宋 欣 李 颯

截至2021年底，我國動漫產(chǎn)業(yè)總值達(dá)到1800億元，在文娛業(yè)總產(chǎn)值中占比28%。動漫作品具有極大的附加值，而取得這些價值的基礎(chǔ)便是這些作品中一個個的動漫形象(又稱為動漫IP)。但由于多種因素的影響，針對動漫作品及其衍生產(chǎn)品的盜版活動不容忽視，我國《著作權(quán)法》對動漫形象的保護(hù)有待加強(qiáng)。對動漫作品的侵權(quán)會打擊動漫的原創(chuàng)性信心，影響著產(chǎn)品質(zhì)量。由于動漫形象依附于動漫作品，在著作權(quán)法體系中研究動漫形象的保護(hù)是最有意義的。本文旨在討論我國動漫形象的著作權(quán)保護(hù)所取得的成果、存在的問題以及需要改進(jìn)完善之處。

一、動漫形象著作權(quán)保護(hù)概述

(一)動漫形象釋義

根據(jù)王遷教授的觀點(diǎn)，動漫作品是“以線條、色彩或者其他方式構(gòu)成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品”[1]，因而屬于《著作權(quán)法》中“美術(shù)作品”的范疇，是《著作權(quán)法》第三條規(guī)定的第四類保護(hù)客體。如果說動漫作品是一種有物質(zhì)載體承擔(dān)的客觀表達(dá)，那么動漫形象則是主客觀相結(jié)合的產(chǎn)物。一個完整的動漫形象，一方面表現(xiàn)為動漫作品中所繪制的人物或場景的外形外貌，另一方面表現(xiàn)為觀眾結(jié)合動漫作品的情節(jié)、劇本、音樂等對該人物或者場景所產(chǎn)生的主觀感情。

(二)動漫形象之于動漫產(chǎn)業(yè)

動漫形象是整個動漫產(chǎn)業(yè)的基礎(chǔ)，這是由這條產(chǎn)業(yè)鏈的盈利模式所決定：原創(chuàng)作者主要依托附著在動漫形象上的商品和服務(wù)盈利。具體可總結(jié)為：動畫生產(chǎn)—播出—衍生品開發(fā)—收益—再生產(chǎn)，其中衍生產(chǎn)品可以多次、多地域的產(chǎn)生綜合性永久回報，回報率高達(dá)200%—5000%[2]14。由此可見，動漫作品本身所帶來的收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及其衍生品(即附著在動漫形象上的商品和服務(wù))所帶來的收益。觀眾對動畫作品中的某些動漫形象印象深刻，進(jìn)而產(chǎn)生喜愛情感，而以這些動漫形象為原形制作的各種玩具、服裝、主題樂園等，則會引發(fā)消費(fèi)者大量消費(fèi)，創(chuàng)造市場價值。

(三)我國動漫形象著作權(quán)保護(hù)模式

《著作權(quán)法》將動漫作品視作美術(shù)作品加以保護(hù)，禁止他人隨意復(fù)制和發(fā)行權(quán)利人作品，禁止他人對原創(chuàng)作品進(jìn)行無創(chuàng)造性模仿，但沒有完整地將動漫形象列為保護(hù)客體。根據(jù)我國的司法實(shí)踐，當(dāng)動漫形象具有創(chuàng)造性時，可以作為美術(shù)作品對待，可是這個“創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)既沒有法律條文支持，又無相應(yīng)的司法解釋可以遵循，使得動漫形象到底能不能構(gòu)成著作權(quán)保護(hù)客體處于模糊不清的狀態(tài)。在(2014)朝民初字第12594號案中，被告及第三人所侵犯的動漫形象是原告向國家版權(quán)局申請登記的美術(shù)作品，原告持有這兩幅美術(shù)作品的登記證書，因此勝訴。這個案件為我們提供了動漫形象的保護(hù)思路：既然自動取得對于動漫形象而言難以適用，權(quán)利人可以就需要保護(hù)的動漫形象在版權(quán)局進(jìn)行登記，如果版權(quán)局認(rèn)定該動漫形象符合作品的構(gòu)成要件，會向權(quán)利人頒發(fā)著作權(quán)登記證書，由此產(chǎn)生公示效力，動漫形象作為美術(shù)作品受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。

二、我國動漫形象著作權(quán)保護(hù)存在的問題

(一)現(xiàn)行保護(hù)模式操作難度大

首先，我國《著作權(quán)法》只保護(hù)作品，而動漫形象只是一部動漫作品的一個組成部分，而非作品本身。其次，動漫形象需要作品中其他元素的烘托，如動漫作品中的劇本、音樂、配音等，動漫形象只是作品諸多構(gòu)成元素的一種。因此，離開了作品本身，動漫形象的外形是否仍然明確具體，獨(dú)立存在時是否仍舊可以被認(rèn)定為美術(shù)作品，在司法實(shí)踐中存在困難。如果一部動漫作品角色較少，權(quán)利人可以只就幾個極為鮮明的動漫形象向版權(quán)局進(jìn)行登記，倘若一部作品有很多受人喜愛的動漫形象，權(quán)利人都對它們進(jìn)行登記，則未免費(fèi)時費(fèi)力。

(二)《著作權(quán)法》存在立法缺憾

一是動漫形象沒有獨(dú)立合法的地位。動漫形象不僅是一種靜態(tài)的藝術(shù)作品，還會隨劇情的展開表現(xiàn)出其與眾不同的語言習(xí)慣、性格特點(diǎn)、行為方式等內(nèi)在品質(zhì)。遺憾的是，我國《著作權(quán)法》并不保護(hù)創(chuàng)意和思想，僅僅保護(hù)作者思想和創(chuàng)意的載體——表達(dá)。完整的動漫形象還應(yīng)包含其所呈現(xiàn)的內(nèi)在精神品質(zhì)，它是主客觀相結(jié)合的產(chǎn)物。因此，只對作品進(jìn)行保護(hù)的《著作權(quán)法》無法全面地對動漫形象進(jìn)行保護(hù)。

二是我國著作權(quán)保護(hù)體系中沒有包含形象權(quán)。形象權(quán)這一概念源自美國，是伴隨市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而產(chǎn)生的一項新型權(quán)利。二十世紀(jì)三十年代，迪士尼公司創(chuàng)作的米老鼠、唐老鴨等動漫形象風(fēng)靡全美國。學(xué)者們由此開始研究動漫形象所能創(chuàng)造的巨大商業(yè)價值，隨后提出形象權(quán)這一概念。與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)原創(chuàng)智力成果不同，形象權(quán)強(qiáng)調(diào)保護(hù)附著在作品形象上的商業(yè)價值。根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局發(fā)布，形象權(quán)被定義為：“作品中某一形象的創(chuàng)作者或者經(jīng)權(quán)利人授權(quán)的第三方對該形象的個性特征進(jìn)行改編或二次利用，并通過該形象與各種商品或服務(wù)相聯(lián)系，使得消費(fèi)者基于對該形象的熟悉或認(rèn)同而購買該商品或服務(wù)?！盵3]如果說動漫作者以衍生品帶來的利潤為主要獲益來源，形象權(quán)則是衍生品利潤產(chǎn)生的依據(jù)。

目前學(xué)術(shù)界對形象權(quán)保護(hù)存在分歧，比較具有代表性的是吳漢東教授提出的“無形財產(chǎn)權(quán)”說以及鄭成思教授的“新型知識產(chǎn)權(quán)”說。在此，筆者傾向于形象權(quán)屬于“新型知識產(chǎn)權(quán)”：形象權(quán)的產(chǎn)生以作者的智力成果為前提，只因其具備更多的商業(yè)和市場特征而與其他著作權(quán)權(quán)利產(chǎn)生了些許的不同，但在專有性、排他性、地域性等方面和知識產(chǎn)權(quán)的特征相吻合，形象權(quán)應(yīng)當(dāng)被視作一種新型的知識產(chǎn)權(quán)納入著作權(quán)保護(hù)體系。但是，目前我國既沒有在立法中確認(rèn)形象權(quán)，學(xué)術(shù)界對于形象權(quán)保護(hù)模式的探討也未達(dá)成一致。

三是現(xiàn)有《著作權(quán)法》對動漫形象的保護(hù)效果甚微。依據(jù)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第二條之規(guī)定，只有動漫形象可以被單獨(dú)認(rèn)定為作品時，才可以得到《著作權(quán)法》的保護(hù)。但即便權(quán)利人就動漫形象取得了著作權(quán)登記證書，在遇到侵權(quán)行為時，所獲得的補(bǔ)償通常也遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于其損失。因為我國《著作權(quán)法》只保護(hù)作品本身，權(quán)利人可就侵權(quán)人隨意復(fù)制、無創(chuàng)造性的模仿作品獲得賠償，然而侵權(quán)人依托動漫形象的影響力所得收益要更大更多，盜版也會對原版形象造成一定程度的破壞或影響。由于《著作權(quán)法》中沒有關(guān)于形象權(quán)的規(guī)定，我國沒有建立以動漫形象影響力的商業(yè)價值為評估標(biāo)準(zhǔn)的賠償機(jī)制，這些損失或者侵權(quán)人依形象影響力所得的收益都得不到法律支持，致使侵權(quán)人的違法成本低于違法收益[4]。

(三)執(zhí)法手段匱乏無力

我國打擊盜版的執(zhí)法主體主要是政府的文化部門，沒有專門的刑事執(zhí)法機(jī)構(gòu)，未經(jīng)授權(quán)公安機(jī)關(guān)一般不能介入其中打擊盜版；文化部門針對侵權(quán)行為通常進(jìn)行行政處罰或者調(diào)節(jié)處理，多數(shù)案件以繳納罰款告終，導(dǎo)致對侵權(quán)行為的處罰力度不夠[2]126。地方保護(hù)主義也是一項重要影響因素，盜版動漫形象從一定程度上促進(jìn)了一方經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，當(dāng)?shù)貓?zhí)法部門一般對于打擊盜版行為積極性不高，這影響著動漫形象權(quán)利人的維權(quán)信心。

(四)司法實(shí)踐中問題頻發(fā)

一是賠償數(shù)額不合理?！吨鳈?quán)法》第四十九條規(guī)定了著作權(quán)賠償數(shù)額確定的標(biāo)準(zhǔn)，雖然在確定適用順位時，法定賠償處在末位順序，但在司法實(shí)踐中卻是最常使用的，原因在于原告對于侵權(quán)人實(shí)際造成的損失往往難以舉證。如前文所述，我國《著作權(quán)法》并沒有把形象權(quán)納入立法體系中，也沒有建立一套以動漫形象影響力的商業(yè)價值為評估標(biāo)準(zhǔn)的賠償機(jī)制，導(dǎo)致侵權(quán)人靠盜版衍生品的違法所得以及原告由原創(chuàng)動漫形象影響力受損所造成的損失都無法衡量，以至于多數(shù)情況下，權(quán)利人只可以適用法定賠償，這就導(dǎo)致原告的實(shí)際損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于侵權(quán)人的賠償數(shù)額。

二是與其他知識產(chǎn)權(quán)存在沖突。與動漫形象類似，商標(biāo)蘊(yùn)含著商品的影響力和商業(yè)信譽(yù)，一些商家會直接將一些較受歡迎的動漫形象作為商標(biāo)。然而，一個動漫形象的著作權(quán)和商標(biāo)權(quán)有可能發(fā)生沖突。在上海市第一中級人民法院審理的“三毛”形象著作權(quán)糾紛一案中，法院判決原告著作權(quán)享有者馮雛音等人所主張的著作權(quán)侵權(quán)成立，被告江蘇三毛集團(tuán)賠償原告10萬元，并停止使用“三毛”動漫形象，但在其公司名稱中可以繼續(xù)使用“三毛”二字[5]。該判決顯然傾向了原告在先的著作權(quán)，根據(jù)《商標(biāo)法》第九條之規(guī)定，法院判決有明確的法律依據(jù)。筆者認(rèn)為，被告使用該動漫形象作為商標(biāo)已經(jīng)十余載，且向商標(biāo)局進(jìn)行過合法的注冊登記，“三毛”這一商標(biāo)在同行業(yè)中享有了一定的知名度，在市場中產(chǎn)生了較大的影響力，凝結(jié)了被告的商業(yè)信譽(yù)和品牌形象，該判決對被告方造成的損失可想而知。

三、破解動漫形象著作權(quán)保護(hù)問題的對策

(一)立法方面的對策

一是擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)動漫形象的范圍?！吨鳈?quán)法》在保護(hù)動漫形象方面只保護(hù)表達(dá)而不保護(hù)思想、創(chuàng)意，但動漫形象的性格、神態(tài)、行為方式等抽象因素同樣十分重要，這不僅是區(qū)分原創(chuàng)作品和盜版作品的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是盜版商隨意照抄模仿的重災(zāi)區(qū)，《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)超脫動漫形象的作品本身，將這些抽象因素列為保護(hù)客體。美國就有將動漫形象視作作品的判例：在迪士尼訴空中竊賊案中，迪士尼公司的米老鼠、唐老鴨等形象被侵權(quán)行為人在雜志中描繪成了無惡不作的江湖大盜，這嚴(yán)重顛覆了觀眾對其原有形象的認(rèn)知，于是迪士尼公司起訴雜志社侵犯其著作權(quán)。法院最終支持迪士尼公司的訴訟請求，認(rèn)為動漫形象為著作權(quán)保護(hù)客體，這意味著改變動漫形象的性格特征和故事情節(jié)同樣構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。我國著作權(quán)立法可以參考這種模式，將動漫形象的保護(hù)范圍延伸至表達(dá)以外：將脫離原本作品的故事情節(jié)，單純地對作品中的動漫形象的性格品性進(jìn)行歪曲、復(fù)制、無創(chuàng)意模仿也視為侵犯作品著作權(quán)。

二是確立動漫形象的形象權(quán)。形象權(quán)是動漫形象保護(hù)的基礎(chǔ)，如果只保護(hù)靜態(tài)下的美術(shù)作品，不保護(hù)動漫形象的吸引力所附著的商業(yè)價值，永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)對動漫形象的全面保護(hù)。我國《著作權(quán)法》應(yīng)當(dāng)突破只保護(hù)作品的模式，盡早以立法形式確立形象權(quán)，并明確動漫形象獲得形象權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)：一部美術(shù)作品中的動漫形象只要其具備與眾不同的個性特征，有一定的知名度，并且以此形象為依托的衍生品被大規(guī)模投入市場，可以進(jìn)行商業(yè)化運(yùn)作，就應(yīng)當(dāng)獲得形象權(quán)。與此同時，應(yīng)當(dāng)配套建立形象權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)定機(jī)制，即以盈利為目的，擅自使用知名動漫形象標(biāo)識，給權(quán)利人造成了一定損失，具體行為包括對動漫形象進(jìn)行惡搞、丑化，未經(jīng)授權(quán)在產(chǎn)品上使用動漫形象，擅自改編動漫形象所依托的故事情節(jié)、事跡等。

三是確立合理的賠償制度。由于我國《著作權(quán)法》并沒有形象權(quán)的有關(guān)規(guī)定，所以只采取了依非法復(fù)制數(shù)量確定賠償數(shù)額這一標(biāo)準(zhǔn)，但這顯然不夠全面：若只是將動漫作品在文藝領(lǐng)域內(nèi)復(fù)制發(fā)行，這一標(biāo)準(zhǔn)是公平合理的，但進(jìn)入商業(yè)領(lǐng)域后，動漫形象影響力所附著的商業(yè)價值則不能忽視。應(yīng)當(dāng)確立一套以動漫形象知名度的商業(yè)價值為評估標(biāo)準(zhǔn)的賠償機(jī)制，結(jié)合侵權(quán)人所得利潤綜合考量，確定賠償數(shù)額。對于動漫形象的商業(yè)化價值的評估，可以以收益還原法為主，并參考“現(xiàn)行市價法”：即通過對未來一定時期內(nèi)動漫形象的預(yù)期收益進(jìn)行估算，通過現(xiàn)行市場標(biāo)準(zhǔn)折合成現(xiàn)金計算[6]。在進(jìn)行估算時，應(yīng)當(dāng)以被侵權(quán)動漫形象的知名度、侵權(quán)行為對知名度的影響、預(yù)期收益額等為指標(biāo)，應(yīng)用這套賠償機(jī)制裁定賠償數(shù)額，有利于最大程度保護(hù)動漫形象權(quán)利人的利益，打擊侵權(quán)行為。

(二)執(zhí)法方面的對策

我國在動漫形象保護(hù)上呈現(xiàn)出執(zhí)法力度不足的局面，究其原因，在于公安機(jī)關(guān)作為刑事執(zhí)法部門不愿意過多參與到打擊盜版動漫的行動中。要解決這一問題，一方面要通過立法讓公安機(jī)關(guān)更多地介入到打擊盜版的行動中；另一方面，文化執(zhí)法部門在執(zhí)法過程中或者接到舉報后，發(fā)現(xiàn)盜版侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時移交公安機(jī)關(guān)，積極配合公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證，深入打擊侵權(quán)盜版犯罪行為[7]。針對文化部門“身兼多職”造成的效率不高、技藝不精的問題，建議參考韓國的治理經(jīng)驗，增設(shè)專門的動漫產(chǎn)業(yè)管理機(jī)構(gòu)。我國建立的廣電總局影視動畫管理小組、國家游戲產(chǎn)業(yè)振興基地辦公室等管理機(jī)構(gòu)都是有益的嘗試，需要將這些經(jīng)驗向地方拓展延伸，解決執(zhí)法人員不專業(yè)、地方保護(hù)主義等問題。

(三)司法方面的對策

一是合理確定法定賠償數(shù)額。在司法實(shí)踐中，絕大多數(shù)著作權(quán)侵權(quán)案件賠償數(shù)額的確定適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)，但即便適用法定賠償，仍有一些可供參考的因素，可以使法定賠償?shù)臄?shù)額盡量合理。可以參考《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事案件適用法律問題的若干解釋》第二十五條第二款之規(guī)定，在動漫形象權(quán)利人收集直接證明實(shí)際損失或侵權(quán)人所得證據(jù)存在較大的困難時，可以讓其盡量提供佐證其索賠主張的間接證據(jù)[8]。例如，可以證明該動漫形象的影響力、知名度以及侵權(quán)人經(jīng)營規(guī)模、范圍、產(chǎn)品銷售數(shù)量等證據(jù)。

二是完善知識產(chǎn)權(quán)沖突協(xié)調(diào)機(jī)制。知識產(chǎn)權(quán)本身具備壟斷性，但這并不意味著基于同一客體合法取得不同類型權(quán)利的各個主體處于你死我活的狀態(tài)。尤其是在動漫領(lǐng)域，動漫形象的經(jīng)濟(jì)價值有時會遠(yuǎn)超創(chuàng)作者的創(chuàng)造價值，雙方平等協(xié)商，使不同的知識產(chǎn)權(quán)各得其所，才是我們應(yīng)當(dāng)追求的。在日本，動漫產(chǎn)業(yè)內(nèi)不同知識產(chǎn)權(quán)在誠信原則的前提下可以同時存在；當(dāng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利發(fā)生沖突后，在后權(quán)利人可以證明是“善意”的，并支付一定合理費(fèi)用后，就可在一定范圍內(nèi)獲得使用權(quán)，這套模式值得我國司法機(jī)關(guān)借鑒。但是，協(xié)調(diào)機(jī)制必須是建立在“善意”或非競爭性使用的前提之下，不得損害他人利益和社會公共利益，以免讓協(xié)調(diào)機(jī)制成為滋生盜版和其他違法行為的溫床。

四、結(jié)語

動漫產(chǎn)業(yè)對于發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)和繁榮文化市場的貢獻(xiàn)不言而喻，我國現(xiàn)有的動漫形象著作權(quán)保護(hù)仍有不甚完善之處，制約著動漫產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)性發(fā)展。經(jīng)過二十余年的完善和發(fā)展，《著作權(quán)法》在保護(hù)作品方面取得了不錯的成果，但是對于動漫形象這一特殊客體，我們的視野應(yīng)當(dāng)超出靜態(tài)的作品本身，關(guān)注附著在動漫形象影響力下的商業(yè)價值。