李 倩 張 力

隨著“三孩政策”落地，我國公民的生育自由進一步彰顯。在私法領域，對自然人生育自主的救濟亦早已有之，其典型表現即為“錯誤出生”訴訟的發(fā)展。此類訴訟系原告優(yōu)生目的落空引起，在域外被稱為“wrongful birth”，是指因產前診斷失誤導致殘障嬰兒出生所引發(fā)的損害賠償之訴[1]。其中，較為特殊的“錯誤生命”訴訟也屬于廣義的“錯誤出生”訴訟，即前述情形下由殘障嬰兒，而非其父母提起的損害賠償之訴。在我國，截至2021 年底，通過威科先行數據庫已可搜集682 份相關民事裁判文書，且案件數量呈遞增趨勢。其中，案件爭議焦點較為集中，但由于涉及對生命尊嚴與家庭倫理的復雜取舍，司法機關在核心問題的法律適用上聚訟紛紜，遠未實現“類案類判”。本文將從梳理我國錯誤出生訴訟的主要爭議出發(fā)，在比較分析國內外立法與實踐經驗的基礎上，著重探討錯誤出生的損害賠償請求權主體與賠償范圍等爭議問題。鑒于此類訴訟在實務中主要以侵權之訴而非違約之訴的形式出現，下文將于侵權責任領域展開探討。

1 我國錯誤出生訴訟中的核心爭議

在筆者搜集的近700 例錯誤出生訴訟相關案例中，本文擬深入剖析由最高人民法院做出的3 份與省級人民法院做出的23 份裁判文書，并抽樣分析由中級人民法院與初級人民法院做出的600 余份裁判文書。經梳理發(fā)現，盡管法院在各個案件中認定的具體事實有所不同，但在法律關系與法律適用的關鍵問題上，有著共性的爭議焦點。

關于權益侵害的認定，各裁判文書表述有所不同，但主要圍繞生育自主與優(yōu)生優(yōu)育的相關權益展開。在最高人民法院裁判的3 份裁判文書中，其判決理由部分關于權益侵害認定中分別使用了“健康生育選擇權”“生育知情權和優(yōu)生優(yōu)育選擇權”與“生育選擇權”的表述，其他法院在廣泛使用此類表述的基礎上，還使用了“生育自主權”或“生育自主的利益”等相近概念。這反映出我國司法機關已實質認可生育自主這一人格權益的可保護性，但由于立法及司法解釋未能明確冠之以權利外觀，因此在其術語使用上不盡統一。該表述形式差異的背后，是司法機關對于生育自主民事權益積極救濟的一致立場，在該問題上其實我國司法實踐中鮮有分歧。

關于訴訟主體的判斷，我國司法實踐在兩個問題上爭議較大，即錯誤出生子女本身、子女之父是否享有損害賠償請求權。錯誤出生訴訟的原告大多為新生兒之父母，但也有新生兒作為原告提起訴訟的情形。針對子女能否作為請求權主體的爭議，司法機關一般認為，優(yōu)生優(yōu)育選擇權由父母享有與行使，承擔撫育義務和承受精神損害的也是嬰兒之父母，錯誤出生的子女不具有訴訟主體資格。但也有司法機關提出“生活護理費實質是因新生兒存在生理缺陷導致新生兒生活成本的增加，主張相應權利的主體應為該新生兒，不屬于本案的侵權損害范圍，不宜在本案中予以處理”。后者相當于支持錯誤生命之訴，但明確持該觀點的高級人民法院裁判文書僅此一例，大部分裁判文書未涉及這一問題或明確反對新生兒作為原告。針對另一核心問題，即錯誤出生子女之父的請求權，我國大陸地區(qū)法院大多持肯定立場，但在我國臺灣地區(qū)出現的關于錯誤出生之經典裁判“唐氏癥兒案”中卻有不同的觀點。該案在經近十年之中的多次審理后才做出最終判決。其中歷審判決內容不再贅述，其最終結論為，判決錯誤出生嬰兒之母朱小姐獲賠醫(yī)療費、人力照顧費、特殊教育費共計約725 萬元新臺幣；其配偶張先生不得基于醫(yī)療機構侵權行為或債務不履行請求損害賠償責任。此案代表了否認新生兒之父損害賠償請求權的立場，與我國大陸地區(qū)主流觀點有所不同，后文將予以詳述。

關于損害賠償范圍的界定，我國司法實踐也在兩方面爭議較大。一是物質損害賠償的范圍，即應否賠償錯誤出生子女的一般撫養(yǎng)費與特殊撫養(yǎng)費。由于我國大陸地區(qū)實務中鮮有殘障新生兒之父母針對該子女衣食住行等一般撫養(yǎng)費而請求損害賠償，故司法機關對此也幾乎未提出意見，但其在比較法上爭議很大，主要原因在于對該損害與診療行為的因果關系及損害可賠償性的判斷。爭議最大的是對該殘障子女的醫(yī)療費、殘疾輔助器具費、護理費等因其身體殘障而額外支出的特殊撫養(yǎng)費的可賠償性。在前述由最高人民法院或各省高級人民法院做出的26 份裁判文書中，有13 例支持了殘障嬰兒之父母對所支出的全部或部分特殊撫養(yǎng)費的損害賠償請求權，剩下的13 份裁判文書并未支持該費用的賠償請求權?？梢娫跉堈献优厥鈸狃B(yǎng)費的賠償上，我國司法機關意見分歧很大，這也是本文探討的重點。二是精神損害賠償是否予以賠償。在我國司法實踐中，錯誤出生嬰兒之父母的精神損害賠償請求權在絕大部分情況下能夠獲得支持，且即使在多個否認原告物質損害賠償請求權的案例中，法院也認為被告應賠償精神損害撫慰金；但也有法院基于損害賠償構成要件不足而對精神損害賠償請求權進行了否認，因此對該問題還有待澄清。

據前所述，我國錯誤出生訴訟的主要爭議圍繞損害賠償請求權的主體與內容展開，而其癥結在于損害的判斷，即產前診斷過失造成了誰的權益損害，以及該損害應否獲得賠償。申言之，錯誤出生嬰兒是否具有損害賠償請求權取決于判斷其究竟是否受到可賠償的損害；其父母因未獲知胎兒身體缺陷而生下殘障嬰兒確實受到損害，但應判斷該損害是否源于應受保護的民事權益受侵害，哪些損害應獲賠償，及其能否適用損益相抵規(guī)則，此類問題都有賴于更為全面精準的考量。

2 錯誤出生訴訟中的損害賠償請求權主體

2.1 錯誤出生子女作為請求權主體的否定

由錯誤出生的殘障子女作為原告提起的損害賠償訴訟在比較法中被稱為“錯誤生命之訴”，即“wrongful life”，屬于廣義的錯誤出生訴訟。在美國，除了華盛頓州、新澤西州和加利福尼亞州等少數州之外，其他各州均不認可錯誤生命之訴，這是基于一個假設-不存在“選擇作為一個完整的、正常的人出生之權利”[2]。英國也不支持子女作為請求權主體，其法律依據主要為1976 年的《生而殘障民事責任法》，根據該法，就以其專業(yè)能力負責向孩子父母親提供治療或咨詢意見中的作為或不作為，被告不對孩子承擔任何責任。此外，大多大陸法系國家也不支持錯誤生命之訴。其中，德國聯邦法院1983 年做出德國歷史上被引用最多的錯誤出生裁判（BGH 124.128），其中明確指出，人必須接受自己生命的一種自然狀態(tài)，沒有權利就其出生提起訴訟，正如盡管一個母親依法律可以選擇墮胎，但這并不意味著孩子被賦予對其母親主張“不存在”的權利，因此錯誤生命之訴沒有請求權基礎。在法國，盡管在2000 年的Perruche 案中，法國民事最高法院支持了Perruche 自身提起的錯誤生命之訴[3]，但2002 年3 月出臺的《病患權利與保健服務質量法》第一條終結了錯誤生命之訴，且在法國的《殘障人士照顧法》全面改革之后，殘障人士的相應保障轉由社會法承擔。在意大利，由于孩子無權在出生與不出生之間做出決定，“錯誤生命”的概念如今并不存在；在其歷史上，意大利最高法院對錯誤生命之訴的態(tài)度曾發(fā)生過從第16 754 號判決的肯定立場到第25 767 號判決的否定立場，其后所有其他意大利法院均遵循后者觀點[4]。在我國，司法機關一般不支持錯誤生命之訴，認為殘障子女“并非違約或侵權損害賠償法律關系的適格主體，不是適格的原審原告”。但正如前文在裁判梳理時提到的，有少數法院肯定殘障子女的訴訟主體地位，法官在《張某某、陳某某與重慶市綦江區(qū)婦幼保健院等醫(yī)療損害責任糾紛申請再審民事裁定書》中提出“因新生兒存在生理缺陷導致新生兒生活成本的增加，主張相應權利的主體應為該新生兒”。對此，本文持否定立場，其原因主要在于，對殘障子女本身而言，其伴隨身體缺陷的出生事實并非損害。

一般而言，侵權責任成立層面上的損害認定系客觀判斷，但對生命降生對人本身是否屬于損害這一問題的認定，則不可避免地摻雜價值考量。支持錯誤生命之訴的邏輯基礎首先在于，胎兒具有選擇是否出生的“權利”，即孩子的“同意權”。但這顯然難以成立，若從這一邏輯出發(fā)，那么生育在道德上便是一項危險的活動，因為在任何情況下，生育都會給孩子帶來巨大的風險和負擔，重大負擔和風險不是異常生育的特征，而是所有生育的特征，因此從哲學上講，將責任僅限于異常生育情形似乎是不妥的。此外，也有學者從經濟學的角度出發(fā)支持錯誤生命之訴，原因在于：一方面，應該規(guī)避生命神圣性的立場而采取無神論者的觀點，通過理性人假設，在個案基礎上進行生命與非生命的“成本-效益”分析；另一方面，在決定原告的殘障是否嚴重到足以賠償的程度時，法院不應對不出生的假設過于重視，而應基于對所有已知和可知事實的合理預測，關注原告生活中的不利因素是否超過其利益，相關的計算雖然通常很困難，但并不比其他傳統侵權領域更困難。該觀點旨在支持錯誤生命之訴，并呼吁法院或立法機構重新建立精細的錯誤生命訴訟裁判標準[5]。然而，正如被美國法院多次引用的Gleitman v. Cosgrove 案所提出的，“活著尚存希望，而死去便一無所有”，即使從法經濟學的立場出發(fā)，生命存在的價值本身即是無限大的。

進一步講，人無法選擇出身，更不該歸咎出身，包括健康、膚色、種族、貧富等。正如有學者在探討私生子因其身份遭受羞辱和尷尬而起訴其父親的情形中談到的，任何人都沒有權利選擇在一種境況而非另一種境況下出生，或者生在父母一方，而不是生在另一方，父親不應因子女的非婚生子女地位本身而承擔損害賠償責任[6]。這與錯誤出生的情形類似，前者為子女帶來的主要是精神痛苦，后者則主要是身體損害，但兩者均是生而有之，對于此類與生俱來的“損害”，“過多的賠償對孩子來說可能更糟，因為美好而充實的生活通常需要學會對典型生活負擔的自我管理”[7]。如果允許殘障兒童可因其出生之事實起訴醫(yī)療機構，難免滋生社會中享樂主義和宿命論傾向；相較之下，福利國家更應給予殘障兒童私法之外的補救措施，以使其積極接納自身生命，而非抱怨先天殘障[8]。同時，在操作性的問題上，即使將其出生認定為侵權法上的損害，但其生命存在與不存在之間的差額，實在難以計算。因此，在價值判斷及可操作性層面，都不應將殘障孩子的出生認定為對其自身的損害，錯誤出生訴訟中的子女對醫(yī)療機構不享有損害賠償請求權。

2.2 錯誤出生子女之父作為請求權主體的肯定

在錯誤出生訴訟中，錯誤出生子女之母作為產前診斷中的患者，其損害賠償請求權已在實踐中基本得到認可，但其父的損害賠償請求權實現仍面臨障礙，前述我國臺灣地區(qū)經典裁判即明確否認了該父親的損害賠償請求權。究其緣由，妊娠分娩行為的主體為女性，則生育自主的主體自然包括女性，而男性是否享有生育自主尚存爭議。

私法上的生育自主代表了自然人自主選擇是否生育的權益，其性質和結構與婚姻自主權相似，學界一般將其稱為生育權，并闡述為“主體在法律允許的范圍內，自主決定生育或不生育子女的權利”[9]。生育自主的實現涉及到諸多環(huán)節(jié)，學界對生育權外延的解讀也因對其中具體事項范圍的認知差異而有所不同。學者們往往將生育權的內容描述為“生育知情權、生育選擇權、生育請求權、生育決定權、生育調節(jié)權、生育隱私權、生育健康權和生育保障權”中的全部或部分內容[10]，最高人民法院也曾闡述過類似的生育權內容[11]。在錯誤出生訴訟中，原告所受侵害的權益為其中的生育知情權與生育選擇權。生育知情權是指自然人對生育相關信息進行了解和知曉的權利，這是其對生育事項做出自主選擇的前提，主要通過配偶、醫(yī)療保健機構對主體的告知義務加以保障[12]。生育選擇權是生育權的核心，即自主選擇是否生育、如何生育的權利，直接體現生育自由的內涵。其中，生育知情權之目的即保障民事主體最終對生育相關事項的自由選擇；只有切實保護自然人的生育選擇權，才能從根本上實現其生育自由。正因生育權的自由性人格權之權益屬性，在生育權的主體問題上，學界傾向于認同男性也享有生育自主的權益[13]。盡管女性是妊娠、分娩行為的主體，卻非生育自由的唯一主體，男性在是否生育的重大問題上也應具有決定權。

從立法層面看，盡管《婦女權益保障法》第五十一條僅賦予婦女以“生育子女的權利與不生育的自由”，但這種局部賦權的表述只因由其立法任務決定，并不意味著生育權的主體僅有女性。在此之后頒布的《人口與計劃生育法》第十七條即明確規(guī)定：“公民有生育的權利，也有依法實行計劃生育的義務，夫妻雙方在實行計劃生育中負有共同的責任?！北M管該法并非民事立法范疇，也并未認可生育權的民事權益地位，但從中可以看出男性的生育權已得到公法明確認可，為生育權屬于《民法典》第一百一十條中未列明的人格權而由自然人所享有奠定了基礎。此外，根據《母嬰保健法》第十八條，在產前診斷中，若胎兒患嚴重遺傳性疾病、胎兒有嚴重缺陷或因胎兒患嚴重疾病，繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴重危害孕婦健康的，醫(yī)師有義務向夫妻雙方說明情況，并提出人工終止妊娠的專業(yè)醫(yī)學意見。由此也可以看出，男性在是否對殘障胎兒進行人工終止妊娠問題上享有參與決定的權益。

從司法層面看，世界各國在錯誤出生訴訟中大多將新生兒的父親認定為受害者之一。其中，在美國愛荷華州，司法機關一般認為父母均被剝奪了知情權、自決權而遭受精神傷害，該損害應得到賠償[14]。在意大利，如果殘障兒童的父母因醫(yī)務人員失誤而未能終止妊娠，且符合《意大利孕婦社會保護與終止妊娠法》中的終止妊娠條件，他們均有權主張生育權受到侵害，并應得到非財產損害賠償。法官在決定損害賠償時會考慮多個因素，包括因失去終止妊娠的機會而造成的精神痛苦、因擔心孩子的未來而造成的焦慮和壓力，以及撫養(yǎng)殘疾孩子帶來的生活變化。其中，父母均可以獲得生物學上損害（biological damage）賠償[15]，包括因錯過終止妊娠和生下患有嚴重畸形的孩子而造成的心理損害。本文也認同，男性的生育權應受到保護，因醫(yī)務人員對孕婦產前診斷失誤致使殘障嬰兒降生，也使丈夫關于家庭計劃的意愿受到影響，因此，男性應享有損害賠償請求權。

3 錯誤出生訴訟中的物質損害賠償范圍

3.1 客觀上的物質損害認定

在錯誤出生訴訟中，原告因被告過錯而喪失墮胎機會，最終導致殘障子女出生之結果，客觀上引起了物質損害。該損害計算的比對基礎并非生育健康嬰兒，而是診斷結果準確情形下，孕婦終止妊娠。因此，產前診斷過錯導致孕婦繼續(xù)妊娠這一后果本身不屬于對孕婦的人身損害，蓋因產前診斷結果可能引起繼續(xù)妊娠或終止妊娠兩種后果，診斷失誤雖致使孕婦選擇繼續(xù)妊娠并分娩，但相較于墮胎而言，繼續(xù)妊娠并未導致或增加孕婦的身體傷害，因此繼續(xù)妊娠不屬于錯誤出生訴訟中的身體或健康損害。此外，我國司法實踐中有原告主張將“分娩費用”作為其財產損害，但江西省高級人民法院在《卓某某、劉某某醫(yī)療損害責任糾紛再審民事判決書》中否定了這一訴訟請求；理論探討中也有學者認為產婦可以請求生產子女的相關費用（如住院費用、生育期間減少的收入）[16]，支持將分娩費用等為生產支出的費用作為獲賠項目；也有學者在認可該費用的可賠償性的基礎上，明確提出應扣減終止妊娠的費用[17]。對此，本文認為后一觀點，即以墮胎費用扣減分娩費用較為適當。

錯誤出生中的財產損害主要是子女撫養(yǎng)費的支出，包括一般撫養(yǎng)費與特殊撫養(yǎng)費。前者系為維持殘障子女衣食住行等一般日常生活開銷所需支出的生活費用；后者系殘障子女因產前診斷中應檢出而未檢出之疾病而花費的醫(yī)療費、護理費、殘疾輔助器具費等。在對后者的具體計算時，過去司法機關往往參照原《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中關于因傷致殘的殘疾賠償金、護理費、殘疾輔助器具費等具體費用的計算方法予以確定。客觀地看，殘障子女出生導致家庭所支出的一般撫養(yǎng)費與特殊撫養(yǎng)費均系父母的財產損害。關于這兩類物質損害的可賠償性，我國學界對此主要有全部賠償、部分賠償、不予賠償三種不同觀點，司法實踐中的立場更接近“部分賠償說”，其爭議主要在于殘障新生兒特殊撫養(yǎng)費、一般撫養(yǎng)費的可賠償性問題上[18]，下文將結合因果關系判斷、完全賠償原則的緩和進行詳細分析。

3.2 損害與行為的因果關系判斷

錯誤出生訴訟中的因果關系判斷所評價的是產前診斷行為與損害后果之間的聯系。首先需要澄清的是，錯誤出生之訴中子女罹患遺傳疾病或身體殘疾，系本身自然形成的生理特征，與醫(yī)療行為無關，更非由醫(yī)療過失造成，因此“醫(yī)療過失”與“子女身體缺陷”之間并無因果關系。然而，子女出生系診斷過錯所致，“子女不該出生卻出生”，因此“醫(yī)療過失”與“身體缺陷子女的出生”之間存在因果關系。在司法實踐中，對錯誤出生因果關系的判斷往往借助司法鑒定，典型的錯誤出生訴訟中產前診斷失誤與損害后果之間存在因果關系，其中有相當一部分鑒定結論認為產前診斷失誤在損害參與度上僅具有一定的百分比，司法機關往往據此確定具體的損害賠償。

在我國司法實踐中，有部分裁判認為否認診療行為與損害后果之間的因果關系。四川省高級人民法院在《黃某1、成都市金牛區(qū)婦幼保健院醫(yī)療損害責任糾紛再審審查與審判監(jiān)督民事裁定書》中提出，“黃某1 所患疾病系自母體懷胎受孕開始就存在的缺陷，這種缺陷與保健院的醫(yī)療行為之間不存在因果關系”；上海市高級人民法院在《何某某、樊某某與上海市第一婦嬰保健院醫(yī)療損害責任糾紛審判監(jiān)督民事裁定書》中提出，“患兒的畸形系先天發(fā)育不良所致，非醫(yī)療行為造成。原審法院據此認為，院方應依其過錯對何某某、樊某某的生育選擇權侵害承擔30%的賠償責任，對患兒的各項損失不承擔賠償責任，并無不當”。對于此類觀點，本文認為值得商榷，產前診斷目的本身就是為胎兒是否出生提供參考信息，雖然殘障嬰兒的身體殘疾當然不是由醫(yī)務人員造成的，但其出生是由醫(yī)務人員的過失造成的，那么其出生帶來的損害與診療行為確實存在因果關系。

值得注意的是，殘障子女的一般撫養(yǎng)費和特殊撫養(yǎng)費與產前診斷失誤之間均有因果關系，兩者在事實判斷上不能予以割裂。假如不發(fā)生產前診斷失誤這一事件，父母獲知胎兒真實健康狀況則會選擇終止妊娠，其結果將是整個生命不存在，其不但可以不必負擔生命殘缺不全所必須支出的額外撫養(yǎng)費用，即連維持子女生命所必須支出的生活費用也不必負擔。因此客觀地看，殘障子女的一般撫養(yǎng)費與特殊撫養(yǎng)費與醫(yī)療行為之間均具有因果關系。不過，由于生命倫理、防御性醫(yī)療等因素介入，子女撫養(yǎng)費的可賠償性有待進一步探討。

3.3 特殊撫養(yǎng)費具有可賠償性

前已述及，在錯誤出生訴訟的比較法理論與實踐中，因嬰兒身體殘障額外支出的醫(yī)療費、護理費、殘疾輔助器具等一般被認為應獲得賠償。但也存在反對觀點，其原因主要在于，從生命尊嚴視角看，若認為因殘障子女出生可獲得特殊撫養(yǎng)費的賠償，則被認為貶損身體殘障孩子的人格尊嚴與平等價值。正如有學者提出的，一旦賦予社會從“理性人”的角度判斷殘障人士的生命是否比自始便不降生更為糟糕之權利，那么殘疾人的自我身份認同感就會嚴重削弱[19]。因此，盡管正是醫(yī)療機構提供的錯誤信息使得該殘障孩子得以降生，但由該醫(yī)療機構為該孩子承擔額外費用，在倫理上看似有不妥。

然而，從世界范圍內的理論學說與實踐經驗看，現代社會已普遍接受并正視基于孩子身體不健全而獲得賠償具有正當性。身體殘障之事實確實對于孩子及其父母造成損害，即使是尊重生命價值的理念，也不能成為粉飾這一損害的理由，而由醫(yī)療機構承擔治療費用等財產損害賠償，更能體現出對孩子生活質量的重視以及孩子在父母心中的崇高地位，并非貶損殘障生命的價值[20]。從利益平衡和侵權責任制度的規(guī)范目的看，由醫(yī)療機構承擔這一損失，對其自身和孩子父母而言都是較為公允的選擇，由資力更為雄厚的醫(yī)療機構負擔其醫(yī)療費等費用，不失為新生兒健康狀況好轉、生命維持的更佳保障。

3.4 一般撫養(yǎng)費不具有可賠償性

對于錯誤出生子女基本生活所需一般撫養(yǎng)費，我國司法實踐傾向于認為，醫(yī)療機構不負擔賠償責任。其原因與前述錯誤妊娠訴訟中健康子女撫養(yǎng)費不可賠償性的理由類似，盡管該財產損害與醫(yī)療行為之間存在因果關系，但從親子人倫與生命尊嚴兩個方面來看，撫養(yǎng)殘障嬰兒系父母法定義務，該義務包括負擔子女的基本生活費，這一費用具有身份性，由醫(yī)療機構負擔有違法律與親子人倫；同時，若連殘障子女的基本生活費都由醫(yī)療機構負擔，相當于否定其生命到來的正面價值，而僅由醫(yī)療機構承擔因其身體殘障額外支出費用，對于該子女而言，有助于提高其健康及生活質量，也不至于過分損害其尊嚴。鑒于此，理論及實務界主流觀點認為殘障子女一般撫養(yǎng)費不具備可賠償性，本文也持這一立場。

不過，我國大陸與我國臺灣地區(qū)均有觀點支持該錯誤出生中一般撫養(yǎng)費的可賠償性。其理由主要在于，撫養(yǎng)費與撫養(yǎng)義務不同，父母轉嫁撫養(yǎng)費并不違法撫養(yǎng)義務；且生活費用與生命本身是兩回事，不能將生命本身簡單地化約成維持或延續(xù)此一生命所必須支出的生活費用，那么父母不負擔生活費不損及殘障子女生命價值。這類觀點雖在邏輯上具有一定說服力，但在法律視野下，撫養(yǎng)費是撫養(yǎng)義務的法律表現方式，經濟賠償的法律意義不容抹煞，將撫養(yǎng)費用與撫養(yǎng)義務割裂開來過于理想化，與社會通常觀念不符。同時，肯定特殊撫養(yǎng)費賠償在子女的一般觀念中相當于是對身體疾病的負面評價，這并不危及其生命尊嚴；而肯定一般撫養(yǎng)費賠償確有家庭不歡迎業(yè)已出生子女的嫌疑，對子女生命價值產生動搖，不利于子女成長。此外，僅僅由醫(yī)療機構承擔特殊撫養(yǎng)費，與其過錯程度相適應，符合公平理念；否則，醫(yī)療機構為避免侵權責任，采取防御性醫(yī)療措施，動輒建議孕婦終止妊娠，其負面后果不堪設想。綜觀之，父母應該承擔其子女的基本生活費用，該一般撫養(yǎng)費不具有可賠償性。

4 錯誤出生訴訟中的精神損害賠償范圍

“殘疾生命未必優(yōu)于無生命”[21]這一精神痛苦并非來自對殘障嬰兒的歧視或嫌棄，而是父母對后代身體殘障的關切和同理心及其生育自主被不當干擾的痛苦。正因如此，對于殘障嬰兒父母的精神損害賠償請求權，理論及實踐中一般予以支持，但也有少數法院以因果關系不足、精神損害程度不夠以及損益相抵規(guī)則適用為由否認該請求權。

從客觀上的損害來看，在錯誤出生訴訟中，侵害生育權的精神損害主要在于，新生兒之父母依其規(guī)劃而生育健康子女的希望之破滅，以及因新生兒身體殘障引起的痛苦。盡管殘障嬰兒的誕生也為家庭帶來一定的喜悅，而父母一般原本也有生育子女的計劃，且有時殘障子女為父母帶來之利益，甚至超過健康子女為父母帶來之利益，但依據一般社會觀念，新生子女的身體殘障確實會為父母帶來一定精神痛苦。前述對物質損害賠償中因果關系要件的證成同樣適用于此處的精神損害賠償，且產前診斷失誤致使生育殘障子女會對父母造成嚴重精神痛苦已成為社會共識，因此，精神損害賠償請求權的成立應無構成要件及精神損害程度不足方面的障礙。

至于新生命誕生的喜悅能否扣減新生兒身體缺陷所造成的痛苦的扣減，關鍵在于探討損益相抵規(guī)則能否適用于精神損害賠償領域。在錯誤出生案例中，盡管嬰兒的健康狀況不佳往往成為家庭隱痛，但新生嬰兒為家庭帶來的喜悅與希望仍不容忽視。損益相抵規(guī)則在我國立法中未被明確規(guī)定，但司法實踐中認可這一規(guī)則，其法理基礎在于禁止得利，即受害人所獲得的賠償以其所受實際損失為限。對于精神損害的可扣減性，我國學界不乏否定意見[22]，原因主要在于精神獲益的偶然性與不可預期性；但也有理論及實務觀點持肯定立場[23]。本文傾向于認為，錯誤出生中針對新生命為家庭帶來的精神利益，應適用損益相抵規(guī)則，從而對侵害生育權造成的精神損害予以扣減。這主要是因為，新生命降生的精神利益極為特殊，盡管殘障嬰兒難免使其父母遭受痛苦，但無法否認的是，在我國重視血脈傳承觀念的傳統下，新生命在成長過程中也為父母帶來愉悅與希望，這種精神利益具有明顯的可預期性。

不過，即使精神損害賠償可適用損益相抵規(guī)則，也并不意味著錯誤出生訴訟中的精神損害可被全部抵扣。正如前述美國愛荷華州法院在計算該精神損害賠償中所認可的那樣，由于父母被剝奪了知情權、自決權而遭受的精神傷害應受賠償，但在計算這些損失時，父母從孩子那里得到的任何情感上的好處都應該考慮在內。依一般社會觀念，雖然嬰兒出生的精神利益可以扣減一部分因其殘障帶來的精神痛苦，但其并不能完全抵消，因此總體來看，殘障嬰兒之父母仍享有一定的精神損害賠償請求權。

5 結語

在公民生育自由受到充分尊重的時代，致力于救濟過失侵權下自然人生育權的錯誤出生訴訟應得到更為統一、合理的裁判。在錯誤出生訴訟中，因產前診斷過失未查明胎兒健康狀況導致殘障嬰兒出生，對于該殘障子女自身而言，其生而所得的身體盡管不夠健康，但出于對生命價值的尊重，無法將該出生事件視為對新生命本身的損害；醫(yī)療機構所侵害的是該子女之父母的生育權，這是其行為違法性的根本來源?；诖耍趽p害賠償的范圍上，基于子女生命尊嚴與親子人倫秩序考量，并為避免防御性醫(yī)療，殘障子女的一般撫養(yǎng)費不具備可賠償性，醫(yī)療機構僅應向該父母承擔精神損害賠償責任與殘障子女特殊撫養(yǎng)費的財產損害賠償責任。