朱文玉，李 想（東北林業(yè)大學 文法學院，黑龍江 哈爾濱 150040）

隨著移動互聯(lián)網(wǎng)、云計算、人工智能技術(shù)等的蓬勃發(fā)展，數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出前所未有的爆發(fā)式增長，大數(shù)據(jù)時代已經(jīng)到來。大數(shù)據(jù)正逐漸滲透到生產(chǎn)、生活、經(jīng)營、公共服務甚至是政府治理等的方方面面，成為帶動經(jīng)濟轉(zhuǎn)型發(fā)展、提升國家競爭優(yōu)勢的重要基礎性戰(zhàn)略資源。但當前，就法律層面而言，我國針對大數(shù)據(jù)這一概念本身的研究仍處于空白狀態(tài)，大數(shù)據(jù)的廣泛應用正沖擊著知識產(chǎn)權(quán)的原有規(guī)則，因此，如何準確界定大數(shù)據(jù)的法律屬性以及尋找與其發(fā)展相配套的保護路徑，成了當下亟待解決的問題。

一、對大數(shù)據(jù)及其基本特征的再界定

（一）大數(shù)據(jù)的基本內(nèi)涵

大數(shù)據(jù)一詞雖被越來越多地提及與應用，但當前，國內(nèi)外學術(shù)界仍未就大數(shù)據(jù)的具體概念達成共識。“大數(shù)據(jù)”一詞最早見于1982年美國學者阿爾文·托勒夫所著的《第三次浪潮》中，此后隨著復雜性科學的興起及計算機技術(shù)的發(fā)展，大數(shù)據(jù)逐漸成為研究者所用的一個術(shù)語。2008年著名的《自然》雜志以“big data”為專題，通過多篇文章全方位地介紹了與大數(shù)據(jù)有關(guān)的問題，此后，大數(shù)據(jù)在理論界的關(guān)注度進一步提升，對其定義、特征、法律屬性等的討論也得到了豐富。

學術(shù)界、產(chǎn)業(yè)界及政府機構(gòu)都試圖從不同的角度對大數(shù)據(jù)的概念作出界定。從技術(shù)分析的角度，比較權(quán)威的觀點來自麥肯錫全球研究所，在其報告中提道：大數(shù)據(jù)是指所涉及的數(shù)據(jù)量規(guī)模巨大和復雜到無法用傳統(tǒng)軟件工具在一定時間內(nèi)進行抓取、管理和處理的數(shù)據(jù)集合[1]。而高德納咨詢公司則從應用價值的角度出發(fā)，認為大數(shù)據(jù)是需要新處理模式才能具有更強的決策力、洞察發(fā)現(xiàn)力和流程優(yōu)化能力的海量、高增長率和多樣化的信息資產(chǎn)[2]。

當前，我國對于大數(shù)據(jù)的概念，官方比較正式的界定來自2015年《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，其中提到，大數(shù)據(jù)是以容量大、類型多、存取速度快、應用價值高為主要特征的數(shù)據(jù)集合，正快速發(fā)展為對數(shù)量巨大、來源分散、格式多樣的數(shù)據(jù)進行采集、存儲和關(guān)聯(lián)分析，從中發(fā)現(xiàn)新知識、創(chuàng)造新價值、提升新能力的新一代信息技術(shù)和服務業(yè)態(tài)[3]。

無論從何種角度進行分析，通過對現(xiàn)有的大數(shù)據(jù)的定義討論歸納可得，大數(shù)據(jù)的本質(zhì)是海量數(shù)據(jù)的集合。但應注意的是，大數(shù)據(jù)并不單純是大量數(shù)據(jù)的簡單疊加，如果海量的數(shù)據(jù)能夠通過現(xiàn)有的技術(shù)進行分析和處理，則其并不能夠被稱之為大數(shù)據(jù)。因此，大數(shù)據(jù)本質(zhì)上是指容量大、類型多、處理速度快、應用價值高且無法用傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)架構(gòu)和信息技術(shù)對其進行有效處理的大量的數(shù)據(jù)集合。

（二）大數(shù)據(jù)的基本特征

相較于傳統(tǒng)數(shù)據(jù)，大數(shù)據(jù)有著其自身獨有的特征。自2001年道格·萊尼在其報告中首次提出大數(shù)據(jù)的“3V”特征起，隨著各界有關(guān)大數(shù)據(jù)概念討論的不斷深入以及處理數(shù)據(jù)的技術(shù)逐漸進步，大數(shù)據(jù)的特征更加豐富，通過分析研究，大數(shù)據(jù)應當主要包括以下五個基本特征。

1.規(guī)模性（volume）

規(guī)模性作為大數(shù)據(jù)最為顯著的特征，是指大數(shù)據(jù)的規(guī)模極大，其所蘊含的數(shù)據(jù)量之多，無法使用傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫規(guī)模去衡量。大數(shù)據(jù)的規(guī)模并不是一成不變的，隨著儲存技術(shù)的進步及儲存成本的降低，數(shù)據(jù)量已由原來的TB級（太字節(jié)）迅速增長為PB級（拍字節(jié)），正向EB級（艾字節(jié)）甚至是ZB級（澤字節(jié)）發(fā)展。

2.多樣性（variety）

來源廣泛、種類繁多的收集客體導致了大數(shù)據(jù)所采集和分析的數(shù)據(jù)類型多樣化。除傳統(tǒng)的數(shù)據(jù)模型外，大數(shù)據(jù)還呈現(xiàn)出半結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)模型、非結(jié)構(gòu)化數(shù)據(jù)模型，甚至是一些復雜結(jié)構(gòu)的數(shù)據(jù)模型，這也就使得多樣性成為區(qū)分大數(shù)據(jù)與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)庫的最重要的特征。

3.高速性（velocity）

基于高速網(wǎng)絡時代，數(shù)據(jù)正在以前所未有的速度產(chǎn)生及更新，有調(diào)查顯示，僅就新浪微博這一平臺，目前每天就有超過一億條微博被上傳。為滿足數(shù)據(jù)使用者的實時性需求，創(chuàng)造更高的經(jīng)濟效益，數(shù)據(jù)處理者不僅要做到快速創(chuàng)建、收集數(shù)據(jù)，同時也需做到在短時間內(nèi)處理、分析好數(shù)據(jù)并反饋給使用者。

4.價值性（value）

也即價值密度低。從整體的角度出發(fā)，大數(shù)據(jù)蘊含著突出的價值，但由于其規(guī)模性特征，大數(shù)據(jù)所蘊含的數(shù)據(jù)量越大，其中所包含的無價值或低價值的數(shù)據(jù)就越多，數(shù)據(jù)需求者獲取關(guān)鍵信息就越困難。從海量的數(shù)據(jù)中萃取出有價值的核心數(shù)據(jù)，正是大數(shù)據(jù)使用過程中的關(guān)鍵一環(huán)。

5.真實性（veracity）

又稱準確性。一方面，為確保結(jié)論的精確度，應盡量收集來源真實、客觀的數(shù)據(jù)，面對現(xiàn)有清理方法無法解決的某些數(shù)據(jù)固有的不可預測性，如天氣、經(jīng)濟等，應將誤差控制在對結(jié)果沒有影響的范圍內(nèi)；另一方面，通過分析處理數(shù)據(jù)，對事物的本來面目做出真實地還原和預測也是大數(shù)據(jù)未來發(fā)展的趨勢[4]。

二、厘清大數(shù)據(jù)的法律屬性

與有關(guān)大數(shù)據(jù)概念的學術(shù)之爭相同，長期以來，不同學者對大數(shù)據(jù)法律屬性的討論，仍未達成統(tǒng)一的觀點。明確大數(shù)據(jù)的法律屬性，是探討一切大數(shù)據(jù)法律問題的前提，在構(gòu)建大數(shù)據(jù)法律保護制度中起基礎性作用，關(guān)系著大數(shù)據(jù)的應用與未來。

（一）大數(shù)據(jù)是適格的民事權(quán)利客體

厘清大數(shù)據(jù)的法律屬性，首要任務是明確大數(shù)據(jù)是否為民事權(quán)利客體。從法理學的角度出發(fā)，民事權(quán)利客體的一般要求為：不依權(quán)利主體的意志為轉(zhuǎn)移，具有客觀性，獨立于人的意志之外并能為人的行為所支配[5]。也即大數(shù)據(jù)應當具備確定性與獨立性才能成為適格的民事權(quán)利客體。

1.大數(shù)據(jù)具有確定性

有別于人類的思想、意識或是虛構(gòu)物，大數(shù)據(jù)作為巨量數(shù)據(jù)的集合，是客觀存在的。大數(shù)據(jù)雖然需要依靠一定的載體進行固定和儲存，但是客觀存在不僅僅局限于有體物這一形式，無體物和權(quán)利同樣被涵蓋在客觀存在的范疇內(nèi)，因此，大數(shù)據(jù)的無體性不屬于認定其為民事權(quán)利客體的阻礙因素。此外，大數(shù)據(jù)雖然具有易于被上傳、復制、刪除和發(fā)送的特性，但這只是增加了大數(shù)據(jù)保護和控制的難度，并不會妨礙其符合民法意義下的確定性要求[6]。

2.大數(shù)據(jù)具有獨立性

一方面，從物理上而言，大數(shù)據(jù)雖然需要借助相應的載體為媒介，但該載體的物理本質(zhì)僅為輔助工具的一種，不可將其混同為大數(shù)據(jù)的組成部分，更不能因此否認大數(shù)據(jù)的獨立性。另一方面，從法律上而言，大數(shù)據(jù)獨立于數(shù)據(jù)提供者而存在，在數(shù)據(jù)處理的過程中，對于具備人格性特征的數(shù)據(jù)，如智能電子設備獲取的有關(guān)人的健康、消費偏好等內(nèi)容，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者會對原始基礎數(shù)據(jù)進行清洗和加工，把可能定位到個人提供者的數(shù)據(jù)做去除身份標識的脫敏性處理，使數(shù)據(jù)與人類相脫離。綜上所述，大數(shù)據(jù)符合民事權(quán)利客體的要求。

（二）大數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)性

判斷大數(shù)據(jù)是否具有財產(chǎn)性，是保障大數(shù)據(jù)經(jīng)營者應有權(quán)益，確保大數(shù)據(jù)合理有效使用的必經(jīng)之路。如果大數(shù)據(jù)滿足具有經(jīng)濟價值、可以交易兩個條件，則可判定大數(shù)據(jù)具有財產(chǎn)性。

1.大數(shù)據(jù)具有經(jīng)濟價值

大數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值具體體現(xiàn)在大數(shù)據(jù)具備價值及使用價值。首先，回顧大數(shù)據(jù)的產(chǎn)生和發(fā)展歷程可知，自然界中原本并不存在大數(shù)據(jù)，換句話說，大數(shù)據(jù)不屬于天然物的范疇，而是人類在生產(chǎn)生活中出于對經(jīng)濟效益的追求，投入了大量人力、資金及技術(shù)，研發(fā)出的凝聚人類勞動的成果。其次，大數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值在其運用過程中也有所體現(xiàn)，作為巨量數(shù)據(jù)的集合體，大數(shù)據(jù)中蘊含著豐富的信息資源，不僅能夠輔助使用者正確決策以驅(qū)動業(yè)務發(fā)展，同時也能起到拉動社會經(jīng)濟利益增長，提升社會管理效率的作用。因此，從理論和現(xiàn)實兩方面出發(fā)討論，大數(shù)據(jù)都具有經(jīng)濟價值。

2.大數(shù)據(jù)具有可交易性

大數(shù)據(jù)在實踐中的財產(chǎn)性往往體現(xiàn)在大數(shù)據(jù)控制者可以對其擁有的大數(shù)據(jù)進行應用或交易。大數(shù)據(jù)作為電子信息時代的產(chǎn)物，隨著技術(shù)的不斷進步，相關(guān)儲存及轉(zhuǎn)移成本也在隨之下降，可以較以往更迅速、更高效地流轉(zhuǎn)，這為大數(shù)據(jù)的交易提供了便利。為進一步促進大數(shù)據(jù)價值變現(xiàn)，國內(nèi)外均已建立多處大數(shù)據(jù)交易所與交易中心，如美國的實時數(shù)據(jù)交易市場BDEX，日本富士通公司建立的“Data Plaza”，以及國內(nèi)的中關(guān)村數(shù)海大數(shù)據(jù)交易平臺、上海大數(shù)據(jù)交易中心、貴陽大數(shù)據(jù)交易所等[7]。此外，國務院還在2015年發(fā)布《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》，明確了發(fā)展大數(shù)據(jù)的指導思想和總體目標、發(fā)展大數(shù)據(jù)的主要任務、促進大數(shù)據(jù)交易的要求，這充分證明了大數(shù)據(jù)具有可交易性，也即具有財產(chǎn)性。

（三）大數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息

數(shù)據(jù)與信息在詞語原意層面有著顯著的區(qū)別，傳統(tǒng)傳播學領(lǐng)域的數(shù)據(jù)被定義為通過測量或檢測等手段產(chǎn)生的對事物最原始的記錄，常以分散、無聯(lián)系的數(shù)值形式表現(xiàn)出來，而信息則是指一物的屬性在其他物質(zhì)上的反應、表征[8]。但是，隨著現(xiàn)代技術(shù)的興起，數(shù)字網(wǎng)絡時代的數(shù)據(jù)與信息的概念界限逐漸模糊。在計算機領(lǐng)域，二者混用的情況增多，數(shù)據(jù)被用來指代經(jīng)過計算機分析、處理后的信息。而在法律領(lǐng)域，二者更無區(qū)分的必要，英國早在1984年頒布的《數(shù)據(jù)保護法》中就指出：能夠通過設備自動處理、記錄的信息為數(shù)據(jù)。而我國最新頒布的民法典中也并沒有關(guān)于數(shù)據(jù)與信息的概念區(qū)分使用的特別規(guī)定。因此，將數(shù)據(jù)與信息相互抽離討論是毫無意義的。

在大數(shù)據(jù)的語境之下，數(shù)據(jù)成為信息的表現(xiàn)形式，信息則為數(shù)據(jù)的內(nèi)容，這就意味著，作為海量數(shù)據(jù)集合體的大數(shù)據(jù)中蘊含著數(shù)量同樣龐大的信息，而由前文可知，大數(shù)據(jù)的價值性也正是體現(xiàn)在其信息量的巨大以及能夠通過數(shù)據(jù)整合產(chǎn)生的新的信息。此外，通過對實踐中大數(shù)據(jù)交易的交易記錄及交易結(jié)果的分析可知，大數(shù)據(jù)交易所并不直接以海量數(shù)據(jù)集合體作為交易對象，交易中最具價值的核心部分是經(jīng)過一定處理后產(chǎn)生的結(jié)果數(shù)據(jù)，而這種數(shù)據(jù)本質(zhì)上就是信息。綜上所述，大數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息。

（四）大數(shù)據(jù)是知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體

當下有關(guān)大數(shù)據(jù)概念的各學說，無一不是從技術(shù)層面出發(fā)討論的，我國仍沒有在法律術(shù)語中給予大數(shù)據(jù)明確的定義，這種模糊的法律地位成了大數(shù)據(jù)使用與保護進程中的阻礙。知識產(chǎn)權(quán)作為一項專有性權(quán)利，其客體為智力創(chuàng)造成果，而該智力創(chuàng)造成果從根本上來說是一種特定的優(yōu)化信息，也即知識產(chǎn)權(quán)的客體為信息。大數(shù)據(jù)產(chǎn)生和發(fā)展于信息網(wǎng)絡時代，其存在所依靠的計算機技術(shù)本身就是人類智慧的成果。大數(shù)據(jù)并非簡單的數(shù)據(jù)堆疊，無論是通過算法有選擇性地編排數(shù)據(jù)，還是運用大數(shù)據(jù)后得到的有價值的結(jié)果信息，其背后蘊含的都是相關(guān)開發(fā)者的邏輯判斷與智力洞察。大數(shù)據(jù)作為一種有創(chuàng)造性價值的信息，能夠成為知識產(chǎn)權(quán)法的客體。

將大數(shù)據(jù)納入知識產(chǎn)權(quán)法的保護范疇具備合理性。首先，知識產(chǎn)權(quán)的專有性、地域性、實踐性以及客體的非物質(zhì)性等特征與大數(shù)據(jù)性質(zhì)相契合；其次，大數(shù)據(jù)雖然需要依附于一定的儲存載體，但其本身沒有形態(tài)，能夠被多個主體在多個地點使用，以致權(quán)利主體的合法權(quán)益極易受到侵害，然而正是由于大數(shù)據(jù)的無體性和非行為的特質(zhì)，權(quán)利人無法通過物權(quán)及債權(quán)對侵權(quán)行為進行有效規(guī)制，從而轉(zhuǎn)向處于同一位階的知識產(chǎn)權(quán)尋求保護；此外，通過調(diào)查總結(jié)有關(guān)大數(shù)據(jù)糾紛案件的處理結(jié)果可知，對于某些符合現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法要求的大數(shù)據(jù)，如選擇或編排符合著作權(quán)法中匯編作品的要求或滿足商業(yè)秘密的特點等情形，在司法實踐中已經(jīng)應用知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則處理。通過《知識產(chǎn)權(quán)法》保護大數(shù)據(jù)，不僅能夠促進大數(shù)據(jù)價值的充分發(fā)揮，同時也與知識產(chǎn)權(quán)擴張發(fā)展的時代潮流相契合，對于保護與鼓勵知識創(chuàng)新具有重要意義。

三、我國大數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護模式的弊端分析

援引何種法律對大數(shù)據(jù)進行保護，是目前在世界范圍內(nèi)都懸而未決的問題。從我國當前的司法實踐出發(fā)，在現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律框架下，大數(shù)據(jù)可以獲得匯編作品、商業(yè)秘密以及《反不正當競爭法》的保護，然而這些保護路徑都存在著相應的局限性，無法全面解決大數(shù)據(jù)使用中出現(xiàn)的有關(guān)爭議。

（一）匯編作品保護的局限性

大數(shù)據(jù)開發(fā)者對數(shù)據(jù)進行篩選、編排并形成其勞動成果的過程在一定程度上與《著作權(quán)法》第十四條中：“匯編若干作品、作品的片段或不構(gòu)成作品的數(shù)據(jù)或其他材料”的表述相契合，因此，現(xiàn)階段的司法實踐中通常采用匯編作品著作權(quán)保護模式對大數(shù)據(jù)加以保護，但這一保護路徑在適用中仍存在很大的局限性。

一方面，成為匯編作品并受著作權(quán)保護的重要前提條件是大數(shù)據(jù)的選擇和編排應體現(xiàn)一定程度的獨創(chuàng)性，然而規(guī)模性是大數(shù)據(jù)最為顯著的特征，采集和分析的數(shù)據(jù)量越多、覆蓋類型越全面的大數(shù)據(jù)反而越難體現(xiàn)其獨創(chuàng)性，按照匯編作品的要求，很可能將商業(yè)價值巨大的大數(shù)據(jù)排除在保護范圍之外，打擊開發(fā)者的創(chuàng)造積極性，阻礙大數(shù)據(jù)進一步發(fā)展。此外，隨著技術(shù)的進步，數(shù)據(jù)選擇和編排的標準正趨于統(tǒng)一，無法體現(xiàn)大數(shù)據(jù)開發(fā)者在創(chuàng)造方面的差異性，即便是開發(fā)者通過創(chuàng)新選擇和編排方式達到了匯編作品的要求，在實踐中不同的司法審判人員對獨創(chuàng)性的認定差異仍較大，無法給予大數(shù)據(jù)行之有效的保護。另一方面，匯編作品的保護對象實質(zhì)上是作品中所呈現(xiàn)的選擇及編排方式，但大數(shù)據(jù)的價值核心在于大數(shù)據(jù)內(nèi)容本身及其形成的結(jié)果數(shù)據(jù)，并非該選擇或編排方式。因此，匯編作品著作權(quán)保護模式無法規(guī)制他人違規(guī)使用大數(shù)據(jù)實質(zhì)內(nèi)容的侵權(quán)行為，存在天然的缺陷。

（二）商業(yè)秘密保護的局限性

大數(shù)據(jù)具有極高的實用價值和經(jīng)濟效益，能夠作為一種交易標的直接參與到商業(yè)流通中來，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者為維護大數(shù)據(jù)的價值，可以通過采取一定的保密措施，使之成為一種商業(yè)秘密。商業(yè)秘密保護模式具有很強的靈活性，交易雙方通過簽訂保密協(xié)議來約定保密措施，能夠有效彌補其他法律保護模式的不足，從理論上看是合理的，然而在司法實踐中，采用商業(yè)秘密保護大數(shù)據(jù)的有關(guān)案例卻十分少見。

產(chǎn)生這種現(xiàn)象的深層次原因在于，商業(yè)秘密在大數(shù)據(jù)保護的具體應用中存在困難。首先，我國目前仍沒有形成一個統(tǒng)一、完備的商業(yè)秘密保護法律體系，有關(guān)商業(yè)秘密的法律規(guī)定分別散見于各不同性質(zhì)、不同位階的規(guī)范之中，這種立法上的空白直接導致了適用上的困難。而達到何種程度的秘密性方能滿足法律所規(guī)定的“不為公眾所知悉”同樣沒有一個公認的標準，各主體站在不同的視角對商業(yè)秘密進行不同的理解與適用，是選用商業(yè)秘密保護模式的難點之一。其次，交易雙方簽訂的保密協(xié)議并沒有很強的約束性，大數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息，一旦保密人員不遵守保密協(xié)議的約定，對信息進行披露，商業(yè)秘密保護即失去其意義，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者會因此喪失對數(shù)據(jù)的收益，而這種損失一旦形成，很難通過事后救濟手段予以彌補。最后，商業(yè)秘密保護模式高度依賴于大數(shù)據(jù)的秘密性，即大數(shù)據(jù)經(jīng)營者不能通過公共途徑直接獲取有關(guān)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，然而，有相當一部分大數(shù)據(jù)是通過對已公開的數(shù)據(jù)收集和處理后形成的，侵權(quán)人很容易通過特定的算法對大數(shù)據(jù)進行破譯使其失去秘密性。因此，基于以上保護成本及保護風險，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者通常不會選用商業(yè)秘密保護大數(shù)據(jù)。

（三）《反不正當競爭法》保護的局限性

大數(shù)據(jù)凝聚著經(jīng)營者所投入的大量人力、資金以及技術(shù)，已然成為一種重要的商業(yè)資源和競爭優(yōu)勢，當經(jīng)營者無法適用匯編作品及商業(yè)秘密的有關(guān)規(guī)定來對抗侵權(quán)行為時，通常選擇援引《反不正當競爭法》第二條的方式來尋求兜底性保護，這也是當下實務中最常見的大數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)保護措施。

但是，《反不正當競爭法》保護模式同樣存在著難以克服的局限性。從規(guī)制的對象來看，《反不正當競爭法》解決的是具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者與侵權(quán)者的沖突，一旦二者間不存在競爭關(guān)系，那么無論侵權(quán)者的行為多么惡劣，都無法通過《反不正當競爭法》予以規(guī)制，存在很大的保護漏洞。從立法目的來看，《反不正當競爭法》所要保護的法益是市場競爭秩序，而非某一個體的私權(quán)，因此只能為大數(shù)據(jù)經(jīng)營者提供間接的事后保護，前文已經(jīng)提到，信息一經(jīng)披露，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者的權(quán)利即受到損害，事后救濟所能彌補的損失范圍及對侵權(quán)行為所起的震懾作用都十分有限。此外，《反不正當競爭法》第二條實質(zhì)上是一種原則性條款，在具體的適用中存在高度寬泛的解釋彈性，不同法官對同類案件的考量與判斷可能會產(chǎn)生很大的差異，以至于市場主體無法找尋案件處理規(guī)律，難以判斷能否通過《反不正當競爭法》保護模式主張自己的權(quán)利，同時也極易產(chǎn)生原則性條款濫用的爭議。

四、鄰接權(quán)保護模式的可行性探究

法律并不是機械的，應及時對社會發(fā)展中出現(xiàn)的新的現(xiàn)實需求作出回應。大數(shù)據(jù)作為《知識產(chǎn)權(quán)法》的客體，雖然很難滿足狹義《著作權(quán)法》中有關(guān)“作品”的要求，但在明確了大數(shù)據(jù)的概念及法律屬性的前提下，在綜合考量我國現(xiàn)有著作權(quán)法律體系并借鑒有關(guān)國際經(jīng)驗后，認為將大數(shù)據(jù)納入鄰接權(quán)客體的范圍，通過鄰接權(quán)制度加以保護，是當下最為合理的保護模式。

（一）符合鄰接權(quán)制度的目標和價值

鄰接權(quán)也稱相關(guān)權(quán)，是創(chuàng)作者對不滿足獨創(chuàng)性要求但又具備保護價值的勞動成果所享有的專有性權(quán)利的總稱。在20世紀60年代，隨著現(xiàn)代傳播技術(shù)的發(fā)展，為維護作品傳播者的利益，世界各國先后設立鄰接權(quán)保護制度。時至今日，鄰接權(quán)的種類已大為豐富，并有不斷擴張的趨勢，鄰接權(quán)就是作品傳播者權(quán)的觀念已經(jīng)被打破，一些鄰接權(quán)的客體與作品并無任何關(guān)系，其權(quán)利主體也并非作品的傳播者[9]。通過對鄰接權(quán)制度的進一步研究，可以看出，鄰接權(quán)設置和存在的目的實質(zhì)上是保護特定主體的投資，即使是對傳統(tǒng)的鄰接權(quán)主體而言，其受鄰接權(quán)保護的依據(jù)從根本上說是基于在作品的傳播過程以及錄音錄像制作過程中所投入的資金以及勞動，這一研究視角為通過鄰接權(quán)模式保護大數(shù)據(jù)提供了正當性基礎。

我國作為大陸法系國家，對獨創(chuàng)性有著較高的要求。鄰接權(quán)制度可以很好地解決大數(shù)據(jù)無法滿足狹義《著作權(quán)法》上獨創(chuàng)性的標準而大數(shù)據(jù)開發(fā)者所投入的大量成本無法得到保護的問題，為大數(shù)據(jù)開發(fā)者的權(quán)益保護提供有利的法律條件。促進文學藝術(shù)、科學技術(shù)領(lǐng)域的繁榮發(fā)展是鄰接權(quán)設立的根本目標，而保護投資者的投入有助于接近這一目標。鄰接權(quán)保護模式不僅能夠有效激發(fā)大數(shù)據(jù)開發(fā)者的積極性，促進大數(shù)據(jù)的生成、傳播及應用，以便充分挖掘并實現(xiàn)大數(shù)據(jù)的價值，推動大數(shù)據(jù)研究向更高層次發(fā)展，同時對科技進步、技術(shù)創(chuàng)新起著積極作用，從而達到科技繁榮發(fā)展的最終目標。

（二）與鄰接權(quán)的權(quán)利內(nèi)容相契合

大數(shù)據(jù)的高速性特征決定了大數(shù)據(jù)具有極高的生產(chǎn)效率，依托于現(xiàn)代數(shù)據(jù)處理技術(shù)及工具，大數(shù)據(jù)開發(fā)者能夠在短時間內(nèi)生成大量的數(shù)據(jù)成果并將其投放到市場中，然而，狹義的著作權(quán)內(nèi)容種類繁多、權(quán)利保護期限較長，很難為大數(shù)據(jù)提供行之有效的保護。相對而言，鄰接權(quán)的權(quán)利種類更少、權(quán)利保護期限也更短，同時鄰接權(quán)的制度構(gòu)造更為靈活，類型更為開放，能夠在科技進步下隨之變化，因此，鄰接權(quán)保護模式與大數(shù)據(jù)有著天然的契合性。

有學者提出，應對知識產(chǎn)權(quán)制度作出深刻的調(diào)整以應對數(shù)字技術(shù)發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)，而面對大數(shù)據(jù)迫切的保護需求，可以選用適當降低著作權(quán)中獨創(chuàng)性標準或單獨立法的解決路徑。但是，大數(shù)據(jù)產(chǎn)生的時間新并不意味著所有與大數(shù)據(jù)有關(guān)的問題都是新問題，我們?nèi)钥梢栽诂F(xiàn)有的法律框架下找到大數(shù)據(jù)保護的出路。我國新頒布的《民法典》沿用了此前《民法總則》中有關(guān)作品的規(guī)定，并未對鄰接權(quán)客體予以明文列舉，這種規(guī)定上的留白蘊含著適應技術(shù)創(chuàng)新的法律原理。在現(xiàn)有保護機制已經(jīng)相對穩(wěn)定的情況下，通過新設鄰接權(quán)種類保護大數(shù)據(jù)不僅能夠避免單行立法模式中對著作權(quán)法既有條款的大量重復，有效縮短立法周期，節(jié)約立法成本，還對維護法律的穩(wěn)定性、權(quán)威性有著重要意義，如果貿(mào)然調(diào)低著作權(quán)的獨創(chuàng)性標準，可能導致整個著作權(quán)甚至知識產(chǎn)權(quán)法邏輯的崩潰。綜上所述，在現(xiàn)行法律體系框架內(nèi)，重新配置法律資源，對現(xiàn)有規(guī)則作出調(diào)整是更可行的辦法，依靠鄰接權(quán)制度保護大數(shù)據(jù)就是一種“微調(diào)”法律的選擇，更具合理性[10]。

（三）順應了鄰接權(quán)客體擴張的趨勢

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中僅規(guī)定了出版者權(quán)、表演者權(quán)、錄音錄像制作者權(quán)以及廣播組織權(quán)四種鄰接權(quán)。這種數(shù)量上的有限性成了司法實踐中的嚴重阻礙，由于無法直接適用鄰接權(quán)的有關(guān)規(guī)定，為維護大數(shù)據(jù)開發(fā)者的權(quán)益，鼓勵技術(shù)創(chuàng)新，維系社會公平，法官只得盡力將某些本不具有獨創(chuàng)性的勞動成果認定為作品，其后果必然會導致獨創(chuàng)性認定上的混亂。

作為一個相對開放的制度體系，鄰接權(quán)制度可以隨著社會變化的需要而進行相應的增設，當前世界范圍內(nèi)的鄰接權(quán)客體都呈擴張趨勢。為給予無獨創(chuàng)性或獨創(chuàng)性較低的產(chǎn)品制作者以充分的保護，大部分大陸法系國家都根據(jù)其本國國情，突破《羅馬公約》中規(guī)定的鄰接權(quán)客體范疇而增設其他的權(quán)利類型。如《意大利著作權(quán)法》將有關(guān)舞臺布景的權(quán)利、有關(guān)作品名稱和標題的權(quán)利、有關(guān)工程設計圖的權(quán)利等通過成文法的形式予以確認；而德國作為鄰接權(quán)制度較為發(fā)達的國家，其鄰接權(quán)保護體系中已包括不能構(gòu)成攝影作品的照片、獨創(chuàng)性較低的數(shù)據(jù)庫、古籍點校等十幾種權(quán)利[11]。從以上規(guī)定可以看出，傳統(tǒng)的鄰接權(quán)就是作品傳播者權(quán)的觀念已經(jīng)被打破，偏向保護特定產(chǎn)業(yè)主體的勞動和投資層面上來。為此，我們應當重新認識鄰接權(quán)制度，在鄰接權(quán)客體處于擴張趨勢且并未限制其擴張方向的背景下，基于保護投資者的理論，將狹義著作權(quán)無法規(guī)制但又具有保護價值的大數(shù)據(jù)納入鄰接權(quán)客體范疇是可行的。

（四）滿足鄰接權(quán)客體的判斷標準

將大數(shù)據(jù)納入鄰接權(quán)保護體系不僅需要法律意義上的正當性，還應當滿足鄰接權(quán)客體的判斷標準，也即“無獨創(chuàng)性”標準、“與作品或作品相近信息相關(guān)”標準、“傳播功能”標準和“非創(chuàng)作性投入”標準[12]。

1.“無獨創(chuàng)性”標準

獨創(chuàng)性是區(qū)分著作權(quán)與鄰接權(quán)的重要界限，在我國著作權(quán)法律體系框架內(nèi)，作品的創(chuàng)造性應當達到一定程度才能符合獨創(chuàng)性的要求。無獨創(chuàng)性的合理之處在于并不排除少量的創(chuàng)造性，而是能夠?qū)⑼耆痪哂袆?chuàng)造性以及未達到著作權(quán)法所要求的創(chuàng)造性的勞動成果涵蓋其中。大數(shù)據(jù)的形成過程是由大數(shù)據(jù)開發(fā)者獨立完成的，開發(fā)過程中所運用的技術(shù)及工具并不影響“獨”的要求的滿足，然而，開發(fā)者對數(shù)據(jù)的選擇和編排方式正趨于標準化、統(tǒng)一化，很難具有高度的創(chuàng)造性。此外，大數(shù)據(jù)的核心價值在于其所蘊含的信息，并不是對數(shù)據(jù)的選擇和編排，無論該選擇和編排是否能夠達到《著作權(quán)法》中有關(guān)匯編作品的要求，都不影響大數(shù)據(jù)的實質(zhì)內(nèi)容符合無獨創(chuàng)性的標準。

2.“與作品或作品相近信息相關(guān)”標準

無論是物理上還是邏輯上，鄰接權(quán)客體與作品都有著密切的相關(guān)性，這也就成為了《著作權(quán)法》對鄰接權(quán)客體保護的法理基礎。但是，鄰接權(quán)制度不是一成不變的，隨著司法實踐的需要不斷調(diào)整后，逐漸突破了“與作品相關(guān)”的客體范圍限制，在與作品相近的信息之上同樣設立鄰接權(quán)，并將其作為“與作品相關(guān)”的補充。這種發(fā)展趨勢并不意味著鄰接權(quán)制度已經(jīng)失去了合理性，反而說明了與作品相近的信息同傳統(tǒng)鄰接權(quán)客體存在共通的屬性。由前文所述，大數(shù)據(jù)的本質(zhì)是信息，雖然不能夠成為作品從而受狹義著作權(quán)法保護，但由于大數(shù)據(jù)與作品依靠相同的手段記錄以及傳播，并以其蘊含的巨大價值滿足社會的需求，因此，大數(shù)據(jù)滿足“與作品相近信息相關(guān)”的要求，可以尋求鄰接權(quán)的保護。

3.“傳播功能”標準

雖然現(xiàn)代鄰接權(quán)制度已經(jīng)由保護作品傳播者的理論逐漸轉(zhuǎn)向保護投資者，但在很長一段時間以來，“傳播功能”被視為鄰接權(quán)客體應具備的核心功能以及設立新型鄰接權(quán)的重要標準，因此，對大數(shù)據(jù)傳播功能的闡釋能夠進一步增強大數(shù)據(jù)鄰接權(quán)保護模式的正當性。互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展催生了多種新型傳播平臺，傳播的媒介不再局限于傳統(tǒng)媒體，鄰接權(quán)需要對新型傳播的投入如大數(shù)據(jù)開發(fā)者的投入予以關(guān)注。大數(shù)據(jù)開發(fā)的過程就是采集、編排、分析存在于不同載體中的數(shù)據(jù)，并整理出有價值的信息的過程，這雖然明顯有別于傳統(tǒng)意義上的傳播模式，但無論經(jīng)營者將信息投入應用還是將其作為交易標的投放到商業(yè)市場，在客觀上都屬于傳播信息的行為，與鄰接權(quán)客體擴張標準中的“傳播功能”相符合。

4.“非創(chuàng)作性投入”標準

從勞動價值理論的視角出發(fā)，“非創(chuàng)作性投入”標準是將某一客體確定為新型鄰接權(quán)客體的重要因素。有關(guān)創(chuàng)作性的表述已經(jīng)涵蓋在前述的“非獨創(chuàng)性”標準中，因此，非創(chuàng)作性投入的側(cè)重點在于對投入的判斷，符合鄰接權(quán)客體擴張的投入應當滿足重要性和成熟度兩項標準。首先，重要性涉及成本和收益兩個方面，大數(shù)據(jù)的開發(fā)需要投入非尋常量級的資金、技術(shù)及資源等，同時能夠產(chǎn)生與投入等同規(guī)模的經(jīng)濟和社會效益，甚至能夠?qū)ο嚓P(guān)行業(yè)的發(fā)展起重要的支撐作用，因此，大數(shù)據(jù)的非創(chuàng)作性投入符合重要性的要求。其次，成熟度同樣包括兩點考察要素，即長期性和穩(wěn)定性，由于投入成本與產(chǎn)生收益的規(guī)模巨大，大數(shù)據(jù)的經(jīng)營者通常會進行充分的前期調(diào)查，并做好長期投入的準備，且該投入并不是偶然發(fā)生的，投入過程及結(jié)果都在經(jīng)營者的可控范圍內(nèi)。綜上所述，大數(shù)據(jù)經(jīng)營者的投入能夠滿足鄰接權(quán)的“非創(chuàng)作性投入”標準。

五、結(jié)語

《著作權(quán)法》作為“技術(shù)之子”，其演進的過程就是不斷對技術(shù)進步作出回應的過程。面對大數(shù)據(jù)發(fā)展帶來的新挑戰(zhàn)，最有效的辦法不是動搖或改變傳統(tǒng)規(guī)則，而是在原有的體系中以靈活的解釋和適用來應對。通過擴張鄰接權(quán)客體模式保護大數(shù)據(jù)知識產(chǎn)權(quán)，不僅能夠為當前的產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供必要保障，同時對促進科技創(chuàng)新，推動社會進步，增強國際競爭力都有著十分重要的意義。