楊雯 崔冬

我國已進入防止新冠肺炎疫情大規(guī)模反復的“后疫情”時代，對重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件應對過程的總結是完善衛(wèi)生應急治理體系的基本要求?？v觀此次疫情，我國傳染病預警制度的不足表現(xiàn)得尤為突出。2020年6月2日，習近平總書記強調，要把增強早期監(jiān)測預警能力作為健全公共衛(wèi)生體系的當務之急。[1]本文擬從行政法學視角，立足于現(xiàn)行法并結合風險行政理論，試準確定位傳染病預警制度的功能，探討該制度所面臨的挑戰(zhàn)，提出完善傳染病預警制度的策略建議。

一、從“危險防衛(wèi)”到“風險預防”：我國傳染病預警制度的功能轉變

目前，學界較少關注傳染病預警制度應然的功能屬性，而對該制度功能的準確定位是研究的必要起點。

（一）傳染病預警制度的適用對象

縱觀現(xiàn)行法，我國傳染病防治法律制度的設計雖強調“預防原則”①，但仍秉持“危險防衛(wèi)”的理念，對未知傳染病風險的防范效果有限。新冠肺炎疫情的現(xiàn)實讓我們不得不反思，預警的適用對象是什么？是傳染病的發(fā)生與流行的肯定性“危險”？還是不確定的“傳染病風險”？

“風險”作為法律概念，常被用來與傳統(tǒng)秩序法下的“危險”這一概念相比較。二者以是否能從已知經驗推斷或然性為區(qū)分標準。對危險的預估來自于線性因果關系下既有的經驗，“風險”則是指無法從已知可能性預估其或然率（廣義的未知性）、或其結果無法被預估的情形（狹義的未知性）。[2]我們對傳染病，尤其如新冠肺炎病毒此類未知傳染病，無法通過經驗預估其演變成突發(fā)公共衛(wèi)生事件的可能性，故這里無法適用“危險”這一概念，因而傳染病預警制度的適用對象系傳染病風險?！皞魅静★L險”是指傳染病對個人或公共利益產生不利影響的不確定性，它由傳染病暴發(fā)、流行的可能性與因此所造成的損害兩個要素構成，通過兩個要素之乘積來反映風險大小。

并非所有的風險都是預警的對象，只有具有重要公共衛(wèi)生意義的傳染病風險才是政府干預的對象，而以下不具有重要公共衛(wèi)生意義的風險應當被排除，具體包括：其一，無法被人類“識別”的傳染病風險；風險實質上是主觀認識與客觀存在的結合[3]，因認識的有限性，有些“風險”盡管客觀存在但無法被我們所“識別”，故我們無法對其進行干預。其二，不足以構成公共衛(wèi)生事件的傳染病風險。其三，政府對其的干預措施超出了社會容忍度的風險。其四，個體或單位的能力足以消解的風險。

（二）傳染病預警的價值取向

在傳染病疫情防治領域，無論是“危險防衛(wèi)”②或是“風險預防”，其本質都是在追求人類生存環(huán)境的安全性，而差別在于，前者是在相對確定的語境下追求安全，后者則是在不確定的環(huán)境下尋找安全。傳染病風險的不確定性使我們無法準確采取預防、控制或消除等措施。盡管我們無法感知和精準預估，“預防”卻是我們努力尋求安全過程中最為恰當?shù)氖侄?。傳染病預警作為整個衛(wèi)生應急管理過程的第一個階段，我們應保證其能實現(xiàn)預防風險的基本功能，進而實現(xiàn)我們對社會安全價值的追求。

傳染病預警系重大應急行政決策行為，其以傳染病監(jiān)測為基礎。政府經前期充分評估，按照決策程序形成應對方案，不同部門根據(jù)方案實施具體行為，即按照“風險識別-風險分析-風險評估-風險應對”的步驟進行預警。[4]風險識別是傳染病預警的起始點。通過歷史數(shù)據(jù)、資料收集和分析設立預警閾值，當預警模型中的觀察指標超過設定的預警閾值時，就發(fā)出預警信號；風險分析是對先期預警信號的分析階段，監(jiān)測機構初步核實預警信號的真?zhèn)危诤藢嵉幕A上組織相關部門或專家及專業(yè)機構進行現(xiàn)場調查；風險評估階段，政府要根據(jù)風險分析的結果，通過定量或定性評估，根據(jù)傳染病風險大小及發(fā)展趨勢，針對“是否發(fā)出預警”“發(fā)布幾級預警”“是否向公眾發(fā)布預警”“預防措施選擇”等問題進行專家論證，并撰寫風險評估報告③；風險應對階段要形成決策方案與執(zhí)行方案。傳染病預警制度旨在預防和控制傳染病風險，防止其進一步轉化為現(xiàn)實的危險，造成重大損害。

預警的目的是為了指導響應行動?；凇靶畔⒅笇袆印痹瓌t，政府發(fā)布傳染病預警后，接收預警的相關部門必須主動采取必要的預防、控制措施。這種預警與響應緊密聯(lián)系的模式可稱為“預警-響應”模式。我國即采用的此種模式。例如，《突發(fā)事件應對法》要求，在上級政府發(fā)布預警、宣布進入預警期后，縣級以上地方各級人民政府應當啟動應急預案，并采取相應措施；《傳染病防治法》第二十條規(guī)定，行政機關接到預警后應當采取相應的預防、控制措施，其中關于傳染病的預防控制措施的規(guī)定涉及對公民財產與人身自由的限制。這實際上是將預警與采取響應措施緊密連接在了一起。從法律效力上看，傳染病預警是一種運用強制權力、旨在引起法律拘束力的行政行為。同時，發(fā)布傳染病預警也是進入預警期、采取預防控制措施的必經程序。對預警響應主體而言，這是其行使應急處置權利的正當性基礎?？傊?，傳染病預警是一種應急法律行為，一經作出便具有法律上的效力，且伴隨著一系列防范性、保護性措施，這意味著行政干預的關口前移。若未將傳染病預警制度的功能準確定位為風險預防，該一系列預警措施則可能面臨著合法性危機。

據(jù)此，不以科學證實為行動依據(jù)的“風險預防”④理念更符合現(xiàn)代風險社會下傳染病預警制度的功能定位，我們應將“風險預防”貫穿于傳染病預警制度的立法與具體制度設計中。

二、我國傳染病預警制度所面臨的風險挑戰(zhàn)

《突發(fā)事件應對法》和《傳染病防治法》作為我國傳染病預警制度的主要法律依據(jù)，從預警主體、預警決策依據(jù)、預警時效要求、預警裁量權四個維度⑤基本確立了傳染病預警制度框架。本文擬從上述維度，分析目前我國傳染病預警制度在衛(wèi)生應急治理中所面臨的相關風險挑戰(zhàn)。

（一）傳染病風險的不確定性對傳染病預警啟動機制形成的挑戰(zhàn)

不同于傳統(tǒng)行政決策要依靠“確定性”的事實依據(jù)，傳染病預警所針對的是具有不確定性的傳染病風險。這種不確定帶來了兩大難題：一是風險識別困難；二是證明標準不明確。

“不確定性”一般分為“認識的不確定性”與“可變的不確定性”，前者系指由認識主體的知識不完備所引起的不確定性，后者則是指由事物本身的復雜性造成的。[5]就傳染病而言，這種不確定性不僅包括傳染病病種的更迭變化（包括出現(xiàn)新的傳染病病種）[6]，也包括人類的認識有限所引起的不確定。這種不確定性直接帶來了風險識別難題。

傳染病預警制度有風險預防功能，這意味著政府在沒有充足科學證據(jù)的情況下，就應當采取措施來預防風險的發(fā)生，這必然導致手段與目的之間的實質性關系難以被證成?！帮L險”本質上是一種“未知”，而對于“未知”所采取的措施能否按理想軌道實現(xiàn)其效果，更是難以被證明。傳統(tǒng)行政法依賴于結果的可計算性與決定的透明性，行政手段立基在對事件總體概觀及事實與評價的區(qū)分之上；[7]而在不確定狀況下所作的預警決定，無法滿足傳統(tǒng)行政決定的明確性與持續(xù)力要求?！秱魅静》乐畏ā芬?guī)定了預警的事實條件——即“根據(jù)傳染病發(fā)生、流行趨勢的預測”發(fā)布預警，但這一規(guī)定未明晰風險證明的證據(jù)標準，因此遺留下一個亟待解決的問題：既有證據(jù)需達到何種證明程度才能觸發(fā)傳染病預警？

（二）層級行政組織對傳染病預警效率構成的風險挑戰(zhàn)

在理想狀態(tài)下，層級式組織結構應當自上而下高效傳遞權力，以確保高層意思被準確執(zhí)行；信息則應該自下而上高效流動，以確保高層掌握實際情況，從而形成正確的決策意圖。[8]但因該組織為垂直型職級構造，缺少制衡，在傳染病預警決策過程中，這一構造極有可能導致上層的專斷和下層的逢迎，其主要表現(xiàn)為：

第一，層級信息報告過程中的信息失真、預警效率遞減，無法滿足預警的及時性要求。根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定，由疾控中心、醫(yī)療機構和采供血機構等主要履行信息報告義務，將所監(jiān)測到的相關信息依據(jù)屬地管理原則，按照所規(guī)定的時限、程序上報至當?shù)匦l(wèi)生行政部門，再由衛(wèi)生行政部門按照層級分別報告至上級主管部門（報告流程詳見圖）。

這種直線性的層級組織形態(tài)在信息傳遞上會天然地使信息傳遞效率減低，且易使信息在自下而上的報告過程中出現(xiàn)過濾化、扭曲化等失真現(xiàn)象，使高層無法作出準確的決策。

第二，預警決策權集中在中央和省級人民政府，這導致地方政府的能動性減弱，也與根據(jù)“屬地管理”原則所預設的預警主體發(fā)生沖突。一方面，《傳染病防治法》將傳染病預警發(fā)布權授予國務院衛(wèi)生行政部門與省級人民政府，遠離事發(fā)地的廣域主體難以對接近于風險源的地區(qū)及時有效預警，同時，高層決策使地方在面臨傳染病風險時有了推托責任的借口。另一方面，在行政環(huán)境發(fā)生巨大變動而不適宜使用固定手段時，過于明確的等級制度的優(yōu)勢會大打折扣，表現(xiàn)為靈活性與創(chuàng)造性的缺失。[9]傳染病預警權的高度集中雖體現(xiàn)了統(tǒng)一權威的集權屬性，但是傳染病風險起始于地方，在屬地效能問題上，層級組織的高層預設會窒息地方的創(chuàng)新精神和自主能動性，無法兼顧地方利益和預警所欲達到的高效預防的要求。

（三）高度裁量性對傳染病預警正當性構成的風險挑戰(zhàn)

傳染病預警是一項公法義務，立法者在法律中對其予以明確規(guī)定是有必要的。但若僵硬地將傳染病預警決策與執(zhí)行明訂于法律中，在實踐時因其僵硬性而無法隨情形調整，反而會影響法律的實施效果。因此，賦予行政機關在處理風險時的裁量權實屬必要。“根據(jù)情況”“可以預警的”“根據(jù)即將發(fā)生的突發(fā)事件特點和可能造成的危害”⑥等規(guī)定即體現(xiàn)了立法所賦予的裁量空間。存在權力即存在邊界。傳染病預警雖旨在維護社會安全與照顧國民生存，但其伴隨產生的預防控制措施系權力性行政行為[10]，以限制一定自由或侵害他人權利為代價，即傳染病預警具有兩面性。一方面，通過預警的發(fā)布，對外能夠起到風險警示作用、保障公眾知情權，對內使衛(wèi)生系統(tǒng)作好“戰(zhàn)時”充分準備，降低傳染風險，確保安全。另一方面，由預警而伴隨實施的相應措施，會對既有的利益和價值構成一定程度威脅，級別越高的預警所產生的這種威脅越大。在發(fā)布警報、宣告預警期后，行政機關不僅需公開信息、保障物資充足與設施安全，還可能對公民財產進行干預控制，甚至對人身自由采取限制措施。⑦從這一角度看，預警決策不僅涉及預警信息的公開，更是引起既有利益變化的行政決策與行動，其指向不確定的多數(shù)人。傳染病疫情的特性擴大了行政機關的任務，改變了對法律、事實、程序及權力的明確性要求，此重大改變使預警決定陷入正當性危機。

我國傳染病風險評估與預警體系系封閉式的運作，這易使決策者基于其主觀價值判斷以及所掌握的信息優(yōu)勢采取非正當措施，公眾欲反駁其行為則需要更多的信息予以證實。[11]因此，如何在實現(xiàn)預警制度功能的基礎上避免行政權的過度擴張，又如何實現(xiàn)政府決策的理性，是亟待解決的問題。

三、我國傳染病預警制度應對風險挑戰(zhàn)的因應策略建議

（一）調適傳染病預警啟動的風險證明標準

風險預防不意味著事實依據(jù)在行政機關決策中的落空。判斷觸發(fā)傳染病預警的事實是一項極為復雜的認識活動，風險的不確定性打破了傳統(tǒng)證據(jù)標準的基本要求，故應重新確立傳染病預警制度的證據(jù)標準。

一方面，由于認識的有限性與資料的不全面性，傳染病預警所要求的風險證明標準只能是蓋然性證明標準。在可以量化評估的前提下，應優(yōu)先選擇定量評估的方式。利用現(xiàn)代信息技術如大數(shù)據(jù)的實時監(jiān)測，引入科學工具和科學計算方法等，構建數(shù)學模型，將所收集到的基礎信息進行數(shù)學統(tǒng)計分析，努力量化危機的可能性與發(fā)展趨勢，可以為后續(xù)發(fā)布傳染病預警提供準確的參考依據(jù)。例如，有學者提出，運用新型隨機動力學模型，可以針對新冠肺炎傳播機制及防疫措施特點對疫情發(fā)生和發(fā)展趨勢進行有效預測。[12]在傳染病風險研判的過程中，建立一套較為科學、可驗證、可操作的分析方法，能盡可能保證傳染病預警決策的科學性。

另一方面，應當將傳染病預警啟動的蓋然性證明標準進行等級量化，減少決策隨意性，為行政機關提供較為科學、準確的判斷標尺。筆者建議，將預警決策的證明標準劃分為四個等級。第一等級系“絕對相信”標準，該標準系“客觀真實”標準的具體體現(xiàn)，在有充分證據(jù)能精準證明事實存在及其發(fā)展趨勢的情況下方能達到風險證明的基本要求。第二個等級系“有理由相信”標準，即有相對優(yōu)勢證據(jù)證明傳染病風險的存在及其會造成嚴重后果的可能性。相較于第一等級的絕對證明力，此等級中的證明結論是基于清晰、相對準確的證據(jù)，通過較為周延、嚴密的邏輯推演得出。此種標準能有效應對已知傳染病，但是對于未知傳染病，將其作為預警啟動的起碼證明標準過于嚴格。第三個等級系“無理由排除可能性”標準，即對于可能引發(fā)嚴重后果的傳染病，只要在科學上證明其存在傳染病風險的可能（無論可能性大小）就應當引起充分重視并積極預防。只要有證據(jù)證明或懷疑傳染病風險的可能存在（盡管這種依據(jù)只是少數(shù)專家的意見，但只要沒有充分證據(jù)推翻該依據(jù)所證明的可能性），則應推定存在傳染病風險，行政機關就應當發(fā)布預警并采取措施。[13]該標準相較于第二等級標準最大的優(yōu)勢在于，能夠應對未知傳染病所引發(fā)的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件，同時也能為行政機關在沒有科學證實情況下采取行政規(guī)制措施提供一定事實依據(jù)。第四個等級系“無根據(jù)”標準，該標準下尚無證明的線索與基礎證據(jù)，自然無法由此作出預警決定，否則行政機關存有主觀臆測之嫌疑。在無任何事實的基礎上發(fā)布預警，違背了依法行政的基本要求。

綜上，筆者認為，應采用“無理由排除可能性”證明標準作為行政機關啟動傳染病預警的證據(jù)標準，即對待證的傳染病風險事實的證明程度至少達到存在可能性大于不存在可能性時，行政機關方可采取措施，這樣可以避免風險決策中的主觀傾向性。

（二）優(yōu)化傳染病預警制度的組織結構

對傳染病風險的規(guī)制是一個開放的過程，預警作為傳染病風險治理的一環(huán)，需要在行政機關、專業(yè)機構及專家、公眾之間建立新的溝通模式，組建新的組織架構。

1.確保中央垂直的獨立干預職能。

“獨立行政空間”跳脫出層級行政規(guī)定的權力逐級流動規(guī)則和嚴格的行政隸屬關系，可以克服權力和信息傳遞效率逐級遞減的官僚制弊端。[14]在規(guī)范層面，《突發(fā)事件應對法》第四十三條“必要時可以越級上報”的規(guī)定，《傳染病防治法》第三十三條“同時報告國務院衛(wèi)生行政部門”的規(guī)定，以及《突發(fā)公共衛(wèi)生事件與傳染病監(jiān)測信息報告管理辦法》第十七條“網絡直報”的規(guī)定，等等，均有意打破層級報告制度，從而形成中央的“獨立行政空間”。

因傳染病具有突發(fā)性、蔓延性和危害性，在發(fā)展過程中極易演變?yōu)榭绲赜虻闹卮笸话l(fā)公共衛(wèi)生事件。在跨地域的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中，中央政府的統(tǒng)一領導和高位協(xié)調能力能夠超越局部地域利益和狹隘視角，通過宏觀的全局分析以作出最優(yōu)的統(tǒng)籌安排。只有信息準確、高效流動，才能保證高層掌握真實情況，作出正確決策。因此，應建立以公共衛(wèi)生系統(tǒng)內部信息報告為主、公共衛(wèi)生系統(tǒng)外部信息渠道為補充的多渠道信息報告機制，突破科層報告制度的等級束縛，確保中央在傳染病預警制度中的獨立干預和監(jiān)督職責。

（1）完善公共衛(wèi)生系統(tǒng)內部信息報告制度。

首先是設立特殊情形的越級上報制度。在風險評估認為傳染病的危害性較大且極有可能蔓延至其它行政地區(qū)，或已經上報至主管部門但未獲批準的情形下，法律授予地方衛(wèi)生行政部門越級上報至國務院衛(wèi)生行政部門的權力，由中央及時根據(jù)不同地區(qū)的監(jiān)測信息進行匯總、分析和研判，繼而作出決定。其次是進一步完善傳染病網絡直報系統(tǒng)。雖然我國已經建立了網絡直報系統(tǒng)，但在新冠肺炎疫情中其并未充分發(fā)揮效用。其主要原因在于：一是新冠肺炎是新發(fā)重大傳染病，根據(jù)《傳染病信息報告管理規(guī)范（2015年版）》的規(guī)定，其不屬于法定傳染病，不在直報系統(tǒng)預設的范圍內。[15]二是尚未建立覆蓋全國的醫(yī)院信息系統(tǒng)，各醫(yī)院所使用的監(jiān)測預警分析系統(tǒng)不同，導致無法高效整合信息。[16]據(jù)此，應重新審視《傳染病信息報告管理規(guī)范》中“其他傳染病”⑧類型界定的合理性，使其能囊括非法定的未知傳染病類型；同時政府應建立全國層面和地方區(qū)域間的衛(wèi)生信息系統(tǒng)，以電子病歷檔案記錄為基礎，直接通過大數(shù)據(jù)抓取技術進行分析監(jiān)控，實現(xiàn)數(shù)據(jù)自動交換[17]。另外，鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院、城市衛(wèi)生社區(qū)服務中心等機構，也應成為縱向的報告主體。這樣才能使地方醫(yī)療機構、疾控中心及時監(jiān)測、有效整合信息，從而提高信息報告系統(tǒng)的準確性與及時性。

（2）以衛(wèi)生系統(tǒng)外部的信息渠道為補充。

我國目前所采用的是以醫(yī)療病例和醫(yī)療診斷為主的單源頭傳染病監(jiān)測預警系統(tǒng)，單一的信息來源會導致信息監(jiān)測敏感度和準確度不夠，不利于預警決策的及時性與準確性?？梢栽试S研究機構、大專院校、媒體、掌握大數(shù)據(jù)的公司等主體參與到信息報告程序中，如由清華大學研發(fā)的疾病預測智能系統(tǒng)、哈佛大學研發(fā)的傳染病疫情追蹤平臺⑨，在使用中都取得了較好的效果。

2.充分發(fā)揮地方政府的主觀能動性。

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件的應對體制方面，我國所主要采取的是綜合協(xié)調性的應急處置體制?！锻话l(fā)事件應對法》兼顧權威性與效率性，依據(jù)“分級統(tǒng)一領導”“屬地管理”原則，將預警權力授予縣級以上地方人民政府。然而，《突發(fā)事件應對法》與《傳染病防治法》對預警義務主體作出了不同規(guī)定。如前文所言，預警權的高層設計會減弱預警機制的預防作用，在面對傳染病風險時，龐大、固化的科層組織結構使政府難以作出靈活變通的決策。因此，應當遵循“屬地管理”原則，將傳染病預警權力下放至就近于風險源的地方政府，發(fā)揮其屬地效能，確保其靈活高效應對突發(fā)傳染病危機。

鐘開斌教授認為我國的應急協(xié)調模式應由強制性協(xié)調走向自主性的協(xié)調，各級政府相互間基于互利合作而不是基于“命令-服從”的領導權威開展合作。[18]其通過對“非典”、甲流感、新冠肺炎疫情案例的比較研究發(fā)現(xiàn)，我國應急協(xié)調機制逐步傾向于采用跨部門聯(lián)防聯(lián)控機制，由主管部門作為召集單位、相關部門作為成員單位，進行跨部門協(xié)調應對，較少啟動指揮部模式。[19]鑒于衛(wèi)生行政部門系公共衛(wèi)生系統(tǒng)的主管部門，故在跨部門聯(lián)防聯(lián)控機制中，縣級以上衛(wèi)生行政部門可以作為傳染病預警系統(tǒng)的中心樞紐，享有傳染病預警權，有權匯集信息、召集專家及專業(yè)機構進行風險評估與疫情研判、發(fā)布預警。預警包括衛(wèi)生系統(tǒng)內部預警與衛(wèi)生系統(tǒng)外部預警。前者系衛(wèi)生行政部門在作出預警決策后，將預警信息反饋至人民政府及其它政府部門、疾控中心以及醫(yī)療機構等，使其在接到預警后作好應急準備工作；后者系對公眾予以發(fā)布預警的行為，以警示公眾做好風險防范工作。

3.賦予專業(yè)組織獨立的調查權與建議權。

為實現(xiàn)預警決策的工具合理性要求，立法應給予專家及專業(yè)機構獨立調查與監(jiān)督的權利（權力）空間，即賦予醫(yī)療機構、疾病預防控制機構等專業(yè)機構與專家咨詢委員會參與預警決策機制的獨立調查權與建議權。沈巋教授指出，專家應當是受國務院衛(wèi)生部門或省級衛(wèi)生部門的委托、履行調查和監(jiān)督責任的主體。[20]但專家組作為受委托主體，其調查與監(jiān)督的權力源自于行政機關的委托，政治因素仍在決策機制中起核心作用，專家組難以作出獨立的專業(yè)判斷，專家無法真正地在決策過程中擁有“話語權”。

2020年10月，國家衛(wèi)生健康委對《傳染病防治法》進行了修改完善，形成了《傳染病防治法（修訂草案征求意見稿）》。該意見稿雖不是已生效的法律，但其中第二十四條提出了“各級疾病預防控制機構向衛(wèi)生健康主管部門報告建議”的要求，說明針對疾控中心及醫(yī)療機構等組織設立預警建議權的問題已引起了立法機關的重視。對此筆者予以認同，同時建議應進一步擴大提出預警建議的主體；立法機構應當授予專業(yè)機構或專家咨詢委員會獨立的調查權與預警建議權，而不是使其以“協(xié)助”或“接受委托”的方式進行調查?；诿裰鞅O(jiān)督而產生的建議與調查的權利源自于我國憲法對公民監(jiān)督權的確認，因此，賦予專業(yè)機構獨立的調查權與建議權在法律上具有正當性基礎；尤其在涉及重大公共利益的傳染病預警制度中，更應當賦予專家及專業(yè)組織充分的監(jiān)督權。同時，為了避免專家在調查過程中因不正當行使權利侵害被調查主體的合法利益，在賦予其獨立調查權的同時，也應建立相應的管理機制對其進行約束，如建立決策咨詢論證專家?guī)?、專家誠信考核和退出機制、明確專家調查權限、簽署保密協(xié)議以及規(guī)定相應的法律后果等。

（三）強化傳染病預警決策的正當性基礎

1.比例原則：傳染病預警的權衡過程。

前文談到，傳染病預警決策面臨著正當性危機，這給比例原則的適用帶來了困難。2000年歐盟委員會發(fā)布《關于風險預防原則的通訊》，提出了在根據(jù)風險預防原則采取措施時應遵循合比例、成本效益分析等要求。[21]該要求實際上是風險預防理念下對比例原則的具體適用。在傳染病預警決策及采取對應等級的預防控制措施時應當遵循以下原則：一是適當性原則，即預警信息的發(fā)布以及措施的采取有助于預防傳染病風險；二是必要性原則，即政府要對各種應對傳染病風險的方案進行評估，在多種風險預防措施中選取采取侵害最小或成本最少的行政手段；三是均衡性原則，適用該原則時要對所保護的利益與所造成侵害的利益二者進行衡量，即比較預警活動所保護的安全價值是否優(yōu)于采取預防措施所侵害的財產或人身利益。從行政法學的角度看，在“比例原則”要求下，是否發(fā)布傳染病預警信息應當與傳染病疫情發(fā)生的可能性相適應，傳染病的預警級別與預防控制措施的強度也應與傳染病疫情所致的損害程度相適應。從行為內在邏輯看，傳染病預警信息發(fā)布系采取預防控制措施的前提。決策的警報等級直接現(xiàn)實化為與等級相應強度的干預措施，如決策的預警等級過低，所實施的預防措施就可能出現(xiàn)反應不足的問題；又或是決策的預警等級過高，依其等級強度所實施的預防控制措施就極可能出現(xiàn)反應過度、進而不當侵害個人權利的情形。無論是傳染病預警決策還是其伴隨的預防控制措施，均應遵循“比例原則”，權衡并兼顧各方利益，以確保預警行為的合法性與合理性。

筆者認為，傳染病預警決策中的利益權衡是實務中的難點之一。鑒于預警行為本身也是可變的風險因子，可能會導致次生危機，筆者建議增加“風險提示”等公共警告行為作為發(fā)布預警的前置行為，即在經過監(jiān)測發(fā)現(xiàn)有風險可能、卻又尚未達到預警所應具備的標準時，疾控中心或衛(wèi)生行政部門可通過官方網站、公眾號平臺或指定專家說明等方式向社會公眾警示風險。

2.公眾參與：傳染病預警的學習過程。

首先，應加大預警決策過程中的公眾參與程度?，F(xiàn)行制度中，行政機關主導的傳染病風險決策雖融入了專業(yè)機構的科學判斷，卻排除了公眾的民主參與。多數(shù)學者認為傳染病風險預警決策應當是專業(yè)范疇的理性判斷，而公眾的非專業(yè)性在決策過程中可能會導致預警決策的非理性。筆者認為這一觀點有待商榷。一方面，專家科學地“確定風險”與公眾“感知風險”不應當被視為理性與非理性的對立關系，專家在面對超出其專業(yè)知識范圍的風險時，其判斷與公眾的“感性判斷”沒有實質區(qū)別，并且公眾并非當然的非理性。[22]相較于更專注定量分析的專家，敏銳的公眾更關注定性的變量，其通過經驗或直覺來防范風險的方式是我們人類認知危機最自然和普遍的方式。[23]另一方面，當科學資訊不完全或當科學家的政治立場有所偏差時，此時的專家并非是事實代言人，其專業(yè)判斷可能會受到政治因素的影響。因此，我們不得不懷疑此種專家團體資訊及討論過程所獲得的結果中的其個人意識之價值判斷多于技術判斷。[24]

現(xiàn)代社會中，風險復雜多變，不是由單一專業(yè)領域的知識所能全面揭示的，而且公眾敏銳的風險意識和更直觀的感性認識在一定程度上能彌補專業(yè)判斷的不足。此外，風險預防要求，在風險決策中應以最大可能的透明度給予所有利益當事人不同選擇的機會。[25]尤其是面向社會公眾的預警，其不僅要考慮預防效果，還需考慮預警的發(fā)布是否會引起社會恐慌、發(fā)布預警信息的內容是否符合公眾的信息需求、采取何種措施不會引起過度干預等問題。據(jù)此，在預警決策過程中，政府應向公眾提供參與的機會，使其充分表達意見及需求，以確保預警決策的合理性。

其次，在對社會公眾發(fā)布預警信息時，應當說明理由。包括預警的級別、行為依據(jù)及法律后果等。作出行政行為時，行政機關有必要也有義務為自己的立場附上充分的理據(jù)。具有合理緣由的行政行為才能確保公眾根本上的遵循與容忍。另外，所發(fā)布的預警信息應符合公眾的理解能力，發(fā)布的方式應當是公眾可以接受的公開渠道。預警信息的發(fā)布不僅僅要包含傳染病風險本身的信息，同時需要分析公眾對該風險和預警服務的感受，以預測社會可能作出的反應，從而伴隨著預警信息的發(fā)布提出相應的措施。[26]

四、余論

重大傳染病疫情的防控并非易事，不是三言兩語或單一學科領域的理論能全盤解決的。正如貝克指出，我們已進入后工業(yè)時代的風險社會，風險的積聚在這個時代以壓倒性的方式存在。[27]未來是否會再次遇到類似于新冠肺炎病毒的新發(fā)傳染?。窟@種風險又會在什么地方、什么時間出現(xiàn)？這些不確定性使得決策機關處于兩難境地?；凇帮L險預防”原則，對于傳染病風險，我們“主動出擊”也許好過“被動應對”，傳染病預警正是這一原則的具體體現(xiàn)。法學是一種框架秩序，它在各個領域中建立一套秩序架構，從過去“應急管理”到如今的“應急法治”，法學為傳染病疫情防控提供規(guī)范有序的行動指南。本文試僅從行政法學視角在宏觀層面討論傳染病預警制度的法治化要求，對于該制度的其他問題尚待進一步討論。

注釋

①《傳染病防治法》第一條：“為了預防、控制和消除傳染病的發(fā)生與流行，保障人體健康和公共衛(wèi)生，制定本法?！边@一條款體現(xiàn)了本法的立法宗旨，而“預防”位列于前，突出了立法者對“預防原則”的強調。

②“危險防衛(wèi)”是指政府基于肯定性的事實認定與既有經驗，在分析與預測未來發(fā)展趨勢后采取控制或消除危險的活動。只有損害的發(fā)生具有相當蓋然性時才能采取這一活動。

③傳染病預警中的風險評估報告內容應當包括傳染病風險等級、傳染病風險數(shù)值以及相應對策建議三項基本內容。

④《里約宣言》第十五條規(guī)定：“遇有嚴重或不可逆轉損害的威脅時，不得以缺乏科學充分確實證據(jù)為理由，延遲采取符合成本效益的措施防止環(huán)境惡化。”See Boute A.The Rio Declaration on Environment and Development:A Commentary[J].The Cambridge Law Journal，2016，75（1）:166-169.

⑤從法釋義學角度，《傳染病防治法》第十九條第二款“國務院衛(wèi)生行政部門和省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)傳染病發(fā)生、流行趨勢的預測，及時發(fā)出傳染病預警，根據(jù)情況予以公布”的規(guī)定具體解釋為：一是預警主體為國務院衛(wèi)生行政部門及省級人民政府；二是預警決策依據(jù)是“根據(jù)傳染病發(fā)生、流行趨勢的預測”；三是預警時效要求為“及時”；四是“根據(jù)情況予以公布”是指立法賦予行政機關在公布預警信息上的裁量權。同時該法第二十條規(guī)定的“采取相應的預防、控制措施”以及《突發(fā)事件應對法》第四十四、四十五條規(guī)定的預警應當采取相應的防范性、保護性措施等規(guī)定則指向立法賦予行政機關在具體預警響應行動（預防控制措施）方面的裁量權。

⑥詳見《傳染病防治法》第十九條第二款與《突發(fā)事件應對法》第四十三、四十四條的規(guī)定。

⑦詳見《突發(fā)事件應對法》第四十四、四十五條的規(guī)定，《傳染病防治法》第四章“疫情控制”的規(guī)定，《國家突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急預案》第四條第二款第一項的規(guī)定，以及《傳染病防治法》第四十六條規(guī)定。

⑧《傳染病信息報告管理規(guī)范》（2015年版）規(guī)定的“其它傳染病”指的是“省級人民政府決定按照乙類、丙類管理的其他地方性傳染病和其他暴發(fā)、流行或原因不明的傳染病”。

⑨前者通過與商業(yè)醫(yī)療保險合作，用商業(yè)醫(yī)療保險單對風險進行預測，這一系統(tǒng)在甘肅省做了試點并取得良好效果。后者強化了信息監(jiān)測過程中的公眾參與，志愿者通過使用APP，主動報告自己與家人患流感的情況，系統(tǒng)對數(shù)據(jù)進行分析、處理并公之于眾。