劉志先 先德奇

自上世紀90年代我國大陸首例“代孕試管嬰兒”誕生以來，代孕的正當性與合法性問題便一直爭議不斷。醫(yī)學上人類輔助生殖技術(shù)的進步，客觀上為代孕提供了更便捷可靠的技術(shù)支持?；卺t(yī)療目的、計劃生育政策和倫理原則等考量，我國以部門規(guī)章和技術(shù)規(guī)范的形式，對代孕行為持反對態(tài)度。①但在現(xiàn)實層面，代孕行為不但禁而不止，反而蓬勃發(fā)展并形成了地下產(chǎn)業(yè)鏈。②事實上，民眾所抵制的并非代孕技術(shù)本身，而是擔憂代孕行為所可能引發(fā)的倫理道德、親子關(guān)系認定、代孕母嬰權(quán)益保護等法律和社會問題。面對不孕不育、中老年失獨等問題所引發(fā)的代孕客觀需求與規(guī)范層面絕對禁止之間的沖突，解決代孕本身的正當性根據(jù)、代孕所引發(fā)的社會與法律問題以及地下代孕市場的治理等問題，就成為重要而緊迫的課題，就此筆者試作以下拋磚引玉的探究和制度化思考。

一、“代孕”概念之厘清

就字面含義而言，“代孕”即代他人懷孕之意。由于涉及代孕與被代孕、精源與卵源、自然受孕與人工輔助受孕等復(fù)雜關(guān)系，代孕行為呈現(xiàn)出多種復(fù)雜類型，厘清“代孕”的內(nèi)涵與外延，是討論相關(guān)問題的前提和基礎(chǔ)。

（一）完全代孕與部分代孕

根據(jù)受精卵卵源是否來源于代孕者本身，代孕可分為完全代孕與部分代孕。

所謂“完全代孕”，亦稱“妊娠代孕”，是指代孕者僅提供子宮而不提供卵源，通過醫(yī)學人工輔助生殖技術(shù)植入胚胎，完全為他人懷孕，所娩出的嬰兒與代孕者之間不存在基因關(guān)系的情形。其特點為純粹的“出借子宮”。完全代孕因不通過自然性交懷孕的方式產(chǎn)生，不涉及受孕過程的性倫理評價，也不涉及代孕母親遺傳物質(zhì)的傳遞，客觀上代孕母親與代孕子女的感情聯(lián)系較弱，便于完成代孕子女親權(quán)的轉(zhuǎn)移。[1]但完全代孕容易誘發(fā)代孕行為的商業(yè)化，導(dǎo)致人體的過度“物化”問題。

而所謂“部分代孕”，或稱“基因代孕”，是指受精卵卵源來自代孕者本體，通過自然懷孕或醫(yī)學人工輔助生殖技術(shù)受孕，代他人分娩嬰兒的情形。部分代孕中，通過自然懷孕的俗稱“借腹生子”，為舊時代的劣習，為倫理所唾棄；而部分代孕中通過醫(yī)學人工輔助生殖技術(shù)來實現(xiàn)的，實質(zhì)為“捐獻卵子并出借子宮”，其代孕嬰兒與代孕母體具有生物學意義上的遺傳關(guān)系，符合血親生育的傳統(tǒng)理念，但在現(xiàn)實中容易產(chǎn)生代孕子女親權(quán)確認的多方糾纏問題。

（二）商業(yè)代孕和非商業(yè)代孕

根據(jù)代孕委托人是否通過代孕中介機構(gòu)參與，可分為商業(yè)代孕與非商業(yè)代孕。

“商業(yè)代孕”，或稱“有償代孕”，是指代孕委托人通過支付費用尋求代孕中介機構(gòu)的參與，由中介機構(gòu)運行一系列代孕有關(guān)事項，包括尋找相匹配的卵源和適格的代孕者。商業(yè)代孕的不菲高價讓很多中產(chǎn)以下家庭望塵莫及，使之容易成為富人的專屬，進而通過財富輸送向底層女性轉(zhuǎn)嫁生育之痛楚，剝削她們的身體，造成社會不公。

所謂“非商業(yè)代孕”，或稱“無償代孕”“利他代孕”，其代孕委托人不向代孕者支付報酬；代孕者也不以獲利或得到酬金為目的，而是基于同情或者愛心自愿幫助委托人。非商業(yè)代孕又可以分為“無償型代孕”和“補償型代孕”兩種：前者是指在代孕過程的各階段均不向代孕者支付酬金，亦不以其他形式變相提供資金支持，代孕者完全出于無償幫助的意愿，其常見的表現(xiàn)形式如親屬間代孕、志愿者代孕等；后者為委托代孕方事后出于感謝或者補償?shù)囊馑?，夫妻向代孕者支付一定?shù)額的費用，以補償代孕者在孕期和生產(chǎn)哺乳期的醫(yī)療、營養(yǎng)、人工護理等費用。

綜上，廣義的“代孕”是指女子以為他人生育為目的而懷孕生子的行為[2]，不區(qū)分卵細胞來源，既可以來源于代孕者本身，也可以來源于第三者或者代孕委托方，行為方式上既包括借助人類輔助生殖技術(shù)受孕，也包括性交方式自然懷孕；中義的“代孕”則不涵蓋自然懷孕的方式；狹義的“代孕”，則是在上述基礎(chǔ)范圍內(nèi)進一步緊縮，排除卵源來自代孕者自身的情形。

二、正、反各方對代孕問題之爭議

（一）反對代孕的理由

1.代孕易引發(fā)道德危機。

其觀點可具體歸納為：第一，代孕違背社會的公序良俗，會引發(fā)嚴重的倫理道德危機[3]；第二，代孕是一種嚴重違背人類天性的人類輔助生殖行為，會使女性淪為生育機器、嬰兒淪為商品，應(yīng)當為法律所禁止[4]；第三，代孕中介機構(gòu)容易淪為剝削女性的機構(gòu)；第四，代孕協(xié)議嚴重違反公平性與平等性，它會導(dǎo)致經(jīng)濟優(yōu)勢者對弱勢者進行赤裸裸地壓迫與剝削[5]。

2.代孕會引發(fā)一些法律問題。

第一，代孕子女若在遭遇健康問題時可能會被隨意“退貨”，甚至被“棄養(yǎng)”，從而引發(fā)民事爭議；第二，代孕母親處于弱勢地位，在出現(xiàn)糾紛后其難以維權(quán)；第三，代孕可能會變相助長拐賣婦女、女童的犯罪行為。[6]

3.代孕危害家庭秩序。

其主要觀點認為：一是破壞懷孕的神圣性，擾亂傳統(tǒng)的家庭秩序；二是代孕子女知曉自身來歷后容易產(chǎn)生心理問題。

（二）支持代孕的理由

1.不孕家庭、失獨家庭、“性少數(shù)群體”③等特殊人群具有延續(xù)基因信息與生命傳承的訴求。

其認為：首先，生育權(quán)是不以具有生育能力為前提的，代孕不僅沒有促使嬰兒商品化，反而是受術(shù)夫妻生育自主權(quán)的體現(xiàn)[7]；其次，國外代孕、地下代孕屢禁不止[8]，客觀上無法通過國內(nèi)法律規(guī)制減少或杜絕“違法”代孕的發(fā)生；再次，代孕可有效緩解人口老齡化所引發(fā)的社會問題[9]；最后，推動代孕合法化有助于代孕相關(guān)行為的規(guī)范化。

2.代孕母親體現(xiàn)了利他性和母性的光輝。

第一，代孕母親和代孕子女之間并無母子間的情感聯(lián)系；第二，代孕協(xié)議是雙方自由意志的體現(xiàn)，本身并不與強制性法律法規(guī)相悖，其效力不應(yīng)被輕易否定。[10]

三、代孕問題上各方觀點之批判及非商業(yè)性有限代孕的正當性

（一）對代孕問題之各方觀點的批判

一方面，代孕“否定說”所給出的理由，大多站不住腳，即便代孕存在一些問題，也可以通過制度設(shè)計、對其嚴格監(jiān)管予以解決。首先，可對該說最大的支持理由即倫理道德作一辯證。應(yīng)當承認，該說立論于傳統(tǒng)“血親”生育倫理和“固定性配偶”的性倫理，對維護人倫基本秩序和家庭、社會的穩(wěn)定具有重要意義。但是，隨著人類不孕不育癥的增加而醫(yī)學對該癥的認識和控制能力的增強，人工輔助生殖技術(shù)在一定條件下被采用，“血親”生育已經(jīng)能夠繞過自然性行為而回避性倫理問題。通過人工輔助受孕的代孕已經(jīng)褪去了其非道德的底色，理論上也不能固步自封地將否定“借腹生子”陋習的道德理由全盤扣到所有代孕行為方式上。其次，代孕是否必然將人淪為了商品、削弱了其道德性基礎(chǔ)？“人是目的而不是手段”[11]，這是法治社會進行制度設(shè)計的倫理基礎(chǔ)。代孕“使婦女淪為生育機器、嬰兒淪為商品”的觀點，其實質(zhì)是對生育權(quán)的“物化”和否定，但問題在于，如果一個婦女代孕就淪為了生育機器，那按照該邏輯，那些自然懷孕、生育多子的母親是否也會被評價為生育機器？“物化論”觀點忽視了女性的主體生育選擇權(quán)，其論證顯得生硬而粗糙。事實上，代孕者代他人懷孕生育，或多或少具有一定的道德上的善，防止代孕物化的要義是在于禁止將代孕行為商業(yè)化和市場化。

另一方面，代孕（特別是完全代孕）的支持理由則過于激進，其視角只關(guān)注現(xiàn)實中的生育需求，卻忽略了社會普通習慣和道德基礎(chǔ)。首先是“性少數(shù)群體”的特殊訴求不能給予制度性滿足，因為“性少數(shù)群體”的選擇，既違背了自然生育規(guī)律，亦違背了社會常規(guī)生活方式?！靶陨贁?shù)群體”客觀上能夠生育，但卻選擇放棄這種權(quán)利，屬思想和生活中的異態(tài)現(xiàn)象，在我國現(xiàn)行法律中更是得不到認可。筆者認為，對“性少數(shù)群體”的保護，應(yīng)立足于對其特殊心理的治療和隱私權(quán)的保護，而不是罔顧社會倫理基礎(chǔ)，將代孕徹底合法化來予以將就。其次，針對不孕不育癥、中老年失獨等社會現(xiàn)實，應(yīng)當利用人工輔助生殖技術(shù)對其生育權(quán)予以保護，但這種保護必須遵循社會普遍習慣和道德基礎(chǔ)，即生育的血親基礎(chǔ)和代孕的非商業(yè)化。

（二）非商業(yè)性有限代孕的正當性

代孕“否定說”與“肯定說”各執(zhí)一端，分別只關(guān)注到了問題的一面，因而一種折中公允的立場是值得深入思考的，但前提是該立場具備正當性和可行性。我們認為，“折衷”觀點需要兼顧倫理基礎(chǔ)與現(xiàn)實需求，實現(xiàn)最大的制度正當性：一是代孕只能利用技術(shù)手段而不得采取自然性交方式，否則便會極大地損害“一夫一妻”制婚姻家庭倫理。；二是代孕須具有血親生育的基礎(chǔ)即代孕母親需提供卵細胞實施代孕，以防止將代孕母親徹底工具化和“物化”；三是代孕行為須出于自愿捐獻卵子和自愿受孕、生育，具有善的目的，防止捐卵和代孕行為的商業(yè)化；四是代孕僅有限解決家庭配偶中女性不孕不育的生理問題，排斥間接鼓勵“性少數(shù)群體”人數(shù)的增加。

滿足前述四個條件的代孕，即為筆者所倡導(dǎo)的所謂“非商業(yè)性有限代孕”，其正當性基礎(chǔ)為最大化實現(xiàn)倫理道德與生育需求的結(jié)合，堅持以滿足人自身發(fā)展的器官“有限‘物化’論”，且在生育問題上充分發(fā)揮了人的主觀能動性，而不是“將人僅僅當作手段和工具來看待和使用”[12]。因為在某些情形中，人體器官和組織具有“物化”的屬性，并且其必然導(dǎo)致正當性基礎(chǔ)的缺失；而堅持人體器官在任何情況下都不應(yīng)被“物化”，也會出現(xiàn)將人禁錮于自私自我的牢籠而漠視人與人之間應(yīng)互助的社會問題，會使得器官捐獻、獻血與捐精都無法進行。畢竟，“互助”乃是人類社會的重要特征之一，也是現(xiàn)代社會規(guī)避風險和分散風險的重要制度基礎(chǔ)，法律應(yīng)當鼓勵而不是一律禁止。[13]

因此，非商業(yè)性有限代孕是非商業(yè)代孕與部分代孕二者之融合，即在非商業(yè)代孕的前提下，對代孕的主體、受孕方式和卵細胞的來源加以限縮的一種代孕方式。作為一種有限解決部分已婚女性不能孕育的辦法，代孕者須在完全自愿的前提下，不以營利或獲取報酬為目的，在沒有商業(yè)組織參與的情況下，通過醫(yī)療技術(shù)手段，將精子與卵細胞在體外受精所形成的受精卵發(fā)育而成的胚胎移植到有生育功能的婦女子宮內(nèi)，從而替他人完成妊娠、分娩的過程。

四、非商業(yè)性有限代孕制度構(gòu)建之必要

（一）非商業(yè)性有限代孕之法理基礎(chǔ)

我國《憲法》間接規(guī)定了公民的生育權(quán)，根據(jù)《憲法》第四十九條第一、第二款規(guī)定，“婚姻、家庭、母親和兒童受國家保護，夫妻有實行計劃生育的義務(wù)”。從法理角度看，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，法律設(shè)定義務(wù)的目的在于保障權(quán)利的實現(xiàn)；權(quán)利是第一性的因素，義務(wù)是第二性的因素，權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義。[14]在現(xiàn)代法治國家，不存在純粹的權(quán)利主體，亦不存在純粹的義務(wù)主體。權(quán)利和義務(wù)是相互依存的關(guān)系，法律權(quán)利的實現(xiàn)必然以相應(yīng)法律義務(wù)的履行為條件，法律規(guī)定了公民有義務(wù)的領(lǐng)域，則該領(lǐng)域必然伴隨著相應(yīng)的權(quán)利。

生育權(quán)是公民作為自然人延續(xù)生存和組建家庭的重要權(quán)利，無論從國際共識還是國內(nèi)法律，都是一項基本人權(quán)。我國公民的生育權(quán)是《憲法》所確認的，盡管《憲法》實際上又給予了實現(xiàn)生育權(quán)相應(yīng)的限制，其形式表現(xiàn)為“計劃生育”制度及其調(diào)整。國家適時對現(xiàn)行計劃生育制度進行調(diào)整，使社會與經(jīng)濟發(fā)展能同人口的增長步調(diào)相匹配。生育權(quán)限制即生育權(quán)所對應(yīng)的義務(wù)，其履行是為了更好地控制生育數(shù)量和提高生育質(zhì)量。以此為基礎(chǔ)，我國《人口與計劃生育法》《婦女權(quán)益保護法》等法律規(guī)定了公民享有生育或不生育及如何生育的自由。在老齡化社會來臨及國家“三胎”生育政策下，當公民出現(xiàn)不孕不育癥或中老年失獨等特殊情況時，其有權(quán)利采取合理手段實現(xiàn)《憲法》所賦予的生育權(quán)，以穩(wěn)定家庭和社會的發(fā)展。

（二）非商業(yè)性有限代孕之現(xiàn)實需要

1.不孕不育群體數(shù)量龐大。

我國患不孕不育癥的人數(shù)已經(jīng)達到適育人數(shù)的10%到12%，大約有4000萬到5000萬人群面臨無法生育的境遇。[15]有觀點認為，可以通過領(lǐng)養(yǎng)子女來解決上述問題。但該觀點并不具備可行性，即便拋開自然血親子女和擬制血親子女態(tài)度和觀念的差異，單就被領(lǐng)養(yǎng)孩子的數(shù)量需求就是一個不可逾越的鴻溝：和數(shù)以千萬計的不孕不育群體相比，待領(lǐng)養(yǎng)孩童的數(shù)量遠遠達不到需求。更重要的是，收養(yǎng)子女的主要渠道是通過福利院領(lǐng)養(yǎng)，而在福利院的兒童，很多都是因為殘疾或者疾病被生父母拋棄，完全健康的相對較少，這種情況極大地降低了不孕不育家庭領(lǐng)養(yǎng)福利院兒童的可能性。

如果領(lǐng)養(yǎng)途徑行不通，不孕夫妻想要生育孩子，唯一的辦法就是離婚，通過重組家庭來實現(xiàn)生育（除了夫妻雙方都不能生育的少數(shù)情況）。諸多持反對觀點的人既然以代孕危害婚姻家庭關(guān)系為理由，繼而對代孕予以否定，想必在他們看來，禁止代孕則會保護婚姻關(guān)系。然而，受傳統(tǒng)觀念影響，不孕夫妻常常因生育問題而造成婚姻關(guān)系的緊張乃至家庭的破裂，而否定代孕導(dǎo)致無法實現(xiàn)生育的窘境也會破壞既有家庭，同樣不利于社會穩(wěn)定。因此，從維護家庭穩(wěn)定的角度看反對代孕的觀點是站不住腳的；相反，實行嚴格規(guī)制下的非商業(yè)性有限代孕不但不會危及婚姻，反而會拯救那些家庭于婚姻危機之中。

2.失獨家庭的增多。

據(jù)估算，我國的失獨家庭數(shù)為200多萬戶，且每年以將近10萬戶左右的速度穩(wěn)步增長。[16]在實施“一孩計劃生育政策”年代，產(chǎn)生了大量的“獨生子女家庭”，然而這種家庭承受生育風險的能力比多子家庭小得多；而因疾病或自然風險或社會風險等因素，中老年失獨也成為重要的社會問題。[17]在該政策實施的三十余年，正是這些家庭積極響應(yīng)國家政策，被限制了生育自由，為我國人口的有限增長作出了較大貢獻。在失獨的情況下，這些家庭如果能依靠代孕實現(xiàn)其最后的生育權(quán)，試問這樣的法律制度有何拒絕的理由？顯然，此時“禁止生育”不應(yīng)成為民眾積極守法的社會成本，何況在當下對生育的訴求不僅僅出于夫妻二人的渴求，也是出于社會的需要，失獨家庭不應(yīng)被社會和法律制度拋棄。因此，非商業(yè)性有限代孕的構(gòu)建不僅是對公民生育權(quán)的保護，更是體現(xiàn)了制度的人文關(guān)懷。

五、非商業(yè)性有限代孕之保障制度及其實現(xiàn)路徑

正如“器官捐獻”“試管嬰兒”的有限制度化一樣，“代孕”“安樂死”等屬于醫(yī)學技術(shù)進步所引發(fā)的生命倫理問題，制度化的路徑是以醫(yī)學規(guī)律（事實）為基礎(chǔ)，用法律規(guī)范（價值）對其進行衡量和評判，以此限制醫(yī)學技術(shù)可能引發(fā)的社會副作用，最大化地服務(wù)于人。代孕的有限制度化，需遵循“非商業(yè)性”和“有限性”原則，在此基礎(chǔ)上嚴格規(guī)范地展開。

（一）調(diào)整、修改相關(guān)法律規(guī)章制度

1.調(diào)整相關(guān)法律的規(guī)定。

代孕涉及家庭生育和社會人口增長問題，應(yīng)納入《人口與計劃生育法》的調(diào)控，可以在該法中增加特殊情況下公民實現(xiàn)生育權(quán)的原則性規(guī)定，也是對我國《憲法》中生育基本權(quán)利的細化和完善。

2.修改部門規(guī)章制度。

我國現(xiàn)行的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》《人類精子庫管理辦法》中，僅較好地解決了配偶中男性不能自然生育的問題，對女性不能孕育的問題卻無從解決。因此，應(yīng)在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中刪除“禁止任何形式的代孕”條款并作出對非商業(yè)性有限代孕的規(guī)定，待時機成熟后再上升為行政法規(guī)或法律，無疑能更好地體現(xiàn)國家對公民生育權(quán)的保障。

3.刑事立法嚴禁非法代孕。

為保證非商業(yè)性有限代孕的志愿性、有序性、規(guī)范化實施，同時也為了嚴格打擊和懲治強迫婦女等非法代孕的行為，應(yīng)當對情形嚴重的行為作出入罪規(guī)定（如立法規(guī)定非法代孕罪，處以3年以上有期徒刑和罰款的規(guī)定）。這樣的刑事立法，在實踐中也不乏其例，如在法國，非法組織、策劃代孕的協(xié)會或醫(yī)生將面臨3年監(jiān)禁和4.5萬歐元的罰款；在我國香港地區(qū)，非法代孕將面臨最高罰款10萬元港幣以及監(jiān)禁2年的風險。[18]

上述立法措施，疏堵結(jié)合，可嚴格約束非商業(yè)性有限代孕。

（二）嚴格行政監(jiān)管

代孕現(xiàn)象屢禁不止，一方面是因為社會需求，但更主要的原因在于缺少相關(guān)法律的規(guī)制，導(dǎo)致代孕中介機構(gòu)野蠻生長。因此，構(gòu)建完整的行政監(jiān)管體系，是實現(xiàn)非商業(yè)性有限代孕的關(guān)鍵。

1.將代孕納入人類輔助生殖中心實施。

為了嚴格規(guī)范非商業(yè)性有限代孕，應(yīng)將代孕這一新的生育方式納入人類輔助生殖中心并實施，受《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》約束，并同時建立由有代孕意愿的適格婦女組成的志愿者庫，其入選的標準應(yīng)當嚴格限制。

代孕委托者為夫妻雙方，須向該中心出示不能生育、不宜生育的醫(yī)學診斷證明，符合前述條件的夫妻向中心提出申請，并繳納一定數(shù)額的費用，該費用由母嬰撫育基金會統(tǒng)一管理、收取與發(fā)放。完成上述步驟之后，由生殖中心從代孕志愿者庫中隨機挑選一位志愿者，為其實施代孕操作。

2.設(shè)立母嬰撫育基金會。

該基金會設(shè)立于民政局下，為公益性組織，其目的是管理委托方交付的費用。這筆資金由兩部分構(gòu)成：一部分用于支付代孕志愿者的營養(yǎng)費、檢查費以及孩子生育后的補償費。該部分可根據(jù)代孕委托者家庭的收入情況來決定的，具體可以參照個人所得稅繳稅的費率，根據(jù)家庭年收入的20%到50%乘以倍數(shù)來收取費用。但是其額度也應(yīng)當設(shè)置下限，該下限值不得少于當?shù)匾粋€普通的女性從懷孕到分娩六個月后所產(chǎn)生的孕育成本的兩倍。之所以這樣設(shè)置，是讓更多的目標人群都能獲得一個孩子，使其不因為家境平平而喪失擁有自己孩子的機會。從這個角度來看，孩子是國家賦予需求人群的一份貴重而特殊的“禮物”，每個家庭都能公平地享有該權(quán)利。另一部分是安全儲備金，用以抵御代孕志愿者在懷孕過程中可能遭受重大傷病的風險；倘若一切平安順利，此部分費用在生產(chǎn)后會返還給委托方。

經(jīng)過上述環(huán)節(jié)處理后若還有剩余資金，可將其繼續(xù)留在基金會中，用以支付和補償其他代孕母親。整個代孕過程中，委托者沒有主動選擇代孕者的機會，其也不會直接向代孕志愿者支付任何費用，志愿者所能收到的回報也會視自身具體情況而定。這樣的制度模式，可以從根本上避免代孕反對者所擔憂的“物化”女性、貶低婦女人格情況的發(fā)生。

3.實施獨立監(jiān)管。

現(xiàn)有的人類輔助生殖中心置于各大醫(yī)院下，其分散的布局不利用對其嚴格管控，故未來應(yīng)當整合為一個主體。生殖中心和基金會分別為獨立的平行機構(gòu)，分屬衛(wèi)健部門和民政部門管轄：前者實施代孕技術(shù)操作，后者提供資金支持和審核，即業(yè)務(wù)監(jiān)管由衛(wèi)健局實施，經(jīng)費監(jiān)管由民政局實施。非商業(yè)性有限代孕具有公益的性質(zhì)，因此，可以將那些正當需求群體通過代孕獲取孩子的途徑提升為一種國家行為，代孕生育孩子將被視為國家給予失獨家庭和不孕家庭的“饋贈”。

（三）非商業(yè)性有限代孕之程序規(guī)范

1.代孕委托人的資格。

首先，必須是合法登記的夫妻，并提供不能生育或者不宜生育的醫(yī)學診斷證明。其次，對夫婦年齡應(yīng)有一定的限制，這在代孕合法化的國家，例如美國，規(guī)定了委托父母的年齡不得低于30歲；在我國，應(yīng)該根據(jù)撫育一個孩子的成本來確定，可以將該年齡確定為35歲。最后，應(yīng)當出示必要的財產(chǎn)證明，以證實確實有支持撫育一個孩子成長的財力。

2.代孕志愿者的準入。

首先，代孕志愿者應(yīng)當是具備完全民事行為能力的健康人。其次，應(yīng)當是已婚已育婦女。有配偶的，應(yīng)當征得其配偶的同意；離異的，應(yīng)當征得父母的意見。上述意見必須是書面意見，且附有至少兩名見證人在場的書面證明。最后，對代孕者的年齡規(guī)定，應(yīng)當在24歲至35歲之間。之所以這樣設(shè)置，其理由如下：其一，相較于初產(chǎn)婦，經(jīng)產(chǎn)婦懷孕分娩的風險較小，經(jīng)產(chǎn)道娩出嬰兒的可能性更大。其二，年齡上的規(guī)定，因為年齡偏大以后，分娩的風險較大。其三，未婚女性之所以排除在外，一是她們沒有懷孕的經(jīng)歷，對懷孕的過程不甚了解，避免在生產(chǎn)后，因?qū)烟ナ庐a(chǎn)生的母性，對嬰兒產(chǎn)生感情后對嬰兒撫育權(quán)的爭奪；二是規(guī)避婚姻危機，防止那些不婚主義女性借此生育孩子后對婚姻制度的沖擊。

3.代孕實施條件與程序。

生殖中心分別采集代孕委托人和志愿者的生殖細胞，然后在體外進行人工授精并培育成胚胎，最后再將胚胎植入志愿者子宮孕育出嬰兒。有限代孕全程采用雙盲的方式，即代孕委托人和志愿者互不接觸，互不相識，由母嬰撫育基金會分別同兩方接觸，代孕委托人的職責也會部分轉(zhuǎn)移到基金會，直到最終志愿者所生育的嬰兒由基金會托付給代孕委托人。

在不孕不育癥增加，中老年失獨突出及人口老齡化現(xiàn)實等社會大背景下，代孕的客觀需求與法規(guī)絕對禁止之間的矛盾沖突會更加尖銳，原有的法律規(guī)范已不能順應(yīng)時代的發(fā)展和潮流。本文所分析和構(gòu)建的非商業(yè)性有限代孕的制度模式，能較好地平衡現(xiàn)實需求和社會倫理道德之間的對立關(guān)系，因而是值得社會深入思考的。

注釋

①前衛(wèi)生部2001年《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第三條對人類輔助生殖技術(shù)在醫(yī)療中的應(yīng)用進行了嚴格限制，嚴禁醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實施任何形式的代孕技術(shù)。2003年修訂的《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》也將禁止實施代孕技術(shù)，作為實施技術(shù)人員的行為準則。

②央視新聞：暗訪地下代孕產(chǎn)業(yè)：最高90萬“包成功”[EB/OL].（2017-02-20）[2021-07-04].http://www.xinhuanet.com/legal/2017-02/20/c_1120496745.htm.

③指在性別認同、性傾向、性身份或性行為等方面不同于社會上普通人的群體，即媒體中常說的“LGBT+”群體，該群體具體表現(xiàn)為同性戀、雙性戀、無性戀、跨性別、間性人等特殊現(xiàn)象。參見Degges white S，Nieponski M K.Book Review-Sexual Minorities:Discrimination，Challenges，and Development in America[J].The Family Journal，2006，14（2）:192-193.