lián)解體以后，俄羅斯的政治經(jīng)濟(jì)發(fā)生了巨大變化，但是犯罪構(gòu)成卻沒有顯著改變?！盵22]139如前所述，犯罪構(gòu)成理論（“四要件”理論）不存在規(guī)范責(zé)任的要素，其僅僅相當(dāng)于“違法——責(zé)任”體系的“違法”（違反法律的、禁止的、違反規(guī)范的），故現(xiàn)階段有必要對犯罪構(gòu)成的體系性地位進(jìn)行中國本土性回歸，將其定位為犯罪成立條件的一個階層，而在“四要件”之后另加規(guī)范責(zé)任階層，完成要素集合向階層遞進(jìn)、心理責(zé)任向規(guī)范責(zé)任、因果行為論向規(guī)范責(zé)任論的進(jìn)化。一則，我國當(dāng)今刑法理論已經(jīng)鮮有來源于俄羅斯的理論供給；二則，“這種在蘇聯(lián)和俄羅斯成為通說、被我國繼受的觀點(diǎn)，其實(shí)從世界范圍看早已遭到全面質(zhì)疑”[27]?！霸S多東歐國家現(xiàn)在都避開了這種四要件模式，值得注意的是愛沙尼亞的發(fā)展，……在十月革命以后就接受了蘇聯(lián)刑法的四要件模式?，F(xiàn)在，愛沙尼亞又回歸到德國的三階層模式。格魯吉亞也是如此。”[28]

在確定“四要件”在整個犯罪成立條件中的地位之后，就有必要吸收晚近以來“四要件”理論法學(xué)研究的營養(yǎng)，并在此基礎(chǔ)上完善作為“違法”的四要件。筆者認(rèn)為，犯罪的客觀方面與犯罪的主觀方面的對應(yīng)是將行為的“客觀面”與行為的“主觀面”合一評價(jià)，是“四要件”理論作為“違法”層面考察值得肯定的評價(jià)邏輯，故本文主要就“四要件”中犯罪客體和犯罪主體進(jìn)行討論。

第一，犯罪客體并非“‘四要件’——規(guī)范責(zé)任”中“四要件”的內(nèi)容。早在20世紀(jì)，就有學(xué)者主張犯罪客體不是“四要件”理論的內(nèi)容?！胺缸锟腕w(法益)不是構(gòu)成要件,而是犯罪概念的內(nèi)容?！盵29]“犯罪客體應(yīng)從犯罪成立條件中去除，這是必然趨勢，這也是犯罪客體的去魅過程?！盵30]這些反對觀點(diǎn)都是將“四要件”作為犯罪成立的全部條件意義上批判的。筆者認(rèn)為，在將“四要件”定位為“違法”的基礎(chǔ)上，犯罪客體仍然不是“四要件”的內(nèi)容。違法要件是認(rèn)定行為違法的要素，而侵犯犯罪客體是行為符合違法要件所產(chǎn)生的后果，犯罪客體是被反映、被說明的現(xiàn)象。犯罪的客觀方面、犯罪的主觀方面、犯罪主體共同反映了被侵犯的犯罪客體。

第二，刑事責(zé)任能力應(yīng)當(dāng)從犯罪主體中分離，歸入規(guī)范責(zé)任的范疇之內(nèi)。犯罪主體的實(shí)體內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是特殊身份。刑事責(zé)任能力本是傳統(tǒng)“四要件”理論僅存的具有規(guī)范責(zé)任氣息的因素，但“四要件”理論將刑事責(zé)任能力理解為犯罪能力和受刑能力，而沒有將其作為非難可能性評價(jià)的因素，這就脫離了規(guī)范責(zé)任論的內(nèi)涵?！靶淌仑?zé)任能力是行為人行為時犯罪能力與承擔(dān)刑事責(zé)任能力的同一，是其辨認(rèn)行為能力與控制行為能力的統(tǒng)一?！盵6]85特拉伊寧是將責(zé)任能力與特殊身份二分的，其所稱的在犯罪構(gòu)成中考察的犯罪主體其實(shí)是刑法分則所規(guī)定的特殊身份。與貝林——李斯特體系不同的是，特拉伊寧主張犯罪構(gòu)成之前考察刑事責(zé)任能力問題。“責(zé)任能力通常在犯罪構(gòu)成的前面講，它總是被置于犯罪構(gòu)成的范圍之外。”[31]97“并不是任何一個有責(zé)任能力的自然人都可以作為某種或某類犯罪的主體。這種限制的趨向，在法律中表現(xiàn)在以下兩個方面：立法者規(guī)定有具體范圍的主體的犯罪構(gòu)成和特殊范圍的主體的犯罪構(gòu)成。”[31]159筆者認(rèn)為將責(zé)任能力從犯罪主體中分離是極為必要的，但應(yīng)將其作為違法判斷的后位評價(jià)（責(zé)任要素說），而不能將其作為與具體犯罪行為無關(guān)的人格能力（責(zé)任前提說）。

6 結(jié)語

教義學(xué)方法是無國界的，但是教義學(xué)知識是有國界的①參見：丁勝明.刑法教義學(xué)研究的中國主體性[J].法學(xué)研究,2015(2):42-55。。體系性的教義學(xué)方法值得我國借鑒，但階層的犯罪論體系的具體內(nèi)容作為刑法教義學(xué)知識要注重其自主性?！皩τ诜缸镎摰捏w系性思考，不必太糾結(jié)于三階層還是二階層，重要的不是哪一種階層論，而是體系性思考和階層性思考?！盵32]規(guī)范責(zé)任轉(zhuǎn)向是當(dāng)下中國刑法理論必須面對的課題，責(zé)任論的發(fā)展?fàn)恳话l(fā)動全身，其變動必然引起犯罪論體系的變動?！八囊弊鳛椤斑`法”，相較于古典犯罪論體系和新古典犯罪論體系中的構(gòu)成要件類型化更徹底?！八囊薄?guī)范責(zé)任體系并非基于我國司法現(xiàn)狀的故步自封，也并非“四要件”理論與階層理論的相互妥協(xié)，而是在堅(jiān)持“四要件”在行為事實(shí)層面正確性的基礎(chǔ)之上，借鑒德日違法——責(zé)任階層二分的體系性研究方式，并在責(zé)任論上進(jìn)行心理責(zé)任向規(guī)范責(zé)任轉(zhuǎn)向的階層犯罪論體系。該體系堅(jiān)持違法與責(zé)任分立，確保客觀優(yōu)先、事實(shí)判斷和價(jià)值判斷適度分立?！八囊薄?guī)范責(zé)任體系一方面仍然可以沿用之前刑法學(xué)者在“四要件”理論中優(yōu)秀的研究成果，如“四要件”內(nèi)部各要件的增減、內(nèi)容的分離等，另一方面也可以和國際刑法學(xué)術(shù)研究進(jìn)行無界別對話。