北京市盛廷律師事務所 王龍

城市國有土地上房屋拆遷征收補償是一個關鍵問題。從1991年1月18日國務院令78號制定的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱“78號令”）開始，標志著我國城市國有土地上房屋拆遷就已經(jīng)從法律規(guī)范層面納入法治化的軌道。78號令在拆遷城市房屋中發(fā)揮了其應有的作用，也經(jīng)歷了兩次全面的修訂，即國務院第40次常委會通過自2001年11月1日施行的《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱“305號令”）和國務院第141次常委會通過自2011年1月21日頒布施行的《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收與補償條例》）。上述規(guī)定的補償內(nèi)容也隨著社會變遷發(fā)生重大變化，本文基于行政法規(guī)，即78號令、305號令和《征收與補償條例》及其配套的行政規(guī)范性文件，即2011年6月3日施行的（建房［2011］77號）《國有土地上房屋征收評估辦法》和2004年1月1日施行的（建住房［2003］234號）《城市房屋拆遷估價指導意見》對國有土地上房屋補償?shù)囊?guī)定來研究三十余年補償規(guī)定的變遷，探索存在的規(guī)律以及存在的問題并提出相應的建議。我們必須永遠記住：權利從來不是別人賦予的，而是我們自己爭取來的，是無數(shù)被征收房屋所有權人爭取得到現(xiàn)在的權利規(guī)定[1]。

一、公平補償原則規(guī)定及變遷

對于公平補償原則，78號令和305號令都沒有規(guī)定。在《征收與補償條例》第2條規(guī)定“給予公平補償”和第26條第2款規(guī)定“應當公平”是一個原則性的規(guī)定，表明行政法規(guī)的制定者對國有土地上房屋征收補償?shù)幕玖觯旱谝唬y(tǒng)籌兼顧公共利益和被征收人利益，既要使公共利益需要得以實現(xiàn)，又要使被征收人的利益得到切實保護[2]。第二，保證房屋被征收群眾居住條件有改善、生活水平不降低的原則[3]。房屋補償都應該圍繞公平補償原則，否則可能會存在違反規(guī)定的嫌疑。何為公平補償一般采用公平市場價值，即正常交易情況下，考慮各種因素后，買賣雙方達成的價格。

補償原則從沒有規(guī)定到規(guī)定公平補償是一個巨大的進步，也是國有土地上房屋拆遷征收實踐三十余年的成果。鑒于公平補償存在不完善之處，完全補償原則可能是下一步努力實現(xiàn)的目標[4]。

二、房屋補償具體規(guī)定及變遷

房屋補償項目由被征收房屋價值的補償、搬遷和臨時安置補償、停產(chǎn)停業(yè)損失補償、補助和獎勵等組成，體現(xiàn)被征收房屋的公平補償標準。貨幣補償和產(chǎn)權調(diào)換是被征收房屋的兩種補償方式。

（一）補償方式的變遷

在78號 令 第20條 第1款規(guī)定產(chǎn)權調(diào)換、貨幣補償或者二者結合補償，是賦予房屋拆遷管理部門和拆遷人的一項法定職責，即其作出的房屋補償必須滿足上述規(guī)定，不是被拆遷人的補償權利，是對被拆遷人的一種反射利益，至于選擇哪種補償方式是由房屋拆遷管理部門和拆遷人決定，不是由被拆遷人決定。在305號令第23條第1款規(guī)定可以實行貨幣補償，也可以實行房屋產(chǎn)權調(diào)換。305號令第2款規(guī)定被拆遷人可以選擇拆遷補償方式。表明從授予行政機關職權和賦予被拆遷人補償方式選擇權兩個方面規(guī)定補償方式，即行政機關在補償方式上必須既有貨幣補償方式又有房屋產(chǎn)權調(diào)換方式，這是其法定職責，同時也賦予了被拆拆遷人補償方式選擇權?！墩魇张c補償條例》第21條第1款僅從被征收人的角度規(guī)定補償方式，既可以選擇房屋產(chǎn)權調(diào)換，也可以選擇貨幣補償，表明僅從賦予被征收人補償方式選擇權的角度規(guī)定了兩種補償方式。

從規(guī)范內(nèi)容的變遷可以看出，補償方式選擇權從僅授予行政機關的一項法定職責，到既賦予行政機關法定職責又賦予被拆遷人法定選擇權，又到僅賦予被征收人法定選擇權利的變遷，體現(xiàn)被拆遷人的地位逐漸上升和立法理念的更新，即賦予被拆遷人權利就是意味著規(guī)定行政機關法定職責的行政法理念。

（二）被征收房屋的產(chǎn)權調(diào)換

78號令第20條第2款規(guī)定，產(chǎn)權調(diào)換的標準是被拆遷房屋的建筑面積。第27條第2款對被拆除房屋使用人作出規(guī)定，確定以正式戶口或者營業(yè)執(zhí)照等為安置的依據(jù)，否則不享受安置。對非住宅和住宅規(guī)定不同的調(diào)換條件，對住宅房屋產(chǎn)權調(diào)換具體標準根據(jù)第30條，省級政府既可以按照被拆遷房屋建筑面積，也可以按照使用面積或者居住面積安置，第23條又規(guī)定產(chǎn)權調(diào)換面積與被拆除房屋面積之間的差價結算辦法由省級政府規(guī)定。

在305號 令 第25條 第1款規(guī)定選擇房屋產(chǎn)權調(diào)換的，按照本條例第24條的規(guī)定，即房地產(chǎn)市場評估價格計算被拆遷房屋和所調(diào)換房屋，結清產(chǎn)權調(diào)換的差價。第28條又對產(chǎn)權調(diào)換房屋質量作出符合國家標準的規(guī)定。

《征收與補償條例》第21條第2款的規(guī)定與305號令第25條第1款規(guī)定基本一致，沒有什么變化，只是增加征收主體提供產(chǎn)權調(diào)換房屋的法定職責。

從規(guī)范內(nèi)容的變遷可以看出，在78號令中規(guī)定產(chǎn)權調(diào)換的標準是被拆遷房屋的建筑面積，在305號令和《征收與補償條例》規(guī)定的標準是被征收房屋的市場價值，即房地產(chǎn)的市場價值，體現(xiàn)出城鎮(zhèn)住房制度改革的背景，即房屋從居住福利保障功能到商品功能的轉換，從面積的標準轉變到價值的標準來保障公平補償?shù)膶崿F(xiàn)方式和路徑，也體現(xiàn)出立法技術越來越成熟和立法因應社會發(fā)展變化。

（三）被征收房屋的貨幣補償

78號 令 第20條 第3款 規(guī)定，按照所拆房屋建筑面積的重置價格結合成新結算貨幣金額。305號令第24條規(guī)定根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定被拆遷房屋的貨幣金額?！墩魇张c補償條例》第19條第1款規(guī)定由具有相應資質的房地產(chǎn)價格評估機構按照房屋征收評估辦法評估確定被征收房屋的貨幣金額，基本與305號令24條規(guī)定一致，只是更加詳細規(guī)范。

從規(guī)范內(nèi)容的變遷可以看出，貨幣補償房屋價值的確定方式從房屋的不包含土地使用權價值的重置價結合成新價到包含房屋占用范圍內(nèi)土地使用權價值在內(nèi)的房屋的市場價格的明顯變遷。從78號令到305號令是一個明確的價值確定方式的改變，即質的變化到《征收與補償條例》屬于對價值確定方式添加一些為更好實現(xiàn)公平補償?shù)南拗茥l件，即量的變化。準確確定被征收房屋的市場價值確實需要由相應資質機構里有相應職稱的專業(yè)人員來實現(xiàn)，才是可以令人信服的，由此需要規(guī)定評估機構來確定房屋價值，不同的規(guī)定產(chǎn)生不同的結果，下面展開論述：

1.關于評估機構的選定規(guī)定。

原住建部制定的《城市房屋拆遷估價指導意見》第6條第2款規(guī)定，“采取被拆遷人投票或拆遷當事人抽簽等方式”。《征收與補償條例》第20條第1款規(guī)定，房地產(chǎn)價格評估機構由被征收人協(xié)商選定；協(xié)商不成的，通過多數(shù)決定、隨機選定等方式確定，具體辦法由省級政府制定。《國有土地上房屋征收評估辦法》第4條第1款也有類似的規(guī)定。

從上述規(guī)定可以看出，確定評估機構的法律規(guī)范效力層級有一個從行政規(guī)定到行政法規(guī)的變遷，體現(xiàn)出國家對確定評估機構的逐步重視。確定評估機構的方法從被拆遷人投票或者拆遷當事人抽簽等方式到被征收人協(xié)商選定、協(xié)商不成授權省級政府按照《征收與補償條例》第20條第1款規(guī)定精神根據(jù)各省實際情況制定具體確定評估機構的方法的變遷。評估機構的確定直接影響被征收房屋市場價值的確定，現(xiàn)有評估機構的確定雖然都有被拆遷人的參與因素，但由于是征收部門或者相關職能部門確定評估機構的選擇范圍，實際情況是私底下房屋征收部門先確定評估機構，然后被拆遷人走流程確認而已，故征收部門對評估機構的影響依然很大或者具有決定權，導致評估機構基本都是按照征收部門的要求進行評估，有失偏頗，是導致很多矛盾的根源。從規(guī)范的層面來看評估機構的選定是客觀公平獨立，從實際操作層面來看基本是房屋征收部門或者房屋征收實施部門一手操縱暗地或者提前招標等形式提前確定評估機構，如何將規(guī)范落地是一直未解決好的問題，也許是未來需要具體在此發(fā)力的地方。

2.關于對分戶評估報告的申請復核和鑒定的規(guī)定。

《城市房屋拆遷估價指導意見》第20條規(guī)定，拆遷當事人，即拆遷人和被拆遷人都對分戶評估報告享有申請復核估價的權利，第22條規(guī)定拆遷當事人都可以申請技術鑒定。《國有土地上房屋征收評估辦法》第20條第1款規(guī)定，征收雙方都可以對分戶評估報告申請復核評估，第22條規(guī)定征收雙方都可以申請鑒定。

從上述規(guī)定可知，申請復核評估申請鑒定的時間有一個變化，即從收到分戶評估報告之日“5天”修改為“10天”，增加了提出申請復核評估申請鑒定評估的時間期限，但是也有一個不明顯但具有實質意義的變化，即從《城市房屋拆遷估價指導意見》第20條拆遷雙方當事人可以單獨另行委托評估機構對被拆遷房屋價值重新評估到《國有土地上房屋征收評估辦法》取消該規(guī)定，實際上相當于直接架空了被征收人的享有的申請復核評估和申請鑒定的權利，由政府確定的評估機構沒有改變，自己復核評估自己的分戶評估報告，既當運動員又當裁判員的明顯違反自然公正原則這種復核評估沒有意義。鑒定對象從對復核評估結果或者估價報告到只對復核評估結果，由于現(xiàn)在的鑒定對象是房屋征收部門確定的評估機構作出的復核評估結果，當?shù)卦u估專家委員會自然不愿意得罪征收部門而改變復核評估結果，導致鑒定程序有名無實，故現(xiàn)在復核評估和鑒定程序無法保護被征收人的權益，有名無實，表面的進步下隱藏著實質性的倒退，即表面上《征收與補償條例》規(guī)定申請復核鑒定權利，但實際上行使復核鑒定只具有形式意義不具有任何實質意義，無法改變分戶評估報告。

（四）搬遷費、臨時安置補助費和停產(chǎn)停業(yè)損失補償?shù)囊?guī)定

在78號令第31條和305號令第31條規(guī)定搬家（搬遷）補助費、臨時安置補助費，又規(guī)定二者的標準由省級政府規(guī)定。《征收與補償條例》22條規(guī)定，搬遷費、臨時安置費。體現(xiàn)出一方面隨著時間的推進，法言法語逐漸規(guī)范和成熟，另外二者制定主體發(fā)生變化，即從省級政府到作出房屋征收部門，主要是考慮到社會經(jīng)濟發(fā)展差距增大，因地制宜確定二者標準更為體現(xiàn)落實公平補償原則。

78號令第34條和305號令第33條規(guī)定基本一致，即拆除非住宅房屋造成停產(chǎn)停業(yè)引起經(jīng)濟損失的，可以由拆遷人付給適當補助費?！冻鞘蟹课莶疬w估價指導意見》第3條規(guī)定，停產(chǎn)停業(yè)補償按照省級政府標準執(zhí)行?！墩魇张c補償條例》第23條規(guī)定，對因征收房屋造成停產(chǎn)停業(yè)損失的補償，根據(jù)房屋被征收前的效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等因素確定?！秶型恋厣戏课菡魇赵u估辦法》第14條第2款規(guī)定，停產(chǎn)停業(yè)損失補償由征收雙方協(xié)商，協(xié)商不成的，可以委托評估機構評估確定。停產(chǎn)停業(yè)損失補償從可以到應該的變化，即從可以裁量是否給予以及給予多少補償?shù)奖仨毥o予補償，從強調(diào)非住宅房屋到只要房屋用于營業(yè)，即房屋的性質轉向房屋的用途來確定是否給予補償，從裁量空間很大的適當補償?shù)礁鶕?jù)被征收前的效益、停產(chǎn)停業(yè)期限等裁量因素確定補償?shù)淖冞w，從而更好保護被征收人權益增加可操作性，從確定補償標準到協(xié)商或者評估確定補償?shù)淖兓?，通過規(guī)定的變化使停產(chǎn)停業(yè)損失補償更接近公平補償?shù)囊蟆５窃趯嵺`中，與此規(guī)定相差較遠，由于經(jīng)營者利用住房經(jīng)營、經(jīng)營手續(xù)的不全等各種因素，征收雙方對此的爭議很大，如何解決這個問題，大體思路可能需要本著實事求是原則確定只要實際經(jīng)營就給予停產(chǎn)停業(yè)損失補償，具體數(shù)額由雙方協(xié)商或者單獨委托評估機構對停產(chǎn)停業(yè)損失評估確定。

在此涉及一個經(jīng)常引發(fā)爭議的問題，居住性質的房屋辦理營業(yè)執(zhí)照等手續(xù)并且實際經(jīng)營，對房屋的補償標準按照什么來進行補償？是按照居住房屋還是參照營業(yè)房屋來進行補償？筆者認為，基于公平補償?shù)脑瓌t，應該以正常情況下社會交易下房屋的價格為參照，也就是在居住房屋價值之上、在商業(yè)房屋價值之下的區(qū)間合理確定補償標準，是相對公允的，除此之外的停產(chǎn)停業(yè)損失補償還是按照現(xiàn)在法律規(guī)定標準補償。

三、余論

經(jīng)歷三十余年，各種補償項目規(guī)定都經(jīng)歷了一個十分明顯或者不明顯的變遷，符合法律生長的因應社會的規(guī)律。公平補償原則的規(guī)定是一個巨大的進步，從貨幣補償與產(chǎn)權調(diào)換不等值到等值是進步，對被征收房屋價值的分戶評估報告享有復核評估權和鑒定權也是一個不小的進步。但是《國有土地上房屋征收評估辦法》將被征收人可以單獨委托評估機構的規(guī)定刪除是一個令人遺憾的地方，評估機構實際上都是在當?shù)胤课菡魇詹块T的授意下評估，缺少獨立性，評估結果在被征收人的社會常識下很難被接受，評估結果的公正性一直備受爭議，只有被征收人享有單獨委托評估機構的權利之后，對評估結果的公正性也許將得到一個巨大的實質性的保證，當然也需要其他的制度一起共同推進。建議以后修改《征補與補償條例》時增加被征收人享有可以單獨委托具有相應資質的評估機構對被征收房屋進行評估的權利，這樣法律規(guī)定的公平補償原則可能更好地實現(xiàn)。目標是好的，如果實現(xiàn)目標的道路存在問題或者不能到達，目標就永遠只是不能到達的目標，正確的實現(xiàn)目標的道路是應該值得追求和研究，實現(xiàn)公平補償?shù)牡缆芬彩侨绱恕?/p>