摘要：反壟斷法和數(shù)據(jù)保護(hù)法在數(shù)字經(jīng)濟(jì)中可能存在交叉重疊，需要綜合考量兩者之間關(guān)系。德國臉書案及其“雙重程序”規(guī)則首次將數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則納入反壟斷法，引發(fā)了數(shù)據(jù)保護(hù)法與反壟斷法之間關(guān)系的爭議。德國司法機(jī)關(guān)提出“雙重程序”規(guī)則與德國加強(qiáng)數(shù)字平臺反壟斷監(jiān)管的趨勢相關(guān)，也離不開反壟斷法自身的開放架構(gòu)。但“雙重程序”規(guī)則也存在難以證明競爭損害、執(zhí)法機(jī)構(gòu)能力不足、法律適用不確定等缺陷。我國在將數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則吸收入反壟斷法時(shí)應(yīng)當(dāng)明確其效力邊界，避免反壟斷法的過分?jǐn)U張，同時(shí)要明確不同法律和不同執(zhí)法部門的關(guān)系，增強(qiáng)法律之間的相互配合，在個(gè)案中實(shí)現(xiàn)最佳的執(zhí)法效果。

關(guān)鍵詞：雙重程序；數(shù)據(jù)保護(hù)；市場支配地位；反壟斷法；數(shù)據(jù)保護(hù)法

一、引言

反壟斷法和數(shù)據(jù)保護(hù)法看似兩部并行不悖的法律，有各自的立法目的和適用范圍，前者立足于維護(hù)健康的市場競爭秩序，后者則關(guān)注數(shù)據(jù)隱私保護(hù)及數(shù)據(jù)利用。但是，數(shù)字經(jīng)濟(jì)、數(shù)據(jù)市場尤其大型數(shù)字網(wǎng)絡(luò)平臺（后文簡稱“數(shù)據(jù)平臺”）的出現(xiàn)，為兩法的交叉重疊營造了現(xiàn)實(shí)環(huán)境。數(shù)據(jù)平臺占有、處理海量的個(gè)人數(shù)據(jù)，其運(yùn)營行為既關(guān)聯(lián)數(shù)據(jù)市場的競爭，也涉及數(shù)據(jù)保護(hù)：一方面，具有守門人地位的數(shù)據(jù)平臺在獲取和處理海量數(shù)據(jù)時(shí)可能濫用市場支配地位，加劇市場進(jìn)入壁壘和鎖定效應(yīng)；另一方面，平臺在獲取和利用用戶數(shù)據(jù)時(shí)也可能侵害了用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)。

數(shù)據(jù)平臺運(yùn)營活動(dòng)橫跨反壟斷法和數(shù)據(jù)保護(hù)法的特點(diǎn)引發(fā)了全新的問題：大型數(shù)據(jù)平臺違反數(shù)據(jù)隱私保護(hù)的行為，會(huì)否同時(shí)導(dǎo)致市場支配地位濫用的結(jié)論？換而言之，在針對大型數(shù)據(jù)平臺的反壟斷審查案件之中，是否可以根據(jù)平臺違反了隱私保護(hù)規(guī)則的事實(shí)，就認(rèn)定其構(gòu)成了對市場支配地位的濫用？再進(jìn)一步，在進(jìn)行反壟斷執(zhí)法時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)是否應(yīng)該同時(shí)進(jìn)行數(shù)據(jù)保護(hù)法的審查，將兩套執(zhí)法程序合并到一起？

德國卡特爾局對臉書案的裁定是首個(gè)回應(yīng)了上述問題并明確支持將隱私保護(hù)規(guī)則納入反壟斷法考量因素的案例。但該案的歷程一波三折。德國卡特爾局做出的臉書公司構(gòu)成濫用市場支配地位并禁止其繼續(xù)實(shí)施類似數(shù)據(jù)收集行為及Cookie政策的裁定，雖在最后獲得了德國聯(lián)邦最高法院的認(rèn)可，但也曾遭到德國杜塞爾多夫高級法院的嚴(yán)厲批評。

與司法實(shí)踐的分歧一致，法學(xué)界對新興數(shù)據(jù)法領(lǐng)域之中數(shù)據(jù)保護(hù)法和反壟斷法兩者的關(guān)系同樣并無定論。目前歐美學(xué)界主要存在“分離派”（the separatists）和“融合派”（the integrationist）兩類觀點(diǎn)。分離派認(rèn)為反壟斷法和數(shù)據(jù)保護(hù)法的法律分析應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行，數(shù)據(jù)保護(hù)超出了反壟斷法的調(diào)控范圍，不屬于反壟斷法考慮的因素，數(shù)據(jù)保護(hù)效果也不能單獨(dú)由反壟斷法所實(shí)現(xiàn)。融合派則主張反壟斷法的法律分析應(yīng)當(dāng)融入數(shù)據(jù)保護(hù)的因素，直接通過反壟斷法來實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)保護(hù)的效果。受到臉書案的啟發(fā)，國內(nèi)學(xué)者也開始關(guān)注這一問題，例如有研究根據(jù)德國卡特爾局的臉書案裁定以及國外學(xué)者M(jìn)arija Stojanovic（2020）的提法，總結(jié)出了“雙重程序”（dual proceedings）規(guī)則的概念，并以此為核心展開論述?？傮w而言，“雙重程序”規(guī)則在本質(zhì)上采取了融合派的觀點(diǎn)，以數(shù)據(jù)保護(hù)作為濫用市場支配地位的重要評估指標(biāo)，將數(shù)據(jù)保護(hù)法和反壟斷法合并適用。

本文認(rèn)為，德國臉書案及“雙重程序”規(guī)則具有鮮明的數(shù)據(jù)時(shí)代特色和地域特色，在具體適用到數(shù)據(jù)平臺時(shí)很容易模糊反壟斷法與數(shù)據(jù)保護(hù)法的邊界。我國反壟斷法執(zhí)法機(jī)關(guān)在學(xué)習(xí)借鑒的過程中，應(yīng)當(dāng)明辨其優(yōu)劣之處，避免法律移植時(shí)出現(xiàn)水土不服的情況，尤其不能僅根據(jù)具有市場支配地位的經(jīng)營者實(shí)施了違反個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則的行為，即認(rèn)定經(jīng)營者構(gòu)成對市場支配地位的濫用。下文首先介紹德國臉書案的基本事實(shí)和不同的裁判觀點(diǎn)，然后分析“雙重程序”規(guī)則的概念內(nèi)涵，剖析這種理論在德國的成因，最后在辨析該理論利弊的基礎(chǔ)上，探討該理論對我國的借鑒意義。

二、德國臉書案及“雙重程序”規(guī)則

（一）德國臉書案的基本事實(shí)

1. 臉書公司的市場支配地位

臉書公司為智能手機(jī)APP運(yùn)營和開發(fā)多種數(shù)字產(chǎn)品、在線服務(wù)和應(yīng)用程序。臉書公司的旗下產(chǎn)品包括Facebook.com社交網(wǎng)絡(luò)（后文簡稱“臉書”），Instagram，WhatsApp和Masquerade

等。臉書是臉書公司的核心產(chǎn)品。臉書公司根據(jù)個(gè)人用戶在注冊時(shí)創(chuàng)建的個(gè)人資料，為用戶提供個(gè)性化服務(wù)。用戶無需支付費(fèi)用即可使用臉書，臉書通過向出版商或者其他企業(yè)提供在線廣告服務(wù)來營利。

德國卡特爾局認(rèn)為，臉書案所涉的產(chǎn)品市場是私人社交媒體市場，這一市場除了臉書公司之外只有一些小型德國社交網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商；相關(guān)地理市場是德國。因?yàn)樯缃痪W(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品的成功與否由用戶的使用強(qiáng)度所決定，所以德國卡特爾局將日活用戶數(shù)量視為衡量網(wǎng)絡(luò)競爭效應(yīng)和市場成功度的重要指標(biāo)，而且在計(jì)算市場份額時(shí)，將用戶集中使用社交網(wǎng)絡(luò)的時(shí)間作為競爭者實(shí)際市場地位的重要指標(biāo)。根據(jù)德國卡特爾局的調(diào)查結(jié)果，2018年，臉書在德國的日活用戶為2300萬，月活用戶為3200萬；而從用戶比例來看，臉書在用戶基礎(chǔ)上的市場份額非常高，日活用戶的市場占比超過95%，月活用戶占比超過80%。德國卡特爾局認(rèn)為，即便將YouTube、Snapchat、Twitter、WhatsApp、Instagram等軟件都納入相關(guān)市場，臉書的市場份額也將遠(yuǎn)超《德國反限制競爭法》（GWB）所規(guī)定的市場支配份額門檻。

市場支配地位測試的重要判斷因素是臉書商業(yè)模式的直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和切換至另一社交網(wǎng)絡(luò)的困難程度。臉書龐大的消費(fèi)者網(wǎng)絡(luò)對臉書的產(chǎn)品價(jià)值產(chǎn)生直接影響，具有直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。用戶將臉書社交網(wǎng)絡(luò)當(dāng)作模擬的社交空間，用戶在其中相互建立聯(lián)系。基于臉書強(qiáng)大的直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，較難激勵(lì)他們轉(zhuǎn)向市場中的其他競爭者。德國市場中的其他競爭者或退出市場，或市場份額不斷下降，而臉書基于用戶身份的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)又強(qiáng)化了鎖定效應(yīng)。除此之外，間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是市場支配地位測試的另外一個(gè)考量因素。臉書基于廣告贊助提供服務(wù)，這一事實(shí)強(qiáng)化了臉書的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，也鞏固了臉書的市場支配地位。如果其他競爭者想要與臉書競爭，則需要同時(shí)進(jìn)入社交網(wǎng)絡(luò)市場和在線廣告市場。臉書在社交網(wǎng)絡(luò)市場中的數(shù)據(jù)收集有助于其提供高度個(gè)性化的廣告，從而強(qiáng)化競爭對手在廣告市場中的進(jìn)入壁壘。

2. 臉書公司的服務(wù)條款和數(shù)據(jù)收集行為

臉書的服務(wù)條款是該反壟斷案件審查的重點(diǎn)。根據(jù)德國卡特爾局的調(diào)查，雖然用戶無需付費(fèi)即可使用臉書產(chǎn)品，但是，用戶使用的前提是在賬號注冊時(shí)同意臉書的服務(wù)條款。而根據(jù)這些服務(wù)政策，臉書有權(quán)從臉書以外的來源收集用戶個(gè)人數(shù)據(jù)和設(shè)備的相關(guān)數(shù)據(jù)，并將之與臉書內(nèi)收集的數(shù)據(jù)相整合。這一數(shù)據(jù)收集活動(dòng)主要通過“臉書業(yè)務(wù)工具”來實(shí)現(xiàn)，收集的數(shù)據(jù)包括由廣告商、APP開發(fā)人員和出版商所整合的臉書以外的用戶個(gè)人和設(shè)備數(shù)據(jù)（參見圖1）。臉書同時(shí)有權(quán)收集和處理用戶在臉書公司旗下其他產(chǎn)品的個(gè)人和設(shè)備數(shù)據(jù)。該條款本質(zhì)上是一種“捆綁同意”，用戶只能全部接受或者全部拒絕，沒有其他額外的選擇余地。而臉書主張，服務(wù)政策中規(guī)定的數(shù)據(jù)收集行為是臉書提供服務(wù)和滿足臉書合法利益所必需的。

（二）不同的裁判觀點(diǎn)

1. 德國卡特爾局

德國卡特爾局在2016年3月初正式宣布對臉書的服務(wù)條款和數(shù)據(jù)處理行為展開調(diào)查。在2017年12月公布的初步法律評估報(bào)告中，德國卡特爾局認(rèn)為，臉書因違反歐盟《通用數(shù)據(jù)保護(hù)條例》（GDPR）獲取了不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢，形成市場進(jìn)入壁壘并不斷強(qiáng)化其既有競爭優(yōu)勢，最終構(gòu)成對市場支配地位的濫用。在該裁定中，德國卡特爾局明確將GDPR和GWB第19條有關(guān)“濫用市場支配地位”的規(guī)則組合起來，論證臉書的行為違反反壟斷法。

德國卡特爾局認(rèn)為，臉書的市場支配地位是其違反數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)定的重要前置條件，并由此建立了市場支配地位與傳統(tǒng)數(shù)據(jù)保護(hù)問題之間的聯(lián)系。具體而言，由于臉書在德國擁有龐大的用戶群體和有限的競爭對手，在德國社交媒體服務(wù)市場中享有支配地位，基于強(qiáng)大的鎖定效應(yīng)，臉書用戶無法輕易轉(zhuǎn)向其他社交媒體，只能被動(dòng)接受臉書服務(wù)條款。臉書的這種市場支配地位促成了其對數(shù)據(jù)保護(hù)義務(wù)的違反。

反過來看，數(shù)據(jù)保護(hù)問題對平臺市場支配地位和競爭力量也具有重大影響。德國卡特爾局認(rèn)為，用戶個(gè)人數(shù)據(jù)是鞏固和加強(qiáng)平臺市場競爭力量的重要因素，而平臺對個(gè)人數(shù)據(jù)的收集和處理政策也相應(yīng)地影響平臺的競爭能力。如果平臺根據(jù)不合理的用戶協(xié)議來收集和處理數(shù)據(jù)，則該平臺相較于其他遵守?cái)?shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則的平臺就獲取了不正當(dāng)?shù)母偁巸?yōu)勢。本案中，臉書通過服務(wù)協(xié)議迫使用戶同意其過度信息收集行為，所以在用戶畫像上享有領(lǐng)先于其他競爭者的優(yōu)勢地位。

德國卡特爾局還詳細(xì)分析了臉書服務(wù)條款在數(shù)據(jù)保護(hù)法之下的違法性。根據(jù)歐盟GDPR，數(shù)據(jù)主體對其個(gè)人數(shù)據(jù)享有完全的控制權(quán)，除非得到數(shù)據(jù)主體的同意或者落入法律明確規(guī)定的情形，平臺原則上不能處理個(gè)人數(shù)據(jù)。在該案中，臉書用戶并不充分了解臉書如何收集和處理其個(gè)人數(shù)據(jù)，故無法做出真實(shí)的同意；其次，用戶為了使用臉書服務(wù)只能被迫接受該服務(wù)條款，放棄對自身數(shù)據(jù)的控制權(quán)，用戶的同意并非自愿做出；再次，臉書收集的數(shù)據(jù)并非為履行合同所必需，否則，為提升服務(wù)質(zhì)量和完善商業(yè)模型，臉書有權(quán)無限制地獲取和處理用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)。

值得注意的是，卡特爾局本可以直接援引《歐盟運(yùn)行條約》（TFEU）第102條（a）項(xiàng)的“不公平的交易條件”來判定臉書濫用市場支配地位，從而直接回避臉書是否因違反了數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則而濫用市場支配地位的判斷。但是卡特爾局以自我授權(quán)的數(shù)據(jù)保護(hù)執(zhí)法機(jī)構(gòu)形象，處理了臉書案中事先未被數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)監(jiān)管的數(shù)據(jù)保護(hù)相關(guān)問題，并對享有市場支配地位的平臺提出了特殊的反壟斷法意義上的數(shù)據(jù)保護(hù)責(zé)任。卡特爾局的這種論證方式極為新穎，實(shí)際是將GDPR作為濫用市場支配地位的判斷因素之一，本質(zhì)上體現(xiàn)了融合派的觀點(diǎn)。

2. 杜塞爾多夫高等地區(qū)法院

2019年，在臉書向杜塞爾多夫高等地區(qū)法院提起的上訴案件判決中，杜塞爾多夫高等地區(qū)法院嚴(yán)厲否定了卡特爾局的許多論證，并作出了暫停執(zhí)行卡特爾局讓臉書限時(shí)整改的暫緩令裁定。杜塞爾多夫高等地區(qū)法院否認(rèn)臉書存在損害用戶權(quán)益的剝削性濫用行為以及損害潛在競爭者的排他性濫用行為。

首先，臉書的行為不構(gòu)成濫用市場支配地位。杜塞爾多夫高等地區(qū)法院認(rèn)為，臉書的行為不符合GWB第19條第2款第2項(xiàng)所禁止的情形，因?yàn)榭ㄌ貭柧譀]有對可能存在的有效競爭（as-if-competition）進(jìn)行充分調(diào)查；臉書也不符合該法第19條第1款規(guī)定的濫用市場支配地位。臉書的服務(wù)政策是否強(qiáng)化了市場進(jìn)入壁壘有待后續(xù)更加詳細(xì)的調(diào)查和論證。

其次，杜塞爾多夫高等地區(qū)法院否定了德國卡特爾局關(guān)于臉書用戶喪失對其數(shù)據(jù)的控制權(quán)和受憲法保護(hù)的信息自決權(quán)的結(jié)論。杜塞爾多夫高等地區(qū)法院認(rèn)為，既然用戶已經(jīng)同意臉書的服務(wù)條款，則臉書有權(quán)進(jìn)行相應(yīng)的數(shù)據(jù)收集行為。并且數(shù)據(jù)的收集和處理完全處于用戶的控制之下，沒有證據(jù)證明臉書的數(shù)據(jù)收集和處理是通過脅迫、施壓、利用意志力薄弱等不法方式所取得的。所以，臉書服務(wù)條款是否符合GDPR的要求尚且存疑。

再次，杜塞爾多夫高等地區(qū)法院認(rèn)為，臉書從其他渠道獲取數(shù)據(jù)的行為不構(gòu)成對消費(fèi)者權(quán)益的損害。數(shù)據(jù)的額外收集行為并非對臉書用戶數(shù)據(jù)的濫用，臉書對這些數(shù)據(jù)的收集和使用也不會(huì)在經(jīng)濟(jì)上削弱消費(fèi)者。杜塞爾多夫高等地區(qū)法院認(rèn)為，并非所有的數(shù)據(jù)過度收集行為都違背了反壟斷法的要求從而構(gòu)成濫用市場支配地位。

杜塞爾多夫高等地區(qū)法院認(rèn)為，德國卡特爾局只是在論證數(shù)據(jù)保護(hù)問題，而非反壟斷問題。德國卡特爾局之所以得出臉書濫用市場支配地位的結(jié)論，是基于其服務(wù)政策違反數(shù)據(jù)保護(hù)法的假設(shè)。但是，即便臉書的服務(wù)條款違反了相應(yīng)的數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則，也不一定違反壟斷法。事實(shí)上，根據(jù)反壟斷法，具有市場支配地位的競爭者只承擔(dān)維護(hù)市場正常競爭秩序的特殊責(zé)任，而不能強(qiáng)求競爭者遵守全部的法律制度并避免任何違法行為。市場支配地位的濫用并不能直接由數(shù)據(jù)保護(hù)法的違反所推導(dǎo)。但是杜塞爾多夫高等地區(qū)法院同樣也承認(rèn)，對消費(fèi)者的損害可以視為GWB第十九條第一款項(xiàng)下的競爭損害。

3. 德國聯(lián)邦最高法院

德國卡特爾局不贊同杜塞爾多夫高等地區(qū)法院的裁判，將其暫緩令裁定上訴至德國聯(lián)邦最高法院。2020年，德國聯(lián)邦最高法院判決支持了卡特爾局的裁定，將案件發(fā)回重審。德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為臉書公司應(yīng)當(dāng)限時(shí)整改相關(guān)的數(shù)據(jù)條款和政策，但是其裁判說理與德國卡特爾局并不一致。

德國聯(lián)邦最高法院首先肯定臉書在德國社交網(wǎng)絡(luò)中具有市場支配地位，且臉書通過其服務(wù)條款濫用了市場支配地位。但德國聯(lián)邦最高法院沒有就臉書的服務(wù)條款是否符合GDPR這一問題展開論證。

德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，臉書服務(wù)協(xié)議的“捆綁同意”限制了用戶的選擇自由，損害了用戶的自決權(quán)。臉書應(yīng)當(dāng)細(xì)化其服務(wù)條款的具體內(nèi)容，即用戶是否愿意以更加個(gè)性化的方式來使用臉書，以及用戶是否同意臉書根據(jù)其在臉書中分享的數(shù)據(jù)為其提供個(gè)性化的服務(wù)。因?yàn)槟槙?wù)條款沒有為用戶提供更加個(gè)性化的選項(xiàng)，所以剝奪了用戶的自主選擇權(quán)，且該等服務(wù)條款具有剝削性質(zhì)。

數(shù)據(jù)同時(shí)構(gòu)成在線廣告市場以及社交網(wǎng)絡(luò)市場的重要指標(biāo)。臉書對龐大數(shù)據(jù)的接觸可能性增強(qiáng)了臉書的鎖定效應(yīng)，也增強(qiáng)了臉書從在線廣告市場中營利并將利潤用于完善臉書社交網(wǎng)絡(luò)的可能性。臉書在廣告市場中的盈利程度也取決于可用數(shù)據(jù)的范圍和質(zhì)量，因此在線廣告市場也必然因?yàn)槟槙?wù)協(xié)議而受到影響。與杜塞爾多夫高等地區(qū)法院的觀點(diǎn)相反，德國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為并無必要確定社交媒體是否存在獨(dú)立的在線廣告市場，因?yàn)榉锤偁幮?yīng)不必定存在于公司具有支配地位的市場，該等影響也可以存在于該公司不具有支配地位的另外一方市場。

隨后，杜塞爾多夫高等地區(qū)法院繼續(xù)審理本案，在2021年召開了聽證會(huì)并將本案相關(guān)法律問題提請歐盟法院進(jìn)行裁決。

4. 歐盟法院助審官的個(gè)人意見

2022年9月20日，歐盟法院助審官（Advocate General）Athanasios Rantos就本案提交個(gè)人意見。他認(rèn)為，反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)在競爭規(guī)則所賦予的權(quán)利框架內(nèi)，作為附帶問題分析和審查是否符合GDPR。反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)對GDPR的分析并非是孤立的，需要結(jié)合案件的通盤情況。反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)對競爭規(guī)則之外（如GDPR）的合規(guī)性評估是合理且附隨的，并不損害主管機(jī)構(gòu)的權(quán)力。但他同時(shí)承認(rèn)，這樣可能會(huì)破壞對GDPR的統(tǒng)一解釋，所以需要建立并完善數(shù)據(jù)主管機(jī)構(gòu)與反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的合作規(guī)則和模式。他認(rèn)為，反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)必須考慮數(shù)據(jù)主管機(jī)構(gòu)的既有決定，在審查時(shí)及時(shí)向主管機(jī)構(gòu)告知相關(guān)細(xì)節(jié)并適時(shí)咨詢。助審官還認(rèn)為，平臺的市場支配地位的事實(shí)在評估用戶表達(dá)同意自由方面確實(shí)發(fā)揮了作用，數(shù)據(jù)控制者應(yīng)考慮到數(shù)據(jù)主體和控制者之間存在明顯的權(quán)力不平衡的情況，每種數(shù)據(jù)處理目的所獲取的同意都應(yīng)該是具體明確的，并且有必要防止撤回同意的行為損害到同意撤回者。

雖然歐盟法院助審官的意見并不具有法律拘束力，但由于其先于法院判決公布，可視為法院與外部的溝通媒介和探路者，或?qū)⒂绊憵W盟法院的后續(xù)審理。目前，本案的進(jìn)一步推進(jìn)仍需等待歐盟法院的最終審理結(jié)果。

（三）“雙重程序”的提法及內(nèi)涵

德國臉書案的裁判文書之中并沒有“雙重程序”的提法。根據(jù)筆者對目前國外文獻(xiàn)的查證，“雙重程序”這個(gè)概念最初由Marija Stojanovic （2020）提出，目前還不是學(xué)術(shù)界通行的表述，僅是該作者對德國臉書案執(zhí)法機(jī)關(guān)裁判思路特征的總結(jié)和概括。國內(nèi)有研究將這種做法總結(jié)為“雙重程序”規(guī)則，但并沒有清晰地闡明該概念的內(nèi)涵及適用的邊界。Marija Stojanovic明確支持德國卡特爾局的“雙重程序”做法，指出“應(yīng)當(dāng)通過雙重程序，對同樣具有強(qiáng)大實(shí)質(zhì)談判地位的臉書公司進(jìn)行處罰。如果臉書不是借助非法數(shù)據(jù)處理而獲得該地位，那么只會(huì)單獨(dú)觸犯TFEU第102條，與是否違反GDPR無關(guān)”。但是，作者又非常謹(jǐn)慎地對“雙重程序”規(guī)則的適用提出了自己的限制性解釋，其提出，“僅當(dāng)出現(xiàn)了競爭法上的損害，才有可能和理由適用雙重程序”，“如果違反數(shù)據(jù)法的行為僅僅影響到了消費(fèi)者，那么完全沒有必要適用雙重程序來處理該問題，因?yàn)檫m用GDPR就足夠了。違反數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則并非是認(rèn)定違反競爭法的前提條件，違反數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則也不會(huì)自動(dòng)導(dǎo)致競爭法的侵權(quán)行為”。

結(jié)合德國臉書案的裁判思路及前述文獻(xiàn)的介紹，筆者認(rèn)為，“雙重程序”首先應(yīng)當(dāng)是指反壟斷法和個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法兩套執(zhí)法程序的重疊。在德國臉書案中，德國卡特爾局的本職工作顯然是反壟斷法執(zhí)法，但其認(rèn)為，雖然根據(jù)GDPR，歐盟成員國需要設(shè)立相應(yīng)的數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)來保障數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則的有效實(shí)施，但這并不能否定數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)以外的其他機(jī)構(gòu)對數(shù)據(jù)保護(hù)法的執(zhí)法權(quán)，進(jìn)而不能否定競爭監(jiān)管機(jī)構(gòu)適用GWB第19條來詮釋數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則?？ㄌ貭柧终J(rèn)為，數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)不享有排他性的執(zhí)法權(quán)，數(shù)據(jù)保護(hù)法也不是保護(hù)數(shù)據(jù)的唯一途徑，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法同樣也可以實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)保護(hù)功能。因此，德國卡特爾局可以在臉書案之中，同時(shí)推進(jìn)反壟斷法和個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法兩套執(zhí)法程序。

其次，“雙重程序”的兩套程序存在主次之分，主程序?yàn)榉磯艛喾▓?zhí)法程序，個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法執(zhí)法程序?yàn)榇纬绦?，次程序是主程序的過程要素或判斷要素之一。例如，在德國臉書案中，德國卡特爾局認(rèn)為，在適用反壟斷法時(shí)可以將數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則作為考量因素。

再次，“雙重程序”規(guī)則在適用時(shí)，次程序很容易“反客為主”，成為決定性要素，甚至取代了主程序的違法性判斷。例如，在德國臉書案的“雙重程序”中，臉書的數(shù)據(jù)違法行為就成為判斷其是否濫用其市場支配地位的核心基準(zhǔn)。德國卡特爾局沒有將臉書的過量數(shù)據(jù)收集行為類比為過高的價(jià)格，也沒有將其服務(wù)條款認(rèn)定為不公平的商業(yè)條款，而是直接檢驗(yàn)?zāi)槙姆?wù)條款是否符合GDPR的要求，并由此得出臉書是否濫用市場支配地位的結(jié)論。

簡而言之，根據(jù)“雙重程序”規(guī)則，在判斷數(shù)據(jù)平臺是否實(shí)施了濫用市場支配地位的反壟斷法執(zhí)法程序中，可以（且應(yīng)當(dāng)）先進(jìn)入個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的執(zhí)法程序，分析其是否存在違反個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法的行為。而且，即便學(xué)者強(qiáng)調(diào)必須以存在競爭法上的損害為前提，但執(zhí)法者在個(gè)案適用時(shí)（例如臉書案）很可能會(huì)根據(jù)數(shù)據(jù)平臺的市場支配地位，直接推斷該要件的成立。

三、臉書案及“雙重程序”規(guī)則的成因和理由分析

（一）數(shù)字平臺競爭與個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)的關(guān)聯(lián)與交疊

在數(shù)字經(jīng)濟(jì)時(shí)代，平臺競爭與個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)出現(xiàn)了密切關(guān)聯(lián)與交疊，為德國臉書案及“雙重程序”規(guī)則的創(chuàng)設(shè)提供了市場現(xiàn)實(shí)的土壤。通常情況下，數(shù)據(jù)保護(hù)法和反壟斷法獨(dú)立適用并分別解決各自的市場失靈問題，但在數(shù)字經(jīng)濟(jì)下，兩類市場失靈問題可能交疊在一起，產(chǎn)生了額外的交互效應(yīng)。一方面，在競爭不充分的平臺市場中，消費(fèi)者對平臺服務(wù)的選擇余地較少，所能獲取的數(shù)據(jù)保護(hù)選擇也相對較少。為了使用這些平臺服務(wù)，消費(fèi)者只能被迫接受不公平的服務(wù)協(xié)議，這很容易固化、強(qiáng)化平臺服務(wù)政策的不合理性，對用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)造成更大的負(fù)面影響。另一方面，平臺收集、使用個(gè)人數(shù)據(jù)的不透明導(dǎo)致用戶難以就其個(gè)人數(shù)據(jù)做出理性且充分知情的決定，也可能會(huì)產(chǎn)生反壟斷法意義上的不利影響，增加市場競爭者的進(jìn)入門檻，強(qiáng)化既有市場支配地位。

（二）歐盟與德國嚴(yán)格監(jiān)管大型數(shù)字平臺的立場與趨勢

為了促進(jìn)歐洲數(shù)字技術(shù)創(chuàng)新，打破美國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)巨頭的壟斷，確立歐洲數(shù)字主權(quán)，歐盟和德國在近年大力推動(dòng)對大型數(shù)字平臺的嚴(yán)格監(jiān)管，這為德國臉書案及“雙重程序”規(guī)則的創(chuàng)設(shè)提供了地緣政治和戰(zhàn)略層面的支持。

從立法層面看，歐盟最晚在2015年就開始推動(dòng)歐盟數(shù)字內(nèi)部市場的立法監(jiān)督框架，在數(shù)字經(jīng)濟(jì)監(jiān)管、個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)和跨國流動(dòng)、人工智能倫理責(zé)任等領(lǐng)域大力推行歐盟特色的立法模式。2018年的GDPR、《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》，2021年的《數(shù)據(jù)服務(wù)法》《數(shù)字市場法》（DMA）等等，都是在該背景之下出臺的。其中，《數(shù)據(jù)服務(wù)法》和《數(shù)字市場法》特別加強(qiáng)了數(shù)字科技企業(yè)的包括并購審查在內(nèi)的反壟斷審查。例如歐盟《數(shù)字市場法》（DMA）中提出了“守門人”的概念，對其施加了更大的數(shù)據(jù)保護(hù)責(zé)任，并設(shè)置了“預(yù)防性”的事前監(jiān)管規(guī)則，確保競爭法和反壟斷法能夠更充分地應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟(jì)中的諸多挑戰(zhàn)。歐盟這種立法思潮和趨勢與“雙重程序”規(guī)則的創(chuàng)設(shè)是一脈相承的。

與歐盟數(shù)字主權(quán)戰(zhàn)略和立法思路一致，德國在2021年1月通過了被視為“德國反壟斷法的數(shù)字化改革進(jìn)程”的《德國反限制競爭法》（GWB）第十修正案。該法案積極回應(yīng)了數(shù)字時(shí)代的市場競爭，“從動(dòng)議到出臺都與臉書案的進(jìn)程高度同步，構(gòu)成了德國雙重程序規(guī)則演進(jìn)的暗線與明線”。

首先，就實(shí)體內(nèi)容，新修訂GWB第19條第1款取消了經(jīng)營者的支配地位與限制競爭行為之間的因果關(guān)系審查。新規(guī)定以“濫用（Der Missbrauch）”一詞，代替了原有規(guī)定的“濫于使用（Die Missbr?uchliche Ausnutzung）（支配地位）”一詞，也即去掉了“使用（Ausnutzung）”的表述。根據(jù)立法理由書，該修改意味著即便企業(yè)的限制競爭行為不是由于使用市場支配地位而導(dǎo)致，也可以構(gòu)成違反競爭法的行為。很顯然，取消經(jīng)營者的支配地位與限制競爭行為之間的因果關(guān)系審查有助于擴(kuò)大反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的職權(quán)，方便其規(guī)制具有市場支配地位的經(jīng)營者。其次，GWB新增的第19a條規(guī)定了“具有顯著跨市場競爭影響的經(jīng)營者”的概念，并規(guī)定了與數(shù)據(jù)相關(guān)的兩種禁止性行為：一是這類經(jīng)營者以收集競爭相關(guān)數(shù)據(jù)并加以處理的方式，顯著提高了市場準(zhǔn)入門檻，或者妨害其他競爭企業(yè)，或者要求其他企業(yè)允許其將這類數(shù)據(jù)整合處理作為交易、服務(wù)的條款和條件；二是以減損數(shù)據(jù)互操作性和可移植性的方式妨害競爭。再次，在程序規(guī)則方面，為了縮短執(zhí)法周期和消除上下級法院的爭議，新法取消了競爭執(zhí)法機(jī)關(guān)在針對“具有顯著跨市場競爭影響的經(jīng)營者”做出決定時(shí)的客觀正當(dāng)性的舉證責(zé)任（第19a條第2款），并將德國聯(lián)邦最高法院設(shè)置為唯一上訴法院（第73條第5款）。有觀點(diǎn)認(rèn)為，GWB的上述修訂基本采納了德國臉書案將數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則融入反壟斷法的觀點(diǎn)，是德國立法對“雙重程序”司法規(guī)則的肯定。但是，如果從法條文義來看，GWB的上述修訂意在保護(hù)競爭而非保護(hù)用戶的數(shù)據(jù)權(quán)益，因此，即便其執(zhí)法過程兼顧到了用戶的數(shù)據(jù)權(quán)益，也僅僅是附帶性效果而已。換而言之，GWB的執(zhí)法并不針對所有侵犯用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)的行為，而只是針對其中那些具有妨礙、限制競爭效果的行為。

從執(zhí)法層面來看，近年德國頻繁針對大型數(shù)字平臺進(jìn)行反壟斷執(zhí)法。在某些反壟斷案件中，執(zhí)法機(jī)關(guān)積極引入了基礎(chǔ)權(quán)利作為考量因素。例如，根據(jù)VBL Gegenwert I和VBL Gegenwert II案，如果合同條款違反德國《民法典》的相關(guān)規(guī)定，則具有優(yōu)勢地位的合同一方構(gòu)成濫用行為；類似的，Pechstein案的觀點(diǎn)認(rèn)為，在判定合同條件是否適當(dāng)時(shí)，需要衡量含憲法性權(quán)利在內(nèi)的所有權(quán)益。遵循同樣思路，德國卡特爾局認(rèn)為在判斷臉書服務(wù)條款是否構(gòu)成濫用市場支配地位時(shí)，應(yīng)當(dāng)將體現(xiàn)憲法性權(quán)利的歐洲數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則納入反壟斷法的考量范圍，以平衡談判雙方的利益。因?yàn)榫哂惺袌鲋涞匚坏钠脚_數(shù)據(jù)收集行為與反壟斷法密切相關(guān)，所以適用反壟斷法時(shí)不可避免地需要進(jìn)行數(shù)據(jù)保護(hù)的檢驗(yàn)。

（三）反壟斷法的開放架構(gòu)為擴(kuò)張解釋提供了空間

反壟斷法自身開放、靈活的架構(gòu)和取向，也為“雙重程序”規(guī)則創(chuàng)造了法律適用的便利空間。在面對數(shù)據(jù)保護(hù)的問題上，“雙重程序”程序的支持觀點(diǎn)認(rèn)為，可以從價(jià)格分析和消費(fèi)者權(quán)益兩個(gè)維度，適用更加開放的反壟斷法。

就價(jià)格分析而言，毫無疑問，在傳統(tǒng)反壟斷法之中，價(jià)格行為是判斷壟斷行為的重要依據(jù)和基準(zhǔn)，超高的定價(jià)是企業(yè)最可能首先實(shí)施的行為。當(dāng)執(zhí)法機(jī)構(gòu)適用反壟斷法判斷公司是否構(gòu)成剝削性的價(jià)格濫用時(shí)，通常將公司的實(shí)際價(jià)格與基準(zhǔn)價(jià)格相比較。由此引發(fā)疑問，在數(shù)字平臺領(lǐng)域，過度的信息收集是否可以類比為過高的價(jià)格。根據(jù)歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)的觀點(diǎn)，如果過度的數(shù)據(jù)收集行為同樣會(huì)導(dǎo)致判例法所確立的過高價(jià)格的負(fù)面效果，則歐盟反壟斷法可以允許這樣的類比。此外，大型數(shù)字平臺免費(fèi)服務(wù)的商業(yè)模式可以理解為，用戶通過支付他們的個(gè)人數(shù)據(jù)來換取在線平臺的服務(wù)，用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)是平臺服務(wù)的對價(jià)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，個(gè)人數(shù)據(jù)是具有金錢價(jià)值的，且已經(jīng)發(fā)展出了相應(yīng)的價(jià)值換算方式，故而過度的數(shù)據(jù)收集行為可以類比為過高的價(jià)格。

“雙重程序”的支持者們還從消費(fèi)者福利角度入手，支持反壟斷法將數(shù)據(jù)保護(hù)納入考慮范圍。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，數(shù)據(jù)保護(hù)法和反壟斷法本質(zhì)上都是為了保障和促進(jìn)用戶權(quán)益，保障消費(fèi)者福利。前者保障用戶的數(shù)據(jù)主體權(quán)利，后者避免用戶因平臺濫用市場支配力量而遭受損害。而用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)是平臺服務(wù)質(zhì)量的重要組成部分，所以數(shù)據(jù)保護(hù)同樣可以融入反壟斷法中的消費(fèi)者福利標(biāo)準(zhǔn)。為了實(shí)現(xiàn)反壟斷法這種擴(kuò)張，“雙重程序”論的支持者傾向于對消費(fèi)者權(quán)益范圍做更為寬泛的詮釋，將個(gè)人數(shù)據(jù)的收集使用也納入消費(fèi)者權(quán)益的范圍并將之作為競爭質(zhì)量的重要參考因素。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，反壟斷法本質(zhì)也是為了提升消費(fèi)者權(quán)益，保證產(chǎn)品或者服務(wù)的質(zhì)量，因此即便不將過度的數(shù)據(jù)收集類比為過高的價(jià)格，也可以將數(shù)據(jù)因素納入服務(wù)質(zhì)量的外延。當(dāng)公司在服務(wù)質(zhì)量上展開競爭時(shí)，勢必要為用戶個(gè)人數(shù)據(jù)提供相當(dāng)程度的保障，所以反壟斷法應(yīng)當(dāng)同時(shí)考慮數(shù)據(jù)因素。平臺為用戶提供免費(fèi)服務(wù)以換取用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)，所以服務(wù)質(zhì)量等非價(jià)格維度的因素在平臺競爭之中扮演著更加重要的角色。用戶將重視平臺的數(shù)據(jù)保護(hù)程度，平臺的個(gè)人數(shù)據(jù)濫用行為可能直接代表平臺服務(wù)質(zhì)量的低下。平臺甚至可以借由提供數(shù)據(jù)保護(hù)的差異化服務(wù)來進(jìn)行競爭。當(dāng)用戶對其個(gè)人數(shù)據(jù)在平臺的風(fēng)險(xiǎn)有更深了解之后，就會(huì)傾向于選擇對其個(gè)人數(shù)據(jù)提供更高保護(hù)級別的產(chǎn)品或者服務(wù)。例如，在線檢索平臺DuckDuckGo向用戶承諾不會(huì)對其個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行追蹤共享，該承諾是其區(qū)分于其他平臺的獨(dú)特競爭優(yōu)勢。類似的，Ghostery、Backchat、Whisper、SnapChat等新應(yīng)用，也都已將用戶的隱私安全作為自身服務(wù)的賣點(diǎn)。

四、臉書案和“雙重程序”規(guī)則在適用上的不足與批判

（一）缺乏數(shù)據(jù)違法行為與競爭損害的因果關(guān)系證明

數(shù)據(jù)要素對大型數(shù)據(jù)平臺的市場支配地位認(rèn)定具有舉足輕重的影響，這點(diǎn)已經(jīng)得到立法和司法的承認(rèn)。然而，在行為的競爭損害證明階段，違反數(shù)據(jù)保護(hù)行為自身，是否能夠再次憑借其“數(shù)字因素”的影響，直接證明競爭損害的存在呢？杜塞爾多夫高級法院在判決中明確否定了這種觀點(diǎn)，其認(rèn)為在本案中并沒有可靠的證據(jù)，證明臉書的行為導(dǎo)致了不利于競爭的后果。也即，即便有不公平的數(shù)據(jù)服務(wù)條款和違法的數(shù)據(jù)收集行為，本案依然缺乏競爭損害的要件。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，“在過往一些案件中，歐盟法院認(rèn)為，支配地位和濫用行為的聯(lián)系并不一定要求是直接且嚴(yán)格的因果關(guān)系，只要滿足該濫用行為增加了支配地位就可以成立。本案中，造成市場支配地位的違反數(shù)據(jù)保護(hù)行為，確實(shí)深化了損害理論”。但其又認(rèn)為“僅在能確實(shí)證明具（有）競爭損害的情況下，將數(shù)據(jù)保護(hù)與競爭法重疊的雙重程序才是可取的?！`反數(shù)據(jù)保護(hù)不能自動(dòng)視為違反反壟斷法，在個(gè)案中必須要證明支配地位公司的市場力量與違法行為之間存在聯(lián)系”。

筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)存在自相矛盾之處。首先，市場支配地位的形成與市場支配地位的濫用是兩個(gè)不同的概念，促成市場支配地位形成的行為，并不必然是濫用市場支配地位的行為，否則，數(shù)據(jù)平臺領(lǐng)域所有數(shù)據(jù)違法行為都將因?yàn)橛欣陟柟讨涞匚欢鴺?gòu)成濫用市場支配地位的行為。其次，即便根據(jù)歐盟法院判例，競爭損害的證明不需要直接且嚴(yán)格的因果關(guān)系，但也并非完全不需要證明，正如前述觀點(diǎn)也認(rèn)可需要“確實(shí)證明具（有）競爭損害”，但在這種裁判思路之下，競爭損害已經(jīng)逐漸邁入了不證自明的境地，因?yàn)閿?shù)據(jù)平臺的市場力量勢必與其數(shù)據(jù)違法行為存在聯(lián)系，從而陷入了“同一數(shù)據(jù)行為-形成且鞏固支配地位-同一數(shù)據(jù)行為-濫用支配地位”的循環(huán)式論證。

值得注意的是，德國聯(lián)邦最高法院也沒有直接回應(yīng)競爭損害的證明問題。根據(jù)該院法官Peter Meier-Beck的解釋，法院認(rèn)為決定性的因素在于臉書的服務(wù)條款影響到了消費(fèi)者選擇權(quán)從而構(gòu)成了濫用市場支配地位。德國聯(lián)邦最高法院回避數(shù)據(jù)違法行為與競爭損害的因果關(guān)系證明的思路，與其之前在VBL Gegenwert案中將經(jīng)營者出臺違反民法基本原則的合同條款視為濫用行為的先例是一脈相承的，也暗合了德國GWB第10次修訂時(shí)取消經(jīng)營者的支配地位與限制競爭行為之間的因果關(guān)系審查的做法，目的都是為了擴(kuò)大反壟斷機(jī)構(gòu)的職權(quán)范圍，加強(qiáng)對具有市場支配地位的經(jīng)營者的規(guī)制。然而，這種過分?jǐn)U張的做法會(huì)導(dǎo)致法律適用上的不確定性。正如德國學(xué)者指出的，如果經(jīng)營者沒有濫用其市場支配地位而強(qiáng)制其他企業(yè)遵從不合理的條件，可能只是構(gòu)成合同等價(jià)關(guān)系的破壞，屬于普通民法的格式條款效力認(rèn)定問題，并不屬于真正意義上的競爭法問題。更何況臉書案之中僅涉及平臺經(jīng)營者與普通消費(fèi)者之間的服務(wù)條款，是否損害到市場競爭仍有待進(jìn)一步的證明。按照這種思路，數(shù)據(jù)市場之中任何影響到了消費(fèi)者選擇權(quán)、自決權(quán)的行為，都很有可能將構(gòu)成對市場支配地位的濫用，這種完全脫離競爭損害的論證思路無疑會(huì)對長期形成的反壟斷法規(guī)則造成巨大的沖擊。因此，德國GWB的擴(kuò)張式修訂和德國聯(lián)邦最高法院的審判思路的實(shí)際效果如何仍有待實(shí)踐進(jìn)一步檢驗(yàn)。

（二）過度擴(kuò)張的解釋模式突破了反壟斷法本身的功能設(shè)定

在“雙重程序”規(guī)則之下，價(jià)格分析和消費(fèi)者權(quán)益等概念被做了擴(kuò)張性解釋。這種過分倚重反壟斷法的這種做法雖然拓寬了反壟斷法的適用范圍，但也模糊了反壟斷法與數(shù)據(jù)保護(hù)法的邊界與關(guān)系，沖淡了反壟斷法的本身功能，降低反壟斷法的可預(yù)測性和權(quán)威性。

首先，從個(gè)人數(shù)據(jù)與價(jià)格的關(guān)系來看，將過度收集數(shù)據(jù)類比為過高定價(jià)有較大的爭議。一般認(rèn)為，數(shù)據(jù)的基本屬性決定了數(shù)據(jù)難以類比為價(jià)格，數(shù)據(jù)因其可復(fù)制性而欠缺稀缺性，在本質(zhì)上是非競爭性的（nonrival）。而且，數(shù)據(jù)主體難以就數(shù)據(jù)價(jià)格達(dá)成一致意見，數(shù)據(jù)的價(jià)格具有主觀性和不確定性。數(shù)據(jù)和價(jià)格具有本質(zhì)上的差異，所以如果將數(shù)據(jù)類比為價(jià)格將導(dǎo)致反壟斷法適用中的扭曲。據(jù)此，過度的數(shù)據(jù)收集行為不宜類比為過高的價(jià)格，不能直接適用反壟斷法來規(guī)制過度的數(shù)據(jù)收集行為。

其次，從個(gè)人數(shù)據(jù)、消費(fèi)者權(quán)益與反壟斷法的關(guān)系來看，盡管消費(fèi)者個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)屬于消費(fèi)者權(quán)益的內(nèi)涵之一，但歷史來看屬于消費(fèi)者隱私保護(hù)的范疇，并非反壟斷法的保護(hù)對象。退一步講，即便將消費(fèi)者權(quán)益視為反壟斷法考慮的重要因素，如果將個(gè)人隱私數(shù)據(jù)保護(hù)納入消費(fèi)者服務(wù)質(zhì)量的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也可能會(huì)導(dǎo)致這一原則喪失連貫性和合法性，因?yàn)閭€(gè)人隱私類似于人格權(quán)益等不具有競爭性的因素，其價(jià)值衡量和判斷具有不確定性。

再次，在“雙重程序”規(guī)則之下，反壟斷法和數(shù)據(jù)保護(hù)法的過度融合可能會(huì)模糊兩法之間的界限。從現(xiàn)代立法的分工來看，某一法律政策的制定通常只是為了解決一個(gè)市場失靈問題，并沒有考慮另一個(gè)市場失靈問題。反壟斷法的目的是保護(hù)市場競爭，而不是保護(hù)消費(fèi)者的數(shù)據(jù)權(quán)利，其針對的市場失靈現(xiàn)象迥異于數(shù)據(jù)保護(hù)法。當(dāng)損害市場競爭的市場失靈問題與侵犯用戶個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利的市場失靈問題同時(shí)存在時(shí)，過分倚重或者單獨(dú)適用其中任何一種法律政策，都很可能會(huì)引發(fā)法律適用的系統(tǒng)性問題。在個(gè)案中，反壟斷法或許可以用來評估過度數(shù)據(jù)收集行為，但適用反壟斷法的效果也僅是針對消除濫用市場支配地位的影響；而過度數(shù)據(jù)收集行為的其他影響，并不在反壟斷法考慮范圍之內(nèi)，需要數(shù)據(jù)保護(hù)法的介入來提供相應(yīng)保障。反壟斷法和數(shù)據(jù)隱私保護(hù)法之間可以相互補(bǔ)充，但無法相互替代。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，僅憑反壟斷法一部法律，并不能解決兩部法律的所有外部效應(yīng)，當(dāng)出現(xiàn)多種外部效應(yīng)時(shí)，兩部法律之間的分別適用和協(xié)同合作才是實(shí)現(xiàn)兩法目標(biāo)的最佳方式。如果反其道而行之，將反壟斷法作為保障數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)中其他市場失靈的救濟(jì)途徑，將是本末倒置的做法。

（三）對競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)的“雙重程序”執(zhí)法能力的質(zhì)疑

臉書案以及“雙重程序”規(guī)則建立在具有市場支配地位平臺的所有違法行為都可能違反反壟斷法的前提之上，這會(huì)導(dǎo)致一系列連鎖的不良反應(yīng)。

首先，該案可能會(huì)引發(fā)后續(xù)大量披著反壟斷外衣的數(shù)據(jù)保護(hù)訴訟，而為了精準(zhǔn)實(shí)現(xiàn)“雙重程序”規(guī)則所要求的法律效果，反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)需要建立對數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則的相關(guān)理解，擁有跨法律部門的專業(yè)知識，以及監(jiān)管該等規(guī)模案件的資源和能力。但是，競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否具備相應(yīng)的執(zhí)法能力和執(zhí)法資源，值得懷疑。而且，針對同一個(gè)行為，競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)與數(shù)據(jù)保護(hù)主管機(jī)構(gòu)很有可能都會(huì)進(jìn)行查處并處罰，這對占有市場支配地位的平臺企業(yè)可能是不公平的。因?yàn)槠脚_企業(yè)可能面臨著“雙重處罰”的結(jié)果，還可能面臨著一旦違反數(shù)據(jù)保護(hù)法就要受到反壟斷法更高額罰款的制裁。

其次，競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)為實(shí)現(xiàn)其新的功能和定位，勢必得成為“超級”監(jiān)管者和執(zhí)法者，必須解釋和適用競爭法和反壟斷法之外的各種法律規(guī)則。但競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)是否享有該等權(quán)力仍不可知，并且反壟斷法較之其他法律是否處于優(yōu)勢地位也尚且存疑。進(jìn)而言之，如果我們沿著臉書案和“雙重程序”規(guī)則的邏輯，那么在數(shù)據(jù)執(zhí)法之外，如果占有市場支配地位的平臺企業(yè)實(shí)施了其他可能影響消費(fèi)者權(quán)益的違法行為，是否同樣可以得出濫用市場支配地位的結(jié)論？舉例來說，如果平臺企業(yè)實(shí)施了涉嫌侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，影響到了消費(fèi)者權(quán)益，是否也應(yīng)當(dāng)適用“雙重程序”規(guī)則，需要競爭執(zhí)法機(jī)構(gòu)判斷知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的成立，并以此認(rèn)定構(gòu)成對市場支配地位的濫用。

如此種種，在臉書案以及“雙重程序”規(guī)則的邏輯之下，為了強(qiáng)化反壟斷機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)力，可能會(huì)相應(yīng)地架空數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)等其他主管機(jī)構(gòu)權(quán)能，并可能會(huì)減損政策的監(jiān)管效率和實(shí)施效果。正是出于這種擔(dān)憂，2022年9月份歐盟法院助審官在認(rèn)為反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)有權(quán)在競爭規(guī)則的框架內(nèi)附帶分析和審查GDPR合規(guī)的同時(shí)，認(rèn)為應(yīng)該建立執(zhí)法機(jī)構(gòu)之間的協(xié)同機(jī)制，避免破壞歐洲數(shù)據(jù)執(zhí)法的統(tǒng)一。

（四）缺乏歐盟和比較法層面的明確支撐

從歐盟過去執(zhí)法案例來看，歐盟并不支持將反壟斷法與數(shù)據(jù)保護(hù)法糅合在一起適用的“雙重程序”規(guī)則。歐盟的基本立場是反壟斷法能夠解決的問題受到其自身性質(zhì)的限制，反壟斷法無法用以保障用戶的個(gè)人數(shù)據(jù)權(quán)利。盡管在以往反壟斷調(diào)查中，歐盟也考慮了隱私和反壟斷問題之間的關(guān)系，例如在Facebook/WhatsApp案和Microsoft/LinkedIn案中，歐盟委員會(huì)承認(rèn)個(gè)人數(shù)據(jù)是在線平臺競爭的重要參數(shù)，但歐盟執(zhí)法機(jī)關(guān)認(rèn)為，反壟斷法與數(shù)據(jù)保護(hù)法的分別適用或?yàn)楦鼉?yōu)的問題解決方式，能夠?qū)崿F(xiàn)最佳的法律實(shí)施效果。例如，在Asnef-Equifax案中，歐盟法院認(rèn)定“個(gè)人數(shù)據(jù)相關(guān)的任何問題都不受競爭法規(guī)制，而應(yīng)適用相應(yīng)的數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則”。類似地，歐盟委員會(huì)在Facebook/WhatsApp案中認(rèn)為，“數(shù)據(jù)合并中的個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)問題不由歐盟競爭法管轄，而應(yīng)當(dāng)受歐盟數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則的規(guī)制”。在Microsoft/LinkedIn案中，歐盟委員會(huì)認(rèn)為“數(shù)據(jù)合并只能根據(jù)現(xiàn)行數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則實(shí)施”。

從比較法的角度看，美國國會(huì)和司法系統(tǒng)在長期實(shí)踐之中所形成的共識是將反壟斷法與消費(fèi)者保護(hù)法作為各不相同但相互配合的兩部法律。美國聯(lián)邦最高法院在諸多案件中都認(rèn)為，盡管反壟斷是國家經(jīng)濟(jì)政策的重器，但反壟斷尤其應(yīng)當(dāng)遵循自身的范圍設(shè)定。而在確定反壟斷法或者競爭法的外部邊界時(shí)，美國法通常關(guān)注行為的競爭損害，其執(zhí)法的基本目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)效益。如果某一行為沒有導(dǎo)致競爭損害，沒有影響經(jīng)濟(jì)效益，即便行為本身是不公正的、不道德的，也不會(huì)成為反壟斷法的規(guī)范對象。

值得注意的是，在企業(yè)并購和商業(yè)合并類領(lǐng)域，美國某些利益相關(guān)方和政策制定者曾提議由反壟斷法和競爭法對侵犯隱私的行為進(jìn)行某種規(guī)制。例如有觀點(diǎn)認(rèn)為，可以將隱私保護(hù)視為一種非價(jià)格競爭，并對涉及大量數(shù)據(jù)集合的并購交易進(jìn)行審查，確定這類交易會(huì)否降低企業(yè)在消費(fèi)者保護(hù)方面的競爭。也有觀點(diǎn)主張，不應(yīng)“人為分區(qū)”消費(fèi)者保護(hù)和競爭保護(hù)，應(yīng)由反壟斷法處罰那些在數(shù)據(jù)收集方面誤導(dǎo)、欺騙消費(fèi)者并以此謀取、維持壟斷力量的企業(yè)。更激進(jìn)的觀點(diǎn)甚至認(rèn)為，只要對隱私構(gòu)成損害就足夠，無需從現(xiàn)有的競爭法維度分析隱私損害，據(jù)此反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)基本可以阻止任何持有大量消費(fèi)者數(shù)據(jù)的企業(yè)合并而無需考慮這些企業(yè)是否具備競爭法意義上的橫向或縱向關(guān)系。

但這類觀點(diǎn)沒有得到美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的支持。在2007年谷歌和DoubleClick合并案中，電子隱私信息中心（EPIC）請求聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）審查該案的合并時(shí)考慮隱私因素，認(rèn)為谷歌收購DoubleClick之后，將得以追蹤個(gè)人的互聯(lián)網(wǎng)搜索和網(wǎng)站訪問記錄，制作個(gè)人畫像，鎖定互聯(lián)網(wǎng)用戶，“谷歌公司實(shí)際將不再有法律義務(wù)確保隱私、安全和已收集的個(gè)人數(shù)據(jù)的準(zhǔn)確”。但FTC拒絕將規(guī)范意義的隱私作為企業(yè)并購的分析要素，F(xiàn)TC指出，“聯(lián)邦反壟斷法的并購審查的唯一目的是認(rèn)定并救濟(jì)那些損害到競爭的交易。本委員會(huì)沒有法律權(quán)限去審查哪些與反壟斷無關(guān)的合并要求，不僅如此，專門對某個(gè)公司的隱私要求進(jìn)行規(guī)制的做法本身還可能對該大型且快速發(fā)展的產(chǎn)業(yè)的競爭帶來巨大損害?！?014年在面對臉書并購WhatsApp和谷歌并購Nest Labs時(shí)，F(xiàn)TC堅(jiān)持同樣的原則，沒有因?yàn)檫@類隱私主張而阻止企業(yè)并購，而僅是提醒當(dāng)事人繼續(xù)遵守并購之前的隱私政策。

五、臉書案及“雙重程序”規(guī)則對我國的啟示

（一）明確反壟斷法與數(shù)據(jù)保護(hù)、消費(fèi)者保護(hù)之間的關(guān)系

大型數(shù)字平臺的過度數(shù)據(jù)收集行為很有可能同時(shí)受到反壟斷法和數(shù)據(jù)保護(hù)法的規(guī)制，由此導(dǎo)致兩法競合以及選擇適用的難題。數(shù)據(jù)保護(hù)法和反壟斷法的交疊之處在于對消費(fèi)者福利的保障。對個(gè)人數(shù)據(jù)的侵害構(gòu)成對消費(fèi)者福利的損害，這是國際共識。但在數(shù)字平臺經(jīng)濟(jì)之中如何正確處理數(shù)據(jù)保護(hù)法和反壟斷法兩法之間的關(guān)系尚未形成定論。德國臉書案提出的“雙重程序”規(guī)則并非完美的解決方案，也不會(huì)是唯一的解決方案。在同一時(shí)期，意大利競爭主管機(jī)構(gòu)（ICA）在調(diào)查臉書時(shí)就采取了迥異于德國的監(jiān)管方式，其在2018年12月結(jié)束了對臉書的類似調(diào)查，并適用了消費(fèi)者保護(hù)法而非反壟斷法來做出裁定。這些不同執(zhí)法模式的存在恰恰說明了各國執(zhí)法機(jī)關(guān)在觀念上的差異，也帶來了執(zhí)法上的不確定性，尤其是法律競合與選擇的問題。

為降低這種不確定性，我國可以通過立法或司法政策文件，明確反壟斷法、數(shù)據(jù)保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之間各自獨(dú)立且相互支持的關(guān)系，確定它們在某些類案之中的適用優(yōu)先次序。德國臉書案及“雙重程序”規(guī)則實(shí)際建立了優(yōu)先適用反壟斷法的監(jiān)管框架。但為何優(yōu)先且單獨(dú)適用反壟斷法來同時(shí)實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)保護(hù)的目的，而不是反其道而行之，本身值得探討。

筆者認(rèn)為，優(yōu)先次序的選擇主要與執(zhí)法者在個(gè)案之中要追求的執(zhí)法效果有關(guān)。在德國臉書案中，GDPR實(shí)質(zhì)上只體現(xiàn)了對個(gè)人數(shù)據(jù)最低限度的保護(hù)，處罰力度較小，相比而言，反壟斷法處罰力度更大，也可以實(shí)現(xiàn)更大程度的數(shù)據(jù)保護(hù)效果。顯然，對德國而言，監(jiān)管來自美國的大型數(shù)據(jù)平臺可能帶來的競爭損害是擺在第一位的，而數(shù)據(jù)保護(hù)法或者消費(fèi)者保護(hù)法顯然難以提供足夠強(qiáng)有力的監(jiān)管，在這種情況下，“雙重程序”所倚重的主程序就非反壟斷法莫屬。而如果反壟斷法確實(shí)可以快速充分地解決這一問題，則從經(jīng)濟(jì)效益的角度出發(fā)，反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)也確實(shí)可以作為優(yōu)先的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。

從執(zhí)法角度，我國可以加強(qiáng)反壟斷監(jiān)管機(jī)構(gòu)和數(shù)據(jù)保護(hù)機(jī)構(gòu)之間的合作，如建立協(xié)商機(jī)制、聯(lián)合發(fā)布合規(guī)指南、工作信息共享等。加強(qiáng)機(jī)構(gòu)間的合作有助于從不同角度探討最佳的監(jiān)管政策和措施，減少執(zhí)法的不確定性，且避免重復(fù)額外監(jiān)管的問題。例如，英國就建立了專門的數(shù)字市場工作組，由競爭和市場管理局（CMA）、通信辦公室（Ofcom）和信息專員辦公室（ICO）的代表組成。英國的數(shù)字市場工作組以多中心的協(xié)作模式來實(shí)現(xiàn)對在線平臺的充分監(jiān)管。我國可以借鑒英國的經(jīng)驗(yàn)，組成專項(xiàng)工作組來強(qiáng)化機(jī)構(gòu)之間的溝通合作。

但無論如何，我們絕不能將反壟斷法作為解決數(shù)據(jù)市場中所有問題的“萬能鑰匙”，不能盲目將數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則納入反壟斷法之中。如果案件只是單純的數(shù)據(jù)保護(hù)問題，則不能舍近求遠(yuǎn)地適用反壟斷法來實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)保護(hù)的效果。純粹的數(shù)據(jù)保護(hù)問題依然需要由數(shù)據(jù)保護(hù)法來規(guī)制，且在反壟斷執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)重視是否構(gòu)成反競爭效果，避免對市場的過度干預(yù)。

（二）明確將數(shù)據(jù)保護(hù)要素融合我國反壟斷法的規(guī)制要件之中

解決法律競合與選擇困難的另一種方式，是將某一法律的監(jiān)管要素融入其他法律之中。我國立法者可以直接立法將數(shù)據(jù)保護(hù)要素納入反壟斷法的濫用市場支配地位的判斷標(biāo)準(zhǔn)之中，以實(shí)現(xiàn)綜合監(jiān)管。如《數(shù)字市場法》（DMA）在監(jiān)管競爭的同時(shí)也加強(qiáng)了數(shù)據(jù)的監(jiān)管和保護(hù)。德國GWB也部分采納了德國臉書案將數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則融入反壟斷法的觀點(diǎn)。

問題是，我國《反壟斷法》是否也做出了類似德國“雙重程序”規(guī)則的立法選擇呢？答案是否定的。

我國2007年通過的《反壟斷法》第17條第1款第5項(xiàng)與《歐盟運(yùn)行條約》（TFEU）第102（a）條有類似的架構(gòu)，都將“不合理的交易條件”視為濫用市場支配地位的行為。我國《反壟斷法》的最新修訂也明顯受到德國反壟斷法改革思路的影響。根據(jù)2020年發(fā)布的《反壟斷法（修正草案）》第22條第2款，具有市場支配地位的經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)設(shè)置障礙且不合理限制其他經(jīng)營者的，構(gòu)成濫用市場支配地位行為。最終通過的《反壟斷法》第22條第2款明確規(guī)定，具有市場支配地位的經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)、算法、技術(shù)、平臺規(guī)則等從事濫用市場支配地位的行為。此外，市場監(jiān)督管理總局發(fā)布并在2023年4月15日施行的《禁止濫用市場支配地位行為規(guī)定》第12條還規(guī)定，經(jīng)營者掌握和處理數(shù)據(jù)的能力可以作為經(jīng)營者具有市場支配地位的認(rèn)定依據(jù)。

然而，僅根據(jù)上述立法，尚不能認(rèn)為我國反壟斷法已經(jīng)具有了照搬適用“雙重程序”規(guī)則的空間，更不能認(rèn)為，只要平臺企業(yè)實(shí)施了違反個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法的行為，根據(jù)我國反壟斷法就構(gòu)成了對其市場支配地位的濫用。

首先，我國反壟斷法立法擬引入數(shù)據(jù)要素主要是用以協(xié)助判斷經(jīng)營者的市場力量，即判斷經(jīng)營者是否因?yàn)檎莆障鄳?yīng)的數(shù)據(jù)量和數(shù)據(jù)處理能力而在某個(gè)市場具有支配地位，并不涉及評判該市場支配地位的濫用。其次，我國反壟斷法立法雖然將數(shù)據(jù)視為競爭的重要手段，但并沒有從用戶端個(gè)人數(shù)據(jù)收集方面提出規(guī)制要求。根據(jù)該法第22條第2款，就本文探討的場景而言，其規(guī)制的是利用數(shù)據(jù)設(shè)置障礙且不合理限制其他經(jīng)營者的濫用市場支配地位行為，并非直接規(guī)制平臺經(jīng)營者面向普通用戶的數(shù)據(jù)處理政策和行為。

（三）明確數(shù)據(jù)保護(hù)對市場支配地位的濫用認(rèn)定不具有單獨(dú)的決定作用

從國際反壟斷法改革的潮流來看，大型數(shù)字平臺收集的用戶個(gè)人數(shù)據(jù)在反壟斷法的貨幣價(jià)格和服務(wù)質(zhì)量參數(shù)中確實(shí)具有越來越重要的作用，數(shù)據(jù)完全可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為的考量因素。2020年我國中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議也明確指出，平臺企業(yè)的發(fā)展需要“依法規(guī)范發(fā)展，健全數(shù)字規(guī)則”。筆者認(rèn)為，我國政策制定者可以明確數(shù)據(jù)保護(hù)是消費(fèi)者權(quán)益項(xiàng)下的一個(gè)重要考量因素，并將其正式引入反壟斷法的分析框架。但就判斷濫用市場支配地位而言，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的因素也僅僅是利益衡量的因素之一，并不單獨(dú)具有決定性作用。實(shí)際上，這也是德國聯(lián)邦法院在臉書案中的觀點(diǎn)，即臉書違反憲法規(guī)定的消費(fèi)者自主決定權(quán)的行為只是判斷其濫用市場支配地位的重要論據(jù)，而非唯一論據(jù)。就此而言，數(shù)據(jù)保護(hù)法的違反，與平臺濫用市場支配地位之間，既非充分也非必要條件。并非所有違反數(shù)據(jù)保護(hù)法的行為都構(gòu)成反壟斷法意義上的濫用市場支配地位行為。如果我們不加限制地引入所謂的“雙重程序”規(guī)則，將數(shù)據(jù)保護(hù)要素的影響從市場支配地位的形成和鞏固，再次擴(kuò)張到市場支配地位的濫用認(rèn)定，可能會(huì)打破反壟斷法長期以來形成的認(rèn)定濫用市場支配地位的分析框架。

六、結(jié)語

大型數(shù)字平臺的過度數(shù)據(jù)收集行為很有可能同時(shí)受到反壟斷法和數(shù)據(jù)保護(hù)法的規(guī)制，并導(dǎo)致兩法競合，擇一法適用的情形。在德國臉書案中，德國卡特爾局和德國聯(lián)邦最高法院傾向于認(rèn)為，可以在反壟斷法之中同時(shí)實(shí)現(xiàn)數(shù)據(jù)保護(hù)的目標(biāo)，并運(yùn)用“雙重程序”規(guī)則，認(rèn)定臉書的數(shù)據(jù)隱私政策和過量收集用戶數(shù)據(jù)的行為構(gòu)成了對其市場支配地位的濫用。盡管支持“雙重程序”規(guī)則的觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用該規(guī)則，“即違反個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法的行為只能在具有充分證據(jù)證明競爭受到損害的理論指導(dǎo)下，才可被認(rèn)為同時(shí)違反了反壟斷法”，但根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的裁判思路，具有市場支配地位的平臺經(jīng)營者一旦排除用戶自由、非法收集數(shù)據(jù)行為，其競爭損害似乎是不證自明的。然而，這種過于倚重反壟斷法的“雙重程序”規(guī)則有可能會(huì)引發(fā)反壟斷法、數(shù)據(jù)保護(hù)法在適用時(shí)的體系性沖突，也會(huì)打破反壟斷法的傳統(tǒng)分析框架，導(dǎo)致法律適用的不確定性。而通過臉書案之中德國與意大利的不同監(jiān)管模式可知，在個(gè)案之中如何協(xié)調(diào)不同的法律和主管機(jī)構(gòu)，目前國際社會(huì)仍無統(tǒng)一的結(jié)論。

數(shù)字市場的問題往往需要通過多種法律的綜合適用來應(yīng)對解決。德國臉書案及“雙重程序”規(guī)則提醒我國政策制定者，在積極回應(yīng)新興數(shù)據(jù)市場挑戰(zhàn)，于反壟斷法之中引入數(shù)據(jù)要素以規(guī)制大型數(shù)據(jù)平臺的同時(shí)，也要厘清反壟斷法、數(shù)據(jù)保護(hù)法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的關(guān)系。我們既要看到反壟斷法在平臺監(jiān)管中的重要作用，也要避免將反壟斷法視為應(yīng)對數(shù)字市場的萬能工具，從而忽視、否定其他法律監(jiān)管框架。

為實(shí)現(xiàn)良好的監(jiān)管效果，我們可以對既有的法律進(jìn)行靈活的組合適用。如果數(shù)據(jù)保護(hù)法、消費(fèi)者保護(hù)法等法律的實(shí)施效果較弱，可以參考臉書案的法律適用方式，適當(dāng)擴(kuò)寬反壟斷法的適用范圍，將數(shù)據(jù)保護(hù)規(guī)則納入其考量因素，從而實(shí)現(xiàn)法律之間的交融和滲透，以實(shí)現(xiàn)法律的最佳實(shí)施效果。但是，這種靈活的組合適用應(yīng)當(dāng)及時(shí)以立法或司法政策加以填補(bǔ)，并且應(yīng)當(dāng)遵照反壟斷法在競爭損害和行為違法性方面的分析框架，避免對現(xiàn)有反壟斷法的適用造成過大的沖擊。

Does a Breach of Personal Data Protection Law Constitute an Abuse of Market Dominance？——Revisit the German Facebook Case and the \"dual proceedings\" Rule

Abstract： Anti-monopoly law and data protection law may overlap in the digital economy and their relationship needs to be comprehensively considered. The Facebook case in Germany and its \"dual proceedings\" rule brought data protection rules into antitrust law enforcement for the first time， sparking controversy over the relationship between data protection law and antitrust law. The \"dual procedure\" rule is consistent with Germany’s tendency to strengthen anti-monopoly supervision of digital platforms. It also relates to the open structure of anti-monopoly law itself. However， the \"dual proceedings\" rule has shortcomings such as avoiding the burden of proving competition damage， the insufficient capacity of law enforcement agencies， and uncertainty in the application of law. If China plans to incorporates data protection rules into the enforcement of its anti-monopoly law， the boundaries， relationship， and cooperation of the two laws should be well clarified to avoid the over-expansion of the anti-monopoly law and to achieve the best enforcement effect.

Keywords： Dual Proceedings; Data Protection; Market Dominance; Antitrust Law; Data Protection Law