摘 要：證明責任具有裁判功能，其起作用于案件事實真?zhèn)尾幻髦畷r。請求權(quán)是證明責任分配銜接民事實體法和民事程序法的基點。作為一種不利后果的承擔，證明責任分配規(guī)則必須嚴格遵循責任法定原則?！耙?guī)范說”之證明責任分配規(guī)則是我國引進的“舶來品”，它所體現(xiàn)出來的理論價值和實踐意義已經(jīng)被大多數(shù)人認可，基于對文義解釋和句式結(jié)構(gòu)的側(cè)重而使其極具操作性。毋庸諱言，該主流學說存在一定程度上的適用困境，沖擊著責任法定原則之明確性、合理性的要求，造成民事實體法和民事程序法銜接不暢的問題。雖然這并不是中國獨有的問題，但是從立法層面關(guān)注案件的特殊性并對相應的民法條文作出調(diào)整能讓“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則在我國的司法環(huán)境下繼續(xù)發(fā)揮作用。民法條文的調(diào)整深受法之價值取向的影響，而多目標決策方法作為法之價值比較和選擇的方法具有合理性和可行性。

關(guān)鍵詞：真?zhèn)尾幻?；證明責任；規(guī)范說；價值評價；多目標決策方法

中圖分類號：D915.2" " "文獻標識碼：A" " 文章編號：1001-4225（2022）12-0034-08

一、問題的提出

證明責任是一個歷久彌新的主題。在《民法典》已經(jīng)出臺的背景下，有必要再次將其置于《民事訴訟法》與《民法典》（以下統(tǒng)稱“兩法”）中共同研究，以完成法法銜接的使命。正如有論者所言：“證明責任橫跨民事程序法和民事實體法兩大法域，是程序法和實體法在訴訟中的交匯，單從任何一個法域研究都無法把握它的真諦?！盵1]證明責任內(nèi)分為主觀證明責任和客觀證明責任，前者指的是當事人對自己的主張有提供證據(jù)的義務(wù)，并且在訴訟過程中隨著法官心證的變化而變化；后者指的是當事人對自己的主張不提供證據(jù)加以證明或者雖提供了證據(jù)但他們的主張無法得到證實，特別是案件事實在訴訟的最后階段仍處于真?zhèn)尾幻鲿r，需要承擔的不利益訴訟后果的責任。證明責任分配是整個證明責任制度的核心內(nèi)容，而且其只關(guān)涉客觀證明責任[2]，可以說，現(xiàn)代證明責任制度的本質(zhì)就是客觀證明責任。因此，本文以“兩法”的銜接為目標，立足于客觀證明責任這一層面來探討證明責任分配的問題，逐一回答何為證明責任分配銜接“兩法”的法理基礎(chǔ)、證明責任分配銜接“兩法”存在何種適用困境以及如何實現(xiàn)證明責任分配銜接“兩法”的應然狀態(tài)。

二、證明責任分配銜接

“兩法”的法理基礎(chǔ)

（一）證明責任具有裁判功能

認定案件事實通常是司法裁判過程中最為關(guān)鍵也是最為復雜的一個環(huán)節(jié)。在理論上，曾經(jīng)出現(xiàn)過案件事實認定“二分法”和“三分法”之爭，堅持“二分法”的觀點認為，案件事實只能從存在和不存在兩種狀態(tài)中認定[3]，而堅持“三分法”的觀點則認為，案件事實可以從存在、不存在以及真?zhèn)尾幻魅N狀態(tài)中認定[4]。隨著證明責任制度理論研究的不斷深入，以及“真?zhèn)尾幻鳌弊盅墼凇蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第108條中的出現(xiàn)，人們應當摒棄“二分說”的觀點。此外，在司法實踐中，法官也已經(jīng)對案件事實真?zhèn)尾幻鞒挚隙☉B(tài)度，例如，“本院認為，綜合被告抗辯及舉證情況，原告主張雙方形成借貸關(guān)系的事實已處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)”①。

所謂的真?zhèn)尾幻?，是指法官在作出裁判之前既不能肯定該事實是不真實、不存在的，也不能肯定該事實是真實的、是確實存在的[5]。這種認識狀態(tài)的形成有可能是因案件的事過境遷、法官的有限理性、司法證明的歷史證明性質(zhì)以及事實探知成本等因素所致的[6]5。當案件事實真?zhèn)尾幻鲿r如何及時作出正確的裁判是擺在法官面前的考驗，其正當性基礎(chǔ)在于“法官不得拒絕裁判”原則和訴訟的時效性。而且，“對案件事實的尊重是民事裁判正當性的基礎(chǔ)”[7]，絕對不允許法官對真?zhèn)尾幻鞯陌讣聦嵱幸饣乇懿娦袑⑵湔J定為真或者為假的明確狀態(tài)，否則，極大可能出現(xiàn)不公正的裁判，進而有損司法權(quán)威。本文試舉一例加以釋之：“南京彭宇案”②。該案的關(guān)鍵問題在于被告彭宇對原告徐壽蘭老人是否存在侵權(quán)行為（即撞人還是扶人）。根據(jù)《民法典》侵權(quán)責任編的相關(guān)規(guī)定，侵權(quán)行為這一構(gòu)成要件的證明責任應當由原告承擔，而在該案中原告無法提供證據(jù)證明被告存在撞人的侵權(quán)行為，被告也不能提供證據(jù)辯駁自己屬于扶人的見義勇為行為，因原被告雙方各執(zhí)一詞致使案件事實真?zhèn)尾幻?。為了平息糾紛，一審承辦法官憑借“一個人沒有撞人就不會扶人”的所謂的經(jīng)驗法則來判決被告存在侵權(quán)行為。該份判決書一經(jīng)作出便在社會上引起軒然大波，各種批判和質(zhì)疑隨之而來。很顯然，這種根據(jù)經(jīng)驗法則來解決案件事實真?zhèn)尾幻鞯淖龇ㄊ遣豢扇〉摹?/p>

針對上述情況，應當通過證明責任判決來克服，即證明責任具有裁判功能。具體來說，證明責任是一種擬制或者假定，可能與案件的客觀事實不符，當案件事實真?zhèn)尾幻鲿r法官要用證明責任判案，由對該真?zhèn)尾幻鞯囊聦嵷撚信e證責任的一方當事人承擔不利后果的責任。從這個意義上看，證明責任的分配至關(guān)重要，其必須由法律或者司法解釋預先作出規(guī)定，且證明責任只能由一方當事人承擔，在主體上是有限的，不可能要求雙方當事人各自承擔，否則將無法作出裁判。追根溯源，1991年的《民事訴訟法》僅就主觀證明責任的內(nèi)容進行規(guī)定（第64條第1款）③，并未涉及客觀證明責任及其分配規(guī)則。直到2001年，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《民事證據(jù)規(guī)定》）第2條第2款才首次肯定了客觀證明責任的法律地位④，且該司法解釋第4條至第6條規(guī)定了特殊侵權(quán)、合同糾紛、勞動爭議等案件的證明責任分配規(guī)則。關(guān)于證明責任分配的一般規(guī)則體現(xiàn)在《民訴法解釋》第91條中⑤，我國理論界和實務(wù)界將它稱為“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則。

（二）請求權(quán)是證明責任分配銜接“兩法”的基點

證明責任分配具有法定性，由民事實體法預先規(guī)定?！耙?guī)范說”之證明責任分配規(guī)則是我國引進的“舶來品”，其提出者羅森貝克認為民事實體法律規(guī)范可區(qū)分為權(quán)利發(fā)生規(guī)范、權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范以及權(quán)利阻卻規(guī)范四類。詳言之，能夠引起權(quán)利發(fā)生的法律規(guī)范是權(quán)利發(fā)生規(guī)范，其在性質(zhì)上被定性為請求權(quán)規(guī)范、基礎(chǔ)規(guī)范等，民法中大量存在著這種類型的規(guī)范；在權(quán)利發(fā)生開始時就阻止權(quán)利發(fā)生的效果，最終使權(quán)利無法發(fā)生的法律規(guī)范是權(quán)利妨礙規(guī)范；在權(quán)利發(fā)生之后，使已經(jīng)存在的權(quán)利歸于消滅的法律規(guī)范是權(quán)利消滅規(guī)范，如合同債務(wù)已經(jīng)履行、免除、提存等；在權(quán)利發(fā)生之后，能夠遏制或者消除權(quán)利的效果使權(quán)利不能實現(xiàn)的法律規(guī)范是權(quán)利阻卻規(guī)范，如不安抗辯權(quán)等。每一類別對應著不同的法律構(gòu)成要件，并據(jù)此將證明責任預先分配給雙方當事人?！耙?guī)范說”之證明責任分配規(guī)則與民法上請求權(quán)規(guī)范體系的內(nèi)容相呼應?！睹穹ǖ洹芳仁且徊恳?guī)范人們行為的私法，也是致力于解決糾紛的功能法，它必然以實現(xiàn)“救濟權(quán)”為主要目標，而在私法救濟體系中“請求權(quán)”始終處于核心地位。作為民事權(quán)利的類別之一，請求權(quán)是指請求他人為一定行為或者不為一定行為的權(quán)利，包括合同請求權(quán)、類合同請求權(quán)、無因管理請求權(quán)、物權(quán)上的請求權(quán)、基于侵權(quán)行為而發(fā)生的請求權(quán)以及基于不當?shù)美a(chǎn)生的請求權(quán)等。請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范、反對性規(guī)范以及輔助性規(guī)范均屬于請求權(quán)規(guī)范體系的內(nèi)容。以請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范為中心，區(qū)分反對性規(guī)范和輔助性規(guī)范的標準是它們的作用各不相同，顧名思義，反對性規(guī)范的作用在于反對請求權(quán)生效的規(guī)范，其又被稱作實體抗辯規(guī)范，包括權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利阻卻規(guī)范，而輔助性規(guī)范的作用在于幫助請求權(quán)生效的規(guī)范，其只涉及諸如法律行為的具體形式的規(guī)定、某一概念的界定、期間長短的規(guī)定等技術(shù)性上的規(guī)定[8]。

“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則十分注重民事實體法條文及其結(jié)構(gòu)的相互關(guān)系，具有極強的操作性，它與民事訴訟法上以請求權(quán)為核心的攻擊防御構(gòu)造相契合。為了形成統(tǒng)一的裁判尺度，把握正確的裁判方法，“要樹立請求權(quán)基礎(chǔ)思維”的表述在2019年7月召開的全國法院民商事審判工作會議上被提及，要求法官根據(jù)將要適用的民事實體法律規(guī)范尋找符合該法律規(guī)范的要件事實。在一個具體民事案件中，請求權(quán)方法以對請求與抗辯的對抗性考量為基礎(chǔ)[9]，由于當事人之間的訴訟利益是相互沖突、相互抗衡的，所以形成了復雜的攻擊防御構(gòu)造，“權(quán)利發(fā)生規(guī)范因權(quán)利妨礙規(guī)范的阻止、權(quán)利消滅規(guī)范的干預、權(quán)利阻卻規(guī)范的行使而不發(fā)生作用……但可能有其他規(guī)范能夠與權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范以及權(quán)利阻卻規(guī)范相對抗，即妨礙之妨礙規(guī)范、妨礙之消滅規(guī)范、妨礙之阻卻規(guī)范，它們可以使其反作用從一開始就沒有產(chǎn)生或者在事后得到消除，讓權(quán)利發(fā)生規(guī)范的全部效力沒有障礙地發(fā)揮……具有效力相反的其他規(guī)范可能又與妨礙之妨礙規(guī)范、妨礙之消滅規(guī)范、妨礙之阻卻規(guī)范相對抗……”[10]。在當事人主義訴訟模式下，法官對要件事實如何認定取決于當事人收集證據(jù)的多少及其證明力的大小。一般而言，權(quán)利發(fā)生規(guī)范的要件事實由請求權(quán)人提供證據(jù)加以證明，權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范以及權(quán)利阻卻規(guī)范的要件事實由相對人提供證據(jù)加以證明。圍繞“請求原因—抗辯—再抗辯”構(gòu)造，若當事人沒有提供證據(jù)或者提供的證據(jù)無法證實其主張而使案件事實真?zhèn)尾幻鲿r，就要發(fā)揮證明責任的裁判功能。

三、證明責任分配銜接

“兩法”的適用困境

在現(xiàn)代漢語中，“責任”一詞在不同的語境下有不同的涵義。就證明責任而言，是因當事人沒有履行助長義務(wù)而應承擔的不利后果，是一種消極意義上的責任。責任法定原則是認定和歸結(jié)法律責任必須遵循的原則之一，其特點為明確性和合理性等，即預先用成文的法律形式明確地規(guī)定法律責任，而且這種規(guī)定必須合理[11]。當前，理論界和實務(wù)界已經(jīng)達成共識，一致認為“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則存在某些適用上的困境，在本文看來，這些困境正是對責任法定原則之明確性和合理性的沖擊。

（一）“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則對責任法定原則之明確性的沖擊

司法實踐中的具體案件是復雜多樣、千變?nèi)f化的，“如何妥當適用法律通常是頗費躊躇的，或成文法的條文語義模糊、可以二解，或法律規(guī)范之間相互沖突、莫衷一是……”[12]對現(xiàn)行的證明責任分配規(guī)則亦是如此，具體表現(xiàn)在如下兩個方面。

其一，法律規(guī)范之間的相互沖突對“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則的影響。權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范的存在時點具有同時性，它們彼此之間是正反對立面，能夠產(chǎn)生完全不同的法律效果。從立法語言學來說，對行為規(guī)范選擇從正面規(guī)定還是反面規(guī)定并非隨意而定，權(quán)利妨礙要件的消極要件出現(xiàn)在民法規(guī)范中必有其特定用意[13]。但是，如此配置民法規(guī)范使得權(quán)利發(fā)生規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范的界限相當曖昧，是將某事實的存在作為權(quán)利發(fā)生事實還是將該事實不存在作為權(quán)利妨礙事實經(jīng)常難以判斷。例如《民法典》中既從正面角度規(guī)定了民事法律行為的生效要件（第143條）又從反面角度規(guī)定了民事法律行為的可撤銷要件或者無效要件（第145～148條、第150～151條、第153～154條）。

其二，法律條文的多重理解對“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則的影響。制定一個法律條文往往需要立法者具備嚴謹?shù)倪壿嬎季S、扎實的文字功底、正確的價值觀念以及明確的立法目的，人們通過文義解釋（或文字表達或語法結(jié)構(gòu)）就能掌握該法條背后所隱藏的原理。若一個法律條文（包括條文中的一個或多個構(gòu)成要件）有多重理解，當相應的要件事實在具體案件中處于真?zhèn)尾幻鲿r，因不同法官之間主觀認識的差異性有可能出現(xiàn)不同的證明責任分配結(jié)果而導致同案不同判。例如在善意取得制度（《民法典》第311條）中，基于對制度本身規(guī)范目的理解的不同，在理論上就如何分配“受讓人善意”這一構(gòu)成要件的證明責任可謂是爭議不斷。有論者認為，該制度的立法目的在于優(yōu)先保護原權(quán)利人的利益（即側(cè)重保護所有權(quán)），應當將證明責任分配給受讓人，由其證明自己是善意的[14-15]；但也有論者認為，保護交易安全與秩序才是該制度的立法目的，首先應當推定受讓人是善意的，如果原權(quán)利人認為受讓人存在惡意，應當對其主張承擔證明責任[16]。

（二）“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則對責任法定原則之合理性的沖擊

合理分配社會各種資源、公正處理各方利益沖突以及公平分攤不利風險是社會基本結(jié)構(gòu)正義觀的重要準則。法律制度作為社會基本結(jié)構(gòu)中的一種，立法者在制定法律規(guī)范尤其是分配法律義務(wù)或者法律責任等負擔性規(guī)范時必須做到合理，以防止正義觀的失衡?，F(xiàn)行證明責任分配規(guī)則也要以此為規(guī)范標準。

近代“古典”意義上的訴訟觀認為，當事人雙方的力量對比是相對平衡的，他們作為原被告的角色具有可互換性。在這樣一種情境下，“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則對于傳統(tǒng)商事案件等領(lǐng)域糾紛的處理解決極具適應性或親和性。但是，隨著社會的快速發(fā)展和急劇變遷，現(xiàn)代科技日益發(fā)達、經(jīng)濟開發(fā)和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)逐步增強，流通消費體制已經(jīng)形成并完善。相應的，也引發(fā)了一系列嚴重的社會問題，進而“現(xiàn)代型訴訟”案件數(shù)量大幅增加，例如：醫(yī)療損害賠償訴訟、環(huán)境污染訴訟等。在這類訴訟案件中，原被告雙方的角色不再具有可互換性，他們之間的力量對比高度不均衡，證據(jù)以及必要的科技知識往往集中掌握在作為加害方的被告手里，致使作為原告的被害方陷入舉證不能的困境，若要求原告就此承擔舉證失敗的不利后果確實有違實質(zhì)正義[17]。盡管立法者已經(jīng)對上述問題有所認識并對相應的民法條文作出了調(diào)整，例如環(huán)境侵權(quán)案件中，因果關(guān)系要件的倒置；建筑物、構(gòu)筑物、懸掛物、擱置物以及堆放物致害案件中，過錯要件的倒置，等等。但不可否認的是，當前仍有一些民法條文因跳不出教條主義的藩籬，沒有考慮到當事人舉證難易程度、社會對權(quán)利救濟的保護力度等因素，過分強調(diào)法律規(guī)范的形式構(gòu)成，最終的結(jié)果是“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則不能完全符合責任法定原則之合理性的要求。例如，根據(jù)證明責任分配規(guī)則，在債權(quán)人行使代位權(quán)規(guī)則中對“債務(wù)人怠于行使到期債權(quán)”要件事實的證明責任和在不當?shù)美贫戎袑Α盁o法律上依據(jù)”要件事實的證明責任，均由請求權(quán)人承擔。上述兩種事實及其他類似事實學界稱之為消極事實，并認為消極事實不等同于消極要件事實，它是依法承擔證明責任的一方當事人所應提供證據(jù)加以證明的對象，在四類權(quán)利規(guī)范體系中均可出現(xiàn)，只要涉及某法律上評價結(jié)果不存在或者某種事實不存在[18]。若要求主張消極事實的當事人承擔證明責任是不盡合理的。

四、證明責任分配銜接

“兩法”的應然狀態(tài)

（一）從立法層面解決“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則的適用困境

在美國，不存在形式化的證明責任分配規(guī)則，證明責任的承擔主要受到諸如政策、公平、證據(jù)所持或證據(jù)距離、方便、概然性、經(jīng)驗規(guī)則、請求變更現(xiàn)狀的當事人等一項或者多項因素的影響[19]。與此不同，我國存在統(tǒng)一的證明責任分配規(guī)則，且在《民事證據(jù)規(guī)定》修改之前，根據(jù)第7條的規(guī)定①，法官擁有自由裁量權(quán)進行證明責任分配。它是一個補充性條款，從某種程度上看，該規(guī)定能夠填補“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則在適用上的漏洞，具有一定的正當性基礎(chǔ)，能夠?qū)崿F(xiàn)個案的特殊性以及訴訟公正、效率價值的追求等。但是，這種做法不僅在邏輯上難以自洽，而且其正當性基礎(chǔ)也會面臨一些質(zhì)疑。首先，自由分配證明責任要受到法官整體素質(zhì)的影響，其結(jié)果將使當事人對司法缺少應有的可預知性，很難保障裁判的公正性，一旦法官不適當?shù)匦惺股踔翞E用其自由裁量權(quán)，后果不堪設(shè)想[20]。其次，實際上，第7條中“法律沒有具體規(guī)定”的情形并不存在，也即第7條得以適用的前提條件永遠不會成就?！耙?guī)范說”的局限主要出在其形式化特征有可能導致實質(zhì)正義在一些特殊案件中的犧牲，而不是出在其適用范圍的不周延上，因為該學說本身就具有解決立法規(guī)定不能窮盡證明責任配置局限的功能[6]104-105。最后，作為法官自由分配證明責任的標準，“公平原則”“誠實信用原則”都沒有明確的內(nèi)涵和外延，它們的規(guī)范作用十分模糊。而且，當根據(jù)這些標準所形成的分配不一致時，就需要考慮它們在實際適用過程中的優(yōu)先順位，這就等同于法官憑感覺處理案件[21]。可喜的是，2019年《民事證據(jù)規(guī)定》被修改并將上述第7條予以刪除。

此外，還有論者認為在例外情形下應借助目的解釋來解決證明責任分配的疑義，即以民法規(guī)范的立法目的為導向，識別其證明責任屬性[22-24]。針對這種觀點，理論上存在不同的看法，目的解釋論實際上是造法性解釋論，它過分強調(diào)司法能動，不以法律規(guī)定為邏輯起點，其在思維方法上不是“根據(jù)法律的思考”而是“關(guān)于法律的思考”，按照文義解釋和按照造法性解釋論分配證明責任所得出的結(jié)果是完全不同的，不符合解釋論應有的限度。而且，造法性解釋論使法律文義與證明責任分配之間的關(guān)系切斷，是對法的安定性和可預測性的動搖，割裂了主張責任、主觀證明責任與客觀證明責任的承擔主體，違背了“誰主張、誰舉證”的一般規(guī)則[25]。追根溯源，“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則在德國實際上不是不重視文義解釋之外的諸如體系解釋、目的解釋、歷史解釋等的其他解釋方法，但反對以實質(zhì)性解釋論為綱的做法，這一點也得到了很多德國學者的認可，如普維庭、萊波爾特、福爾斯特、勞曼法官等。我國理論界并未足夠重視或強調(diào)客觀目的解釋在德國受到的強烈批判，反而使其成為證明責任“論戰(zhàn)”的誘因[26]。

綜合以上分析，針對“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則在適用上的漏洞應當通過立法技術(shù)手段對民法條文進行調(diào)整來填補。首先，“法律必須穩(wěn)定，但不可一成不變”，也就是說，國家的法律一經(jīng)制定就應當保持其穩(wěn)定性，不能朝令夕改，這是維護法律的公信力以及構(gòu)建良好的社會秩序的必然要求。但是，立法具有一定滯后性，法律的內(nèi)容需要根據(jù)變化的社會物質(zhì)生活條件而作出調(diào)整或補充。法律的調(diào)整、補充需經(jīng)過嚴格的立法程序，因此，從立法層面解決“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則的適用困境能夠保證案件統(tǒng)一公正的裁判。其次，法具有指引作用，人們可以根據(jù)法的具體規(guī)定來指引自己的行為，知道如何做是適法的以及這樣做會產(chǎn)生什么樣的法律效果，體現(xiàn)了法的可預測性?？陀^證明責任的裁判功能并不是在每一個案件中都會發(fā)揮實效，只有當待證的要件事實真?zhèn)尾幻鲿r才有其適用的空間。然而，客觀證明責任具有指引作用，它決定著主觀證明責任的形態(tài)，即當事人能夠預知證明責任的分配情況來合理安排自己努力提供證據(jù)的行為。正如有論者所言：“證明責任不僅能夠指引法官的裁判活動，也能使當事人在交易時了解將來證據(jù)保管成本的支出情況以及掌握訴訟風險的切確程度。”[27]

（二）“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則適用下民法條文的立法調(diào)整

在德國，“規(guī)范說”遭受過“損害歸屬說”“概然性說”“危險領(lǐng)域說”等新標準的沖擊，但是其通說地位始終沒有被動搖。作為“規(guī)范說”的支持者、捍衛(wèi)者，普維庭提出了“修正規(guī)范說”以彌補“規(guī)范說”的不足，他認為法律對要件做不同層面的分級和由此產(chǎn)生的對基本規(guī)則的例外規(guī)定，只不過是對所有實質(zhì)性依據(jù)和方法論的高一級處理，它并非意味著我們又發(fā)現(xiàn)了證明責任特別規(guī)則的新方法論，目的在于避免將證明責任做一邊倒的分配或者避免從平面規(guī)定原則、例外關(guān)系[28]。有鑒于此，為解決“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則的適用困境，“我國立法者需要有意識地注意案件的特殊性，盡量對證明責任的特殊分配作出規(guī)定，而不是將這些特殊證明責任分配的作業(yè)轉(zhuǎn)移給具體案件的裁判者或民事訴訟法、司法解釋來完成”[29]。具體來說，一般情況下，立法者不需要使用特定的詞語或者句式對證明責任進行顯性分配。法官在運用證明責任來判案時，只要分析民事實體法律規(guī)范關(guān)于權(quán)利要件的規(guī)定，就能夠識別其中隱含的證明責任分配規(guī)則。而特殊情況下，立法者則需要借助一定的方式調(diào)整民法條文并使用特定的詞語或句式加以表達。首先，就調(diào)整方式而言，可采用證明責任倒置、法律推定等。證明責任倒置是對證明責任分配“正置”情形的例外，即本應由主張權(quán)利的一方當事人承擔某一法律要件事實的證明責任，卻改由否認權(quán)利的另一方當事人承擔，以證明該事實不存在；法律推定由法律直接規(guī)定，其與事實推定不同，是立法者以一定的事實直接推導出另外一個特定的法律要件，典型代表如因果關(guān)系推定和過錯推定等。其次，就表達方式而言，在用語或者條文結(jié)構(gòu)上應做特殊處理，可借鑒德國《民法典》的做法，使用“除非”“除……外”“只要不”等詞語；或者使用一些特殊的從句，諸如“本法律后果僅限定在……”“不適用本規(guī)定”“如果……則前述規(guī)定不適用”“如果……則不產(chǎn)生此法律之后果”“如果……則第一款不適用”等。

每一個民法條文的內(nèi)容無不蘊含著立法者的價值取向。以法的物質(zhì)存在為基礎(chǔ)的精神存在和以法的知識體系為基礎(chǔ)的超知識范疇就是法的價值，體現(xiàn)著人和法之間的關(guān)系[30]。無論是證明責任倒置還是法律推定抑或是其他調(diào)整方式，都是立法者為追求特定價值目標的產(chǎn)物，這些特定價值既有民法上的價值又有民事訴訟法上的價值，如：尊重社會公德、維護社會公共利益、維持社會經(jīng)濟秩序的公序良俗原則；保障民事主體從事民事活動時意志自由的意思自治原則；以實現(xiàn)民事主體在證據(jù)法領(lǐng)域風險均分、機會均等為目標的武器均等原則；將舉證難易和證據(jù)距離的遠近作為分配證明責任的考慮因素的危險領(lǐng)域原則；由主張蓋然性低的事實的一方當事人承擔證明責任的抽象蓋然性原則；為保護占有秩序、公共安全和權(quán)利安定而把證明責任分配給對維持現(xiàn)狀發(fā)起挑戰(zhàn)的當事人的進攻者原則，等等。因此，在證明責任的特殊分配規(guī)則中，要想作出明確且合理的規(guī)定，立法者不得不面臨法的價值的比較和選擇問題。

針對這個問題，可利用多目標決策方法來解決，“立法其本身就意味著決策，甚至本身就是決策”[31]。本文將以不當?shù)美贫戎凶鳛闃?gòu)成要件的“無法律上原因”的證明責任分配為例對該方法的具體運用進行解釋說明。廣義上的決策是一個過程，包括提出決策問題、確定決策目標、搜集整理資料、擬定備選方案、分析評估方案、選擇行動方案等一系列過程。在決策理論中，決策者經(jīng)常會面臨多個目標的決策問題，例如在選擇水庫庫容時，需要綜合考慮投資、發(fā)電、防洪、移民等多個目標。目標之間不可公度性和矛盾性是多目標決策問題的兩個顯著特點，即各目標沒有統(tǒng)一的度量標準以及各備選方案在各目標之間存在某種矛盾[32]。多目標決策方法是求解多目標決策問題的方法，但它無法找到一個最優(yōu)解來滿足所有目標，這是由問題自身特點所決定的。立法者在對“無法律上原因”這一要件的證明責任進行分配時，面臨多維的法律價值，而且各個法律價值之間重要性程度不同，有必要利用多目標決策方法對它們進行排序，以作出合理的分配結(jié)果。多目標屬性決策是多目標決策的模式之一，該模式中決策屬性是離散的，一般會事先給出備選方案，且這些方案數(shù)量是有限的，它解決的是基于多個屬性對有限方案的評價和排序問題。層次分析法隸屬于多目標屬性決策，它反映的是遞階控制關(guān)系（參見圖1），即上層元素控制并影響下層元素；其核心部分是不同屬性之間的兩兩比較并建立判斷矩陣（參見表1、表2）；其特點是借助較少的定量信息（屬性值和權(quán)重）使決策的思維過程數(shù)學化，從而為復雜的決策問題提供直觀的決策方法。關(guān)于“無法律上原因”的證明責任，或分配給請求權(quán)人承擔，或分配給受益人承擔，即分配方案的數(shù)量是確定的。在分配過程中，立法者需要考慮優(yōu)先保護轉(zhuǎn)移后利益狀態(tài)、危險領(lǐng)域原則、進攻者原則等價值，這些復雜的價值選擇與立法者的心理因素、知識經(jīng)驗和決策水平等有很大的關(guān)系。立法者可利用層次分析法對各個法律價值兩兩比較判斷矩陣，然后再依次進行層次單排序及其一致性檢驗和層次總排序及其一致性檢驗，經(jīng)過公式計算，最后選擇排序靠前的作為決策的方案。

結(jié)" 語

證明責任制度是民事訴訟的“脊梁”，其重要性不言而喻，作為制度的核心部分，證明責任分配問題與民事實體法有著千絲萬縷的聯(lián)系。萬變不離其宗，當“規(guī)范說”之證明責任分配規(guī)則出現(xiàn)適用上的困境時，解決之道不在于對該學說的徹底否定并試圖提出其他學說取而代之，而是需要衡量民法條文的配置是否規(guī)范，要求立法者在日益復雜的社會環(huán)境里時刻關(guān)注案件的特殊性，對相應的民法條文作出調(diào)整。唯有這樣，才能體現(xiàn)證明責任分配的“兩棲性”，做好民事程序法和民事實體法的銜接。法典化即體系化，《民法典》的出臺標志著我國民商事法律已經(jīng)邁入體系化時代。民法條文的規(guī)范配置繞不開法律價值的比較和選擇，決策方法為此提供了方法指引。但與此同時，決策方法是管理學中一個重要的內(nèi)容，立法者將面臨因跨專業(yè)而引發(fā)的“知識隔閡”問題，以至于對它的運用不知所措。因此，在民事立法過程中有必要組織相關(guān)專家進行論證，以專業(yè)視角解讀決策方法并監(jiān)督其運用的全過程，這也符合民主立法、科學立法的要求。

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